/

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А63-2138/2018

г. Краснодар

21 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей  Андреевой Е.В. и Гиданкиной А.В., при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью «Медгарант»  (ИНН 2632095716, ОГРН 1092632001880) – Журбенко С.Ю.(доверенность от 16.03.2018), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2634003887, ОГРН 1022601989508) –Томиленко С.Ю. (доверенность от 09.01.2019), в отсутствие представителей общества с ограниченной ответственностью «Медтехсервис» (ИНН 2630803353, ОГРН 1132651020732), индивидуального предпринимателя Бондаревой А.И., индивидуального предпринимателя Пригорнева М.Ю., извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2018 по делу № А63-2138/2018 (судьи Белов Д.А., Афанасьева Л.В., Семенов М.У.), установил следующее.

ООО «Медтехсервис» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление) о признании недействительным решения от 03.11.2017 № 30.

Определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Бондарева А.И. и ООО «Медгарант».

Определением суда от 28.03.2018 дела № А63-2138/2018 и № А63-2139/2018 объедены в одно производство, делу присвоен номер А63-2138/2018. 

Определением суда в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Пригорнев М.Ю. 

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 10.07.2018 в удовлетворении требований общества и ООО «Медгарант» отказано. Судебный акт мотивирован тем, что управление пришло к обоснованному выводу, что в действиях индивидуального предпринимателя Бондаревой А.И., ООО «Медгарант» и общества имеются нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). 

Постановлением суда апелляционной инстанции от 29.11.2019 решение суда от 10.07.2018 отменено, требования общества удовлетворены. Судебный акт мотивирован отсутствием достаточных доказательств наличия в действиях индивидуального предпринимателя Бондаревой А.И., ООО «Медгарант» и общества нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В кассационной жалобе управление просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в решение суда первой инстанции. По мнению подателя жалобы, выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют обстоятельствам дела. Как указывает податель жалобы, имеется прямая причинно-следственная связь между соглашением участников и наступившими последствиями в виде заключения государственных контрактов с минимальным снижением. Поскольку на электронных аукционах конкурентами являются только индивидуальный предприниматель Бондарева А.И., ООО «Медгарант» и общество, вывод суда апелляционной инстанции о том, что управление должно было установить ограничения в правах для не входящих в сговор лиц, является невыполнимым и противоречит нормам материального права. Требования части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены сами по себе и не требуют доказывания в виде наступивших последствий. Ссылка суда на постановление Правительства Российской Федерации от 16.07.2009 № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами» (далее – постановление № 583) необоснованна, поскольку в преамбуле данного постановления прямо указано, что оно принято в соответствии с частью 2 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

В отзыве и дополнении к отзыву на жалобу ООО «Медгарант» просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, отказать в удовлетворении кассационной жалобы.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, просил постановление суда апелляционной инстанции отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований. Представитель ООО «Медгарант» поддержал доводы, изложенные в отзыве и дополнении к отзыву на кассационную жалобу. Пояснил, что индивидуальный предприниматель Пригорнев М.Ю. не ставил участников торговых процедур в известность о том, что между ним и ООО «Медтехсервис» и ИП Бондаревой А.И. заключены аналогичные договоры на оказание услуг. Входе проведения проверочных мероприятий управление не запрашивало объяснение у Пригорнева М.Ю. относительно его поведения. Управление не доказало, какие неконкурентные преимущества были извлечены ответчиками. Из обжалуемого решения управления следует, что одним из признаков, свидетельствующих о наличии сговора использование одного  IP адреса, при этом в решении отражен, что один  IP адрес использовался и в других случаях при участии иных аукционах, но в этом случае сговор не установлен. 

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, управлением рассмотрено дело о наличии в действиях индивидуального предпринимателя Бондаревой А.И., ООО «Медгарант» и общества  признаков нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившихся в реализации антиконкурентного соглашения при проведении торговых процедур № 0304300063215000005, 0321100027815000019, 0304100004715000055, 0310100014615000038, 0310100014615000039, 0310100014615000071, 0310100014615000073, 0321100027816000021, 0310100014615000070, 0321100034616000052, 0321100034616000077, 0321100018816000054, 0321100027816000067, 0310100014617000025, 0321300168916000060, а именно в отказе от конкуренции по отношению друг к другу и направленных на поддержание цен на торгах.

По результатам рассмотрения дела управление установило в действиях индивидуального предпринимателя Бондаревой А.И., ООО «Медгарант» и общества нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, о чем вынесло решение от 03.11.2017 № 30 (2017). 

Не согласившись с решением управления, ООО «Медгарант» и ООО «Медтехсервис» обратились в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» названные ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. На основании пункта 1 названного постановления, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции, соглашаясь с выводом суда апелляционной инстанции, исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть, между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Часть 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащееся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства.

Положения статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае не применяются.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения.

Факт заключения антиконкурентного соглашения, как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 разъяснений № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Применяя Разъяснения № 3, комиссия управления указала пять косвенных доказательств заключения и реализации антиконкурентного сговора:

- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах (индивидуальный предприниматель Бондарева А.И. закупает медицинскую продукцию у ООО «Медгарант»); 

- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; 

- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физического лица (участники сговора передали свои ЭЦП индивидуальному предпринимателю Пригорневу М.Ю.); 

- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом (документы формировал индивидуальный предприниматель Пригорнев М.Ю.); 

- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями приведенных выше норм права, исследовав все представленные доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что управлением не приведены факты, подтверждающие в достаточной степени то обстоятельство, что в данном случае, достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условий, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах, не обусловлено наличием объективных причин.

Как следует из оспариваемого решения управления, исследование состояния конкуренции при проведении открытых аукционов в электронной форме проводилось в отношении 15 аукционов, участниками которых были  индивидуальный предприниматель Бондарева А.И., ООО «Медгарант» и общество. Управление установило схожесть проведения участников на аукционе (один претендент подает предложение о снижении цены контракта на 0,5%; второй претендент подает предложение о снижении цены контракта еще на 0,5%; первый претендент отказывается от дальнейшей борьбы; победителем аукциона признается второй претендент с текущим снижением начальной (максимальной) цены контракта на 1%; в некоторых случаях первый претендент вообще не подает ценовое предложение). 

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях индивидуального предпринимателя Бондаревой А.И., ООО «Медгарант» и общества нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела управление, не предлагало Пригорневу М.Ю. представить пояснения, чем были обусловлены его действия на конкретных торгах, били ли Бондарева А.И., ООО «Медгарант» и общество осведомлены о том, что он одновременно оказывает услуги по подаче заявок на торгах данных участников. Суд апелляционной инстанции, правомерно принял во внимание пояснения индивидуального предпринимателя Пригорнева М.Ю., который полностью опровергнул позицию управления и указал, что координировал торги самостоятельно, без постановки участников торгов в известность.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность трех обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Таким образом, при отсутствии одного из необходимых элементов состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, квалификация действий заинтересованного лица по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной.

В данном случае, как обоснованно заключил суд апелляционной инстанции, управление не доказано наличие совокупности указанных выше условий. Судом установлено, что контракты по результатам указанных закупок заключены по цене не превышающей начальную, при этом все аукционы, в отношении которых управление пришло о наличии сговора имели незначительную начальную стоимость. Суд апелляционной инстанции оценив доводы о наличии денежных переводов между ООО «Медгарант» и ИП Бондаревой А. И., пришел к обоснованному выводу о том, что данные обстоятельства не являются признаком сговора, поскольку имели место эпизодически и на не сравнимые с выгодой от победы в торгах суммы, совершены существенно ранее даты проведения аукционов. Управлением не установлены факты переводов между ООО «Медгарант», ИП Бондаревой А. И. и ООО «Медтехсервис», не указано чем денежные переводы между указанными лицами, отличаются от переводов между ООО «Медгарант» и иными конкурентами ООО «ВИАР», ИП Невеселовым Германом Викторовичем, ООО Фирма «Флорес». Управлением не было установлено, что являлось предметом вменяемого антиконкурентного соглашения, не установлена его противоправность, не установлен и не доказан факт исполнения антиконкурентного соглашения и факт обеспечения победы заранее определенного участника, по заранее определенному контракту, не установлено осуществление какого-либо взаимодействия, в том числе, по вопросам выработки единой стратегии участия в аукционе, распределения ролей, определения порядка участия, размера снижения цены контракта (количество и очередность шагов) и т.д. Кроме того не указано, в чем состояла выгода ООО «Медтехсервис» от участия в сговоре если данное лицо ни разу не выигрывало перечисленные в решении торги и от иных ответчиков не получало денежных сумм.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что в данном случае суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы суда апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судом норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки суда при принятии обжалуемого постановления. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильность принятого судом апелляционной инстанции постановления.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемого в кассационном порядке постановления, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2018 по делу № А15-1364/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения..

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий							      А.Н. Герасименко

Судьи										      Е.В. Андреева

										      А.В. Гиданкина