ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Аэродромная, 11 «А»

Самара, 443070

тел.: (846)  273-36-45, факс: 372-62-54

E-mail: info@11aas.arbitr.ru

 http://www.11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А72-5113/2018

город Самара

26 февраля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 февраля 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Балашевой В.Т., Бросовой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, без участия лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Ульяновский институт гражданской авиации имени Главного маршала авиации ФИО2» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 07.12.2018 (судья Чернышова И.В.) по делу № А72-5113/2018 по иску федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Ульяновский институт гражданской авиации имени Главного маршала авиации ФИО2» к обществу с ограниченной ответственностью «НТС» о взыскании неустойки, третье лицо: временный управляющий общества с ограниченной ответственностью «НТС» ФИО3,

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Ульяновский институт гражданской авиации имени Главного маршала авиации ФИО2» (далее – ФГБОУ ВО «Ульяновский институт гражданской авиации имени Главного маршала авиации ФИО2», заказчик, истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «НТС» (далее – ООО «НТС», подрядчик,  ответчик) о взыскании 3 817 457 руб. 60 коп. пени, 1 322 419 руб. 75 коп. штрафа (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий общества с ограниченной ответственностью «НТС» ФИО3 (далее – третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 07.12.2018 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 276 038 руб. 39 коп. неустойки, 661 209 руб. 87 коп. штрафа, 46 045 руб. 27 коп. расходов по государственной пошлине, в остальной части иска отказано.

Истец обжаловал судебный акт суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В апелляционной жалобе истец просит решение Арбитражного суда Ульяновской области от 07.12.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт, иск удовлетворить полностью.

Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.06.2016 между ФГБОУ ВО «Ульяновский институт гражданской авиации имени Главного маршала авиации ФИО2» и ООО «НТС» заключен контракт № 173/16-19, согласно которому Подрядчик обязуется своими и (или) привлеченными силами выполнить полный комплекс строительно-монтажных работ на объекте «Реконструкция корпуса № 2 под здания учебно-производственного назначения (далее – работы), обеспечивающий полноценную работу вновь построенных/реконструируемых объектов и ввод их в эксплуатацию и передать их Заказчику в установленном порядке, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях контракта.

Пунктом 2.1 контракта определена цена контракта – 264 483 950 руб.

Согласно разделу 3 контракта датой начала выполнения работ считается дата подписания контракта; датой окончания выполнения работ по контракту считается дата выполнения в полном объеме согласно графику выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 2); окончанием выполнения работ по контракту устанавливается контрактом до 31.12.2017.

Согласно п. 4.1.3 контракта заказчик обязан своевременно предоставить по двустороннему акту площадку для выполнения работ.

Как указал истец в исковом заявлении, в ходе выполнения строительно-монтажных работ выявлено, что выполнение работ Подрядчиком ООО «НТС» производилось медленно, что их окончание к 31.12.2017 явно невозможно.

Работы были выполнены ответчиком на 40 586 143,07 руб.

В связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств заказчик, реализуя свое право на односторонний отказ от исполнения контракта, 28.12.2017 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу и контракт считается расторгнутым 22.01.2018 (л.д. 52-53, т. 1). Данное обстоятельство ответчиком не оспаривалось.

Поскольку ответчиком нарушено условие контракта в части сроков выполнения работ, истец просил взыскать с ответчика неустойку и штраф в соответствии с контрактом.

Пунктом 15.6 контракта установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки выполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, указанной в п.2.1 контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С (где Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С – размер ставки).

Размер ставки определяется по формуле:

С = СцбхДП

(где СцБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки).

Коэффициент К определяется по формуле:

К=ДП/ДКх 100%

(где ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Согласно ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал на то, что Общество с октября 2016 года, несло существенную финансовую нагрузку, исполняя государственный контракт от 26.09.2016 № 173/16-19, заказчиком которого является ФГБОУ ВО «Ульяновский институт гражданской авиации имени Главного маршала авиации ФИО2» на сумму 264 483 950 руб., с наличием таких жестких условий, как полное отсутствие авансирования со стороны заказчика, поэтапная сдача работ один раз в месяц 25-ого числа. В связи с этим, Общество мобилизовало все средства и силы только на выполнение указанного договора, а также привлекло заемные денежные средства на крупные суммы. Так, в качестве обеспечения исполнения обязательств по Контракту была предусмотрена банковская гарантия в размере 30 % от цены контракта, что составляло 79 345 185 рублей, другим обязательством для Общества являлось приобретение страхового полиса комплексного страхования строительных рисков, сумма по которому также рассчитывалась страховой компанией в процентном соотношении к сумме договора. В связи с чем, уже на этапе заключения Контракта Общество понесло реальные затраты в виде вознаграждения Банку-Гаранту за предоставление банковской гарантии в сумме 10 045 100 рублей 85 копеек с учетом консалтинговых услуг. Расходы на страхование строительных рисков составили 2 662 419 рублей 50 копеек, что подтверждается соответствующими платежными поручениями. Также ответчик пояснил, что истцом была представлена некачественная проектная документация, площадка под строительство была передана 14.10.2016.

Суд первой инстанции, проверив расчет истца, признал его арифметически неверным, поскольку ответчиком неверно применена ключевая ставка 7,75 %, без учета разъяснений Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2016) , утв. Президиумом ВС РФ 19.10.2016. На момент вынесения решения суда первой инстанции ключевая ставка составляла 7,5 %.

По расчету суда первой инстанции, неустойка по контракту составит 3 537 585 руб. 35 коп.

Согласно п. 15.7 контракта за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных п. 4.3. Контракта, за исключением просрочки исполнения Заказчиком, Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, Подрядчик выплачивает Заказчику штраф в размере: 0,5 процента цены контракта, что составляет 1 322 419 руб. 75 коп.

Ответчиком заявлено о применении ст. 333 ГК РФ.

Согласно п. 1 постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

В силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размер неустойки: он должен быть соразмерен указанным в этой конституционной норме целям. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, при применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 г. №263-О).

Размер ответственности за просрочку выполнения работ, учитывая нематериальный характер просроченного обязательства, отсутствие использования денежных средств заказчика, оценив соразмерность неустойки последствