﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                     Дело № А70-8175/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена  03 сентября 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 сентября 2019 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Лукьяненко М.Ф.,

судей                                                    Аникиной Н.А.,

                                                             Клат Е.В.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Империя» на решение от 05.03.2019 Арбитражного суда Тюменской области (судья: Курындина А.Н.) и постановление от 11.06.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Аристова Е.В., Веревкин А.В., Грязникова А.С.) по делу № А70-8175/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью «Империя» (625022, г. Тюмень, ул. Газовиков, д. 30, кв. 35, ИНН 7203419294, ОГРН 1177232014640) к обществу с ограниченной ответственностью «Сибирь» (625016, г. Тюмень, ул. Пермякова, д. 86, кв. 161, ИНН 7203320030, ОГРН 1147232043276) о взыскании 16 000 000 руб.; встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Сибирь» к обществу с ограниченной ответственностью «Империя» об уменьшении стоимости выполненных работ на 14 650 492 руб. 52 коп. 

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Монтаж Сервис».

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью «Империя» - Крамарчук В.А. по доверенности от 15.01.2019 № 002119 (1 год);

от общества с ограниченной ответственностью «Сибирь» - Климова О.С. по доверенности от 04.09.2018 (1 год).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Империя» (далее –                           ООО «Империя») обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Сибирь» (далее – ООО «Сибирь») о взыскании                         16 000 000 руб. задолженности по договорам от 26.05.2017 № 26/05,                       от 30.06.2017 № 30/06, от 11.07.2017 № 11/07, от 18.09.2017 № 18/09, 18/09-1, 18/09-2, от 08.09.2017 № 08/09, от 25.09.2017 № 25/09-1, от 24.08.2017                   № 24/08, от 18.08.2017 № 18/08, 29.05.2017 № 29/05, от 25.09.2017 № 25/09, от 01.08.2017 № 01/08.

ООО «Сибирь» предъявило встречные исковые требования, уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к ООО «Империя» об уменьшении стоимости установленной за работу цены по договорам субподряда на величину стоимости работ по их устранению на общую сумму 14 364 075 руб. 09 коп., в том числе: по договору от 26.05.2017 № 26/05 на сумму 285 502 руб.                         21 коп.; по договору от 02.06.2017 № 02/06 на сумму 4 097 244 руб. 88 коп.; по договору от 30.06.2017 № 30/06 на сумму 2 882 510 руб.; по договору от 11.07.2017 № 11/07 на сумму 468 379 руб.; по договору от 01.08.2017 № 01/08 на сумму 6 630 439 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Монтаж Сервис» (далее –              ООО «Монтаж Сервис»).

Решением от 05.03.2019 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 11.06.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда, первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ООО «Сибирь» в пользу ООО «Империя» взыскано 103 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Встречные исковые требования удовлетворены. С ООО «Империя» в пользу ООО «Сибирь» взыскано 96 252 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Произведен зачет по первоначальному и встречному искам. По результатам зачета с ООО «Сибирь» в пользу ООО «Империя» взыскано 1 349 507 руб. 48 коп. задолженности, а также 6 748 руб. государственной пошлины.

Удовлетворяя требования истца по первоначальному иску, суды исходили из того, что работы выполнены, приняты заказчиком, частично оплачены, сумма задолженности по первоначальному иску в размере 16 000 000 руб. документально обоснована и подтверждена.

Удовлетворяя встречные исковые требования суды исходили из доказанности факта несения дополнительных затрат на устранение недостатков работ, выполненных ООО «Империя».

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО «Империя» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить в части удовлетворения встречных исковых требований в размере 14 650 492 руб. 52 коп., взыскания государственной пошлины в размере 96 252 руб., зачета первоначального и встречного иска и  взыскания в результате зачета 1 349 507 руб. 48 коп., 6 748 руб., вынести новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме, отказе в удовлетворении встречных исковых требований, взыскать в пользу ООО «Империя» расходы по оплате строительно-технической экспертизы в размере 350 000 руб., расходы в связи с подачей апелляционной и кассационной жалоб.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то, что судом не дана должная оценка выводам экспертов; судами сделан вывод          о фактическом выполнении истцом по встречному иску работ по устранению недостатков на основании только того, что ООО «Сибирь» соблюден порядок уведомления и вызова ООО «Империя» для фиксации дефектов                               и направлении надлежащих требований об устранении выявленных дефектов и недостатков, при этом судами также указано на отсутствие надлежащих доказательств, подтверждающих позицию ООО «Сибирь» о некачественном выполнении истцом всего объема работ; полагает, что договоры подряда               с третьим лицом являются ненадлежащими доказательствами; считает несостоятельными доводы ООО «Сибирь» о наличии дефектов и недостатков в выполненных и принятых (частично оплаченных) работах, в связи                 с фактическим выполнением ООО «Империя» работ и отсутствием дефектов; ссылается на то, что процедура уведомления о наличии дефектов                              и недостатков начата ООО «Сибирь» после предъявления ООО «Империя» претензии об оплате выполненных и принятых работ; в ответе на претензию об оплате работ ООО «Сибирь» о недостатках не заявляло; срок выполнения работ по устранению недостатков и дефектов в среднем 10 дней согласно  договорам ООО «Сибирь» и ООО «Монтаж Сервис», в то время как                      ООО «Империя» выполняло работы в среднем 2 месяца, при этом указанные ООО «Сибирь» объемы некачественно выполненных работ составляют 2/3 выполненных ООО «Империя» работ; в рамках проведения судебной экспертизы проектная и строительная документация, находящаяся                   у ООО «Сибирь», по запросу экспертного учреждения не представлена,          ни на одном осмотре эксперта и ни в одном судебном заседании                         ООО «Монтаж Сервис» не участвовало; в августе 2018 года,  когда настоящее дело находилось в суде первой инстанции, Исмагиловым Т.М.               по указанию директора  ООО «Сибирь» были незаконно внесены изменения в ЕГРЮЛ о смене директора с целью ухода от задолженности, что подтверждается постановлением мирового судьи судебного участка № 4 Калининского судебного района г. Тюмени.

В письменных пояснениях ООО «Империя» изложило позицию относительно состава, объема и видов работ, выполненных ООО «Империя», и работ, выполненных ООО «Монтаж Сервис».

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы.

От ООО «Империал» поступило заявление о процессуальном правопреемстве на основании статьи 48 АПК РФ в связи с заключением  ООО «Империал» и  индивидуальным предпринимателем Крамарчуком Виктором Владимировичем договора об уступке прав требования                           от 31.07.2019.

Представитель ООО «Сибирь» просил принятые по делу судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные по изложенным в них мотивам.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального                            и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся                    в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что судебные акты подлежат отмене                        по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ООО «Империя» (субподрядчик) и ООО «Сибирь» (заказчик) подписаны договоры: 

- субподряда от 25.05.2017 № 25/05; стоимость работ – 64 311 руб.                   13 коп. По акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 03.07.2017 № 1, справке о стоимости выполненных работ и затрат истцом выполнены, а ответчиком приняты работы на сумму 64 311 руб. 13 коп.; 

- субподряда от 30.05.2017 № 30/05, стоимость работ – 5 912 147 руб.             99 коп. Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 03.07.2017 № 1, справке о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 5 912 147 руб. 99 коп.; 

- субподряда от 02.06.2017 № 02/06, стоимость работ – 5 194 080 руб.               35 коп. Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 21.07.2017 № 1, справке о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 5 194 080 руб. 35 коп.; 

- договор от 03.07.2017 № 03/07, стоимость работ согласно спецификации № 1 – 37 591 руб. 46 коп. Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту на сумму 37 591 руб. 46 коп; 

- субподряда от 08.06.2017 № 08/06, стоимость работ – 10 839 576 руб. 65 коп. Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 04.08.2017 № 1, 2, 3, 4, 5, 6, справке о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 10 839 576 руб.             06 коп.; 

- субподряда от 26.05.2017 № 26/05, стоимость работ – 354 673 руб.                41 коп. Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 07.08.2017 № 1, справке о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 354 673 руб. 41 коп.; 

- субподряда от 30.06.2017 № 30/06, стоимость работ – 3 320 210 руб. Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.08.2017 № 1, справке о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 3 320 210 руб.; 

- субподряда от 11.07.2017 № 11/07, стоимость работ – 496 505 руб.                04 коп. Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 27.09.2017 № 1, справке о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 496 505 руб. 04 коп.; 

- договор от 18.09.2017 № 18/09, стоимость работ согласно спецификации № 1 – 47 572 руб. 09 коп. Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту от 28.09.2017 № 34-1 на сумму 47 572 руб. 09 коп.;

 - договор от 18.09.2017 № 18/09-1, стоимость работ согласно спецификации № 1 – 23 050 руб. 97 коп. Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту от 28.09.2017 № 34-2 на сумму 23 050 руб. 97 коп.; 

- договор от 18.09.2017 № 18/09-2, стоимость работ согласно спецификации № 1 – 41 054 руб. 13 коп. Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту от 28.09.2017 № 34-4 на сумму 41 054 руб. 13 коп.; 

- договор от 08.09.2017 № 08/09, стоимость работ согласно спецификации № 1 – 37 433 руб. 04 коп. Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту от 28.09.2017 № 34-3 на сумму 37 433 руб. 04 коп.; 

- договор от 25.09.2017 № 25/09-1, стоимость работ согласно спецификации № 1 – 100 305 руб. 60 коп. Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту от 28.09.2017 № 34-6 на сумму 100 305 руб. 60 коп.; 

- договор от 24.08.2017 № 24/08, стоимость работ согласно спецификации № 1 – 37 478 руб. 30 коп. Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту от 28.09.2017 № 34-7 на сумму 37 478 руб. 30 коп.;

 - договор от 18.08.2017 № 18/08, стоимость работ согласно спецификации № 1 – 50 604 руб. 76 коп. Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту от 28.09.2017 № 34-8 на сумму 50 604 руб. 76 коп.; 

- договор от 29.05.2017 № 29/05, стоимость работ согласно приложению № 1 – 40 764 руб. 44 коп. Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту от 28.09.2017 № 34-9 на сумму 40 764 руб. 44 коп.;

- договор от 25.09.2017 № 25/09, стоимость работ согласно приложению № 1 – 54 636 руб. 39 коп. Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту от 28.09.2017 № 34-5 на сумму 54 636 руб. 39 коп.; 

- договор субподряда от 01.08.2017 № 01/08, стоимость работ по которому – 8 077 208 руб. 32 коп. Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1-7 от 29.09.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 8 077 208 руб. 32 коп. 

Всего по вышеуказанным договорам ООО «Империя» выполнено, ООО «Сибирь» принято работ на общую сумму 34 729 202 руб. 96 коп. 

В пунктах 3.2 договоров от 03.07.2017 № 03/07, от 18.09.2017 № 18/09, 18/09-1, 18/09-2, от 08.09.2017 № 08/09, от 25.09.2017 № 25/09-1, от 24.08.2017 № 24/08, от 18.08.2017 № 18/08, от 29.05.2017 № 29/05, от 25.09.2017 № 25/09 предусмотрено, что заказчик производит исполнителю оплату в течение 10 банковских дней на основании фактически выполненных объёмов работ в размере 100 % стоимости работ, в соответствии с подписанными сторонами актами об оказании услуг (работ) и счетом на оплату. В случае не предоставления исполнителем в срок актов об оказании услуг (работ), заказчик вправе приостановить финансирование по договору. 

Договорами субподряда от 25.05.2017 № 25/05, от 30.05.2017 № 30/05, от 02.06.2017 № 02/06, от 08.06.2017 № 08/06, от 26.05.2017 № 26/05, от 30.06.2017 № 30/06, от 11.07.2017 № 11/07, от 01.08.2017 № 01/08 срок оплаты выполненных работ сторонами не предусмотрен. 

ООО «Империя» во исполнение принятых обязательств по договорам выполнило для ООО «Сибирь» работы, что подтверждается представленными в материалы дела актами, подписанными сторонами. По договорам субподряда от 25.05.2017 № 25/05, от 30.05.2017 № 30/05, от 02.06.2017 № 02/06, договору от 03.07.2017 № 03/07 обязательства                    по оплате выполненных работ ответчиком по первоначальному иску выполнены в полном объеме.

ООО «Сибирь» обязательства по оплате выполненных работ по договору субподряда от 08.06.2017 № 08/06 исполнило частично, в сумме 6 791 870 руб. 

Как указывает истец по первоначальному иску, ответчиком по первоначальному иску по договорам от 26.05.2017 № 26/05, от 30.06.2017 № 30/06, от 11.07.2017 № 11/07, от 18.09.2017 № 18/09, от 18.09.2017 № 18/09-1, от 18.09.2017 № 18/09-2, от 08.09.2017 № 08/09, от 25.09.2017 № 25/09-1, от 24.08.2017 № 24/08, от 18.08.2017 № 18/08, от 29.05.2017 № 29/05, от 25.09.2017 № 25/09 оплата не произведена. 

Ссылаясь на наличие у ООО «Сибирь» задолженности за выполненные работы в сумме 16 000 000 руб., ООО «Империя» обратилось к ответчику с претензией исх. от 21.03.2018 № Т025, впоследствии в арбитражный суд с настоящим иском. 

ООО «Сибирь», предъявляя встречные требования, ссылается на выполнение работ с существенными недостатками и дефектами, которые выявлены в течение гарантийного срока, в связи с чем истцом по встречному иску понесены убытки на устранение недостатков, от устранения которых ООО «Империя» уклонилось.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно части 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть                    и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации                 от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51), подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться, при таких обстоятельствах понесенные подрядчиком затраты подлежат компенсации.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суды установили, что ООО «Империя» свои обязательства по договорам исполнило в полном объеме и с надлежащим качеством, что подтверждается подписанными сторонами актами приемки выполненных работ по каждому договору. Исходя из того, что оплата за выполненные и принятые работы ООО «Сибирь» в полном объеме не произведена, задолженность составила               в общей сумме 16 000 000 руб., учитывая, что возражения ответчика против заявленной ко взысканию суммы документально ничем не подтверждены, суды не установили оснований для отказа ООО «Империя» в оплате выполненных работ.

Выводы судов в части удовлетворения первоначального иска основаны на правильном применении норм материального права и заявителем жалобы не оспариваются.

Согласно пункту 13 Информационного письма № 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по качеству работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда,                 а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное                                  не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ. Так, из пункта 1 этой статьи следует, что стороны вправе установить в договоре меры воздействия на подрядчика, выполнившего работу некачественно. По общему же правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков                  в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В рассматриваемом случае ответчиком по первоначальному иску   заявлено требование о соразмерном уменьшении стоимости установленной за работу цены по договорам субподряда, всего на сумму 14 364 075 руб.                           09 коп., в связи с выявлением существенных недостатков и дефектов                      в течении гарантийного срока.

Согласно пункту 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (часть 1 статьи 721 Кодекса).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ). 

Суд первой инстанции, пользуясь предоставленным ему правом (статья 168 АПК РФ), исходя из буквального толкования содержания встречного иска, пришел к выводу о применении положений ГК РФ об убытках,                        а именно о том, что некачественное выполнение подрядных работ влечет право заказчика требовать возмещения понесенных убытков. 

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков                        в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки являются общей мерой гражданско-правовой ответственности, целью которой является возмещение отрицательных последствий, наступивших в имущественной сфере потерпевшего в результате нарушения договорного обязательства и (или) совершения гражданского правонарушения.

В предмет доказывания убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов: факт нарушения права истца; вина ответчика в нарушении права истца; факт причинения убытков и их размер; причинно-следственная связь между фактом нарушения права                                  и причиненными убытками.

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных элементов состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования                о взыскании убытков.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие                 у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Удовлетворяя требования в части встречного иска, суды пришли                        к выводу о надлежащем извещении ООО «Империя» о том, что                                  в выполненных работах имеются недостатки. Ввиду отсутствия реакции субподрядчика на изложенные в претензиях требования у подрядчика                  (ООО «Сибирь») возникло право самостоятельно устранить недостатки                         в соответствии с положениями пункта 1 статьи 723 ГК РФ, а субподрядчик утратил право на представление возражений относительно факта наличия               и причин недостатков ввиду выполнения работ по устранению недостатков другим лицом. 

Учитывая, что материалами дела подтверждается факт некачественного выполнения работ, что одновременно свидетельствует о наличии противоправного поведения субподрядчика и причинной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, исходя из того, что иных доказательств, подтверждающих стоимость устранения недостатков, кроме договоров                    ООО «Сибирь» с ООО «Монтаж Сервис» в материалы дела                                     не предоставлено, то обстоятельство, что экспертом не установлен факт выполнения ООО «Монтаж Сервис» полного объема работ по договорам,                не может влиять на определение размера убытков, суды,  пришли к выводу об удовлетворении встречного иска в полном объеме.

Вместе с тем, судами не учтено следующее.

Содержащееся в пункте 1 статьи 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов                      на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица             не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

При этом пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры             по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ) (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, ответ                на вопрос 1).

В соответствии с пунктом 5.3 договоров № 02/06 от 02.06.2017, № 01/08 от 01.08.2017, № 26/05 от 26.05.2017, № 30/06 от 30.06.2017, № 11/07                      от 11.07.2017, если в течение гарантийного срока выявиться, что результаты работ и материалы имеют дефекты или недостатки, то подрядчик составляет рекламационный акт (претензию), где фиксируются дата обнаружения дефектов, недостатков и их описание, а также предполагаемая дата их устранения, и направляет его субподрядчику. Субподрядчик обязан устранить любой такой дефект и недостаток своими силами и за свой счет                в срок, указанный в рекламационном акте (претензии).

Согласно пункту 5.4 договоров № 02/06 от 02.06.2017, № 01/08                        от 01.08.2017, № 30/06 от 30.06.2017, № 11/07 от 11.07.2017  в случае несогласия с выявленными дефектами и недостатками субподрядчик                       в течении 10 дней со дня получения рекламационного акта (претензии) направляет подрядчику мотивированный отказ от удовлетворения его требований, после чего подрядчик вправе провести за счет субподрядчика независимую экспертизу.

Указанные договоры не предусматривают право заказчика (в данном случае подрядчика - пункт 1 статьи 706 ГК РФ) возмещать свои расходы                на устранение недостатков.

23.05.2018 подрядчик направил в адрес субподрядчика претензии                       с копиями актов выявленных нарушений, в которых просил устранить недостатки в срок до 30.05.2018, и повторные претензии от 01.06.2018,                     в которых просил устранить недостатки работ в срок до 10.06.2018. Данные претензии ответчиком по встречному иску не получены ввиду истечения срока хранения.

Однако судом не дана оценка  наличию у субподрядчика объективной возможности обеспечить явку представителя на объект строительства (уведомление без даты) о явке 30.05.2018 в  9.00 на осмотр объекта                           в г. Тюмень, п. Антипино, а в 15.00 – Тюменская область, г. Тобольск; 01.06.2018 в 9.30 на осмотр объекта Курганская область, г. Шадринск,                         а в 16.00 – Тюменская область, с. Аромашево).

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность                за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В подтверждение расходов, связанных с устранением недостатков работ, ООО «Сибирь» предоставлены договоры субподряда, заключенные                      ООО «Сибирь» с ООО «Монтаж Сервис», акты сверки и платежные поручения об оплате выполненных работ.

В целях разрешения разногласий относительно наличия недостатков в выполненных работах, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Решение», экспертам Сергееву Сергею Валериевичу, Зайцевой Татьяне Тумановне.

В соответствии с экспертным заключением от 24.12.2018 № 1314 проектная и исполнительная документация по объекту Свердловская обл., Тугулымский район, р.п. Тугулым, ул. Ленина, д. 80, не представлена.                         В результате натурного обследования объекта выявлено, что в срок                        с 11.06.2018 по 25.06.2018 работы, указанные в договоре субподряда                 от 11.06.2018 № СП 11-06/1, заключенном между ООО «Сибирь» (подрядчик) и ООО «Монтаж Сервис» (субподрядчик), в полном объеме не выполнялись. Эксперты считают выполненными работы по замене стеклопакета в окне тамбура. Фактический объем выполненных ООО «Монтаж Сервис» работ не соответствует объему работ по договору субподряда от 11.06.2018 № СП 11-06/1 в срок, указанный в акте о приемке выполненных работ от 25.06.2018 № 1 (ответы на вопросы № 1, № 2). 

В ответах на вопросы № 3, № 4 эксперты пришли к выводам о том, что фактический объем выполненных ООО «Монтаж Сервис» работ не соответствует объему работ, необходимому для устранения недостатков, указанных в дефектной ведомости от 01.06.2018 № 4/1, акте о выявленных нарушениях от 04.05.2018, на объекте по адресу: Свердловская обл., Тугулымский район, р.п. Тугулым, ул. Ленина, д. 80. Несоответствия в объеме выполненных работ выявить не представляется возможным, по причине отсутствия проектной и исполнительной документации и привязки выявленных недостатков к планам здания. Стоимость фактически выполненных работ на объекте Свердловская обл., Тугулымский район,                 р.п. Тугулым, ул. Ленина, д. 80, в соответствии с расценками, согласованными в договоре субподряда от 11.06.2018 № СП 11-06/1, составила 13 168 руб. 80 коп. 

Также эксперты в ответах на вопросы № 5, № 6 пришли к выводам о том, что проектная и исполнительная документация по объекту: Тюменская обл., Аромашевский район, с. Аромашево, ул. Ленина, д. 160, не представлена. В результате натурного обследования объекта выявлено, что в срок с 11.06.2018 по 25.06.2018 работы, указанные в договоре субподряда от 11.06.2018 № СП 11-06/2, в полном объеме не выполнялись. Эксперты считают выполненными работы по затирке цементно-песчаным раствором трещины на отмостке длиной 1,0 м. Фактический объем выполненных работ не соответствует объему работ по договору субподряда от 11.06.2018                 № СП 11-06/2 в срок, указанный в акте о приемке выполненных работ                от 25.06.2018 № 1. 

В соответствии с ответами на вопросы № 7, № 8 фактический объем выполненных ООО «Монтаж Сервис» работ не соответствует объему работ, необходимому для устранения недостатков, указанных в дефектной ведомости от 01.06.2018 № 5/1, акте о выявленных нарушениях от 28.04.2018, на объекте по адресу: Тюменская обл., Аромашевский район, с. Аромашево, ул. Ленина, д. 160. Выполнены только работы по затирке цементно-песчаным раствором трещины на отмостке длиной 1,0 м. Несоответствия в объемах выполненных ООО «Монтаж Сервис» работ выявить не представляется возможным по причине отсутствия проектной и исполнительной документации и привязки выявленных недостатков к планам здания. По мнению экспертов, стоимость фактически выполненных работ на объекте: Тюменская обл., Аромашевский район, с. Аромашево, ул. Ленина, д. 160, составляет 60 руб. 91 коп.

Проектная и исполнительная документация по объекту: Курганская обл., Шадринский район, г. Шадринск, ул. Спартака, д. 51, не представлена. В результате натурного обследования выявлено, что в срок с 12.06.2018 по 22.06.2018 работы, указанные в договоре субподряда от 12.06.2018 № СП 12-06/3, не выполнялись (ответ на вопрос № 9).

Как следует из ответов на вопросы № 13, № 14, проектная и исполнительная документация по объекту: Тюменская обл., г. Тобольск, ул. 7 мкр., стр. 75, не представлена. В результате натурного обследования выявлено, что в срок с 12.06.2018 по 22.06.2018 работы, указанные в договоре субподряда от 12.06.2018 № СП 12-06/4, заключенном между ООО «Сибирь» (подрядчик) и ООО «Монтаж Сервис» (субподрядчик), в полном объеме не выполнялись. Эксперты приняли выполненными работы по ремонту входной двери: регулировка доводчиков – 1 шт, монтаж уплотнительной резинки на двери – 3,97 мп, замена фурнитуры – 1 шт. Объем работ по ремонту входной двери принят в соответствии с актом о приемке выполненных работ от 07.08.2017 № 1. 

В ответе на вопросы № 17, № 18 эксперты указывают, что проектная и исполнительная документация по объекту: Тюменская обл., г. Тюмень, п. Антипино, ул. Изумрудная, д. 21А, не представлена. В результате натурного обследования выявлено, что в срок с 12.06.2018 по 28.06.2018 работы, указанные в договоре субподряда от 12.06.2018 № СП 12-06/5, заключенном между ООО «Сибирь» (подрядчик) и ООО «Монтаж Сервис» (субподрядчик), в полном объеме не выполнялись. Приняты выполненными работы по замене стеклопакета окна тамбура. В соответствии с актом о приемке выполненных работ от 28.06.2018 № 1 площадь стеклопакета составила 2,25 кв. м. Фактический объем выполненных ООО «Монтаж Сервис» работ не соответствует объему работ по договору субподряда от 12.06.2018 № СП 12-06/5 в срок, указанный в акте о приемке выполненных работ от 28.06.2018 № 1.

Фактический объем выполненных ООО «Монтаж Сервис» работ не соответствует объему работ, необходимому для устранения недостатков, указанных в дефектной ведомости от 30.05.2018 № 1/1, акте о выявленных нарушениях от 03.05.2018 на объекте: Тюменская обл., г. Тюмень, п. Антипино, ул. Изумрудная, д. 21А. Выполнены только работы по замене стеклопакета в окне тамбура. Несоответствия в объемах выполненных ООО «Монтаж Сервис» работ выявить не представляется возможным по причине отсутствия проектной и исполнительной документации и привязки выявленных недостатков к планам здания. Стоимость фактически выполненных работ на объекте: Тюменская обл., г. Тюмень, п. Антипино, ул. Изумрудная, д. 21А, в срок с 12.06.2018 по 28.06.2018, в соответствии с расценками, согласованными в договоре субподряда от 12.06.2018 № СП 12-06/5, составила 13 168 руб. 80 коп.

Кроме того, эксперты посчитали возможным дать пояснения                            по дефектным ведомостям, в частности, по дефектной ведомости № 4/1о том, что трещины в профиле ПВХ и стеклопакете в тамбуре могли возникнуть               в процессе эксплуатации (договор субподряда № 30/06); по дефектной ведомости № 3/1 о том, что выявленный дефект «выгорание и смывание краски с фасадных плит» вызывает сомнение по причине того, что композитные панели для фасадов на основе алюминия представляют собой два алюминиевых листа и заключенную между ними прослойку из пластика или минерального материала, панели имеют защитной покрытие, которое является самым стойким к солнечному излучению и практически                          не выцветает за все время эксплуатации. 

Также эксперты указали на то, что дефектные ведомости по объекту             по адресу: Сврдловская обл., Тугулымский район, рп. Тугулым, ул. Ленина,               д. 80, и по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, п. Антипино,                               ул. Изумрудная, д. 21А, практически одинаковы. Перечисленные дефекты одинаковы, отличаются только количественными параметрами.

Результаты проведенного натурного обследования объектов сведены экспертами в таблицу, из которой следует, что ООО «Монтаж Сервис» фактически выполнены работы по замене стеклопакета в окне тамбура –             4, 5 кв.м, затирка ц/п раствором трещины на отмостке  - 1 п.м, работы             по ремонту входной двери (установка уплотнительной резинки – 3,97 мп, работа по регулировке доводчиков – 1 шт., замена фурнитуры – 1 шт.), стоимость которых составляет 31 163 руб. 01 коп.

Возражая против встречного иска, ООО «Империя» указало на то, что             с учетом выводов экспертов договоры подряда и приложения к ним                          с ООО «Монтаж Сервис» являются ненадлежащими доказательствами, работы по устранению дефектов не выполнялись.

Учитывая вышеизложенное, исходя из того, что представленные                          в материалы дела дефектные ведомости, составленные ООО «Сибирь»                 без участия представителя ООО «Империя», не содержат сведений                          о стоимости работ по устранению недостатков, стоимость работ по их устранению определена по соглашению сторон  в договорах, заключенных между ООО «Сибирь» и ООО «Монтаж Сервис», принимая во внимание результаты экспертного заключения о  фактически выполненных               ООО «Монтаж Сервис» работах по устранению недостатков, виды и объем которых не соответствуют дефектным ведомостям, юридически значимым обстоятельством для разрешения встречных исковых требований является вопрос о наличии недостатков в выполненных ООО «Империя» работах, причинах их появления и стоимости работ по устранению недостатков, обусловленных некачественным выполнением работ ООО «Империя».

Без выяснения указанных обстоятельств, выводы судов первой                         и апелляционной инстанций  об обоснованности понесенных убытков                    в заявленном размере, равно как и о причинно-следственной связи между возникшими убытками и виновными действиями ООО «Империя», являются преждевременными.

Кроме того, по мнению суда округа, с учетом установленных по делу обстоятельств, а именно, подписания ООО «Сибирь» актов приемки выполненных ООО «Империя» работ без замечаний, в том числе в части передачи исполнительной документации; проведения осмотра спорных объектов в период с 12.09.2018 по 14.09.2018 и предъявления претензий                      о наличии недостатков после обращения ООО «Империя» с иском в суд                       о взыскании задолженности по принятым ООО «Сибирь» работам; назначении экспертизы по ходатайству ООО «Сибирь» и последующего ходатайства ООО «Сибирь» об исключении выполненного ООО «Решение» экспертного заключения, из числа доказательств; стоимости работ                          по договорам, заключенным ООО «Сибирь» с ООО «Империя», и договорам, заключенным ООО «Сибирь» с ООО «Монтаж Сервис», подлежит выяснению вопрос о добросовестности ООО «Сибирь».

Выводы суда при неполном исследовании всех имеющихся в деле доказательств, не позволяют признать решение законным, обоснованным                и мотивированным.

Отмеченные недостатки решения не были устранены при повторном рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, поэтому решение                    и постановление апелляционного суда подлежат отмене в силу части 3 статьи 288 АПК РФ, согласно которой нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

Учитывая, что в рамках настоящего спора рассмотрены первоначальные и встречные исковые требования, по результатам рассмотрения которых судом произведен зачет требований, принимая во внимание взаимосвязь указанных требований, решение и постановление подлежат отмене в полном объеме с направлением дела на новое рассмотрение с учетом полномочий суда кассационной инстанции, из которых исключены оценка доказательств и установления фактических обстоятельств (статьи 130, 286, 287 АПК РФ).

При новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенное, дать оценку имеющимся в деле доказательствам, с соблюдением положений статей 49, 68, 71 АПК РФ учесть доводы лиц, участвующих в деле, правильно распределить бремя доказывания, рассмотреть вопрос о назначении экспертизы для установления наличия недостатков в связи с некачественным выполнением работ ООО «Империя», их стоимости, исследовать вопрос                                          о добросовестности ООО «Сибирь», после чего принять законный                                 и обоснованный судебный акт в соответствии с нормами права, регулирующими спорные правоотношения, распределить расходы                            по уплаченной государственной пошлине, в том числе при подаче кассационной жалобы.

Кроме того, суду первой инстанции при новом рассмотрении разрешить вопрос о процессуальном правопреемстве по заявлению ООО «Империя».

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 05.03.2019 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 11.06.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-8175/2018 отменить, направить дело на новое рассмотрение    в Арбитражный суд Тюменской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                     М.Ф. Лукьяненко

 

Судьи                                                                  Н.А. Аникина

 

                                                                            Е.В. Клат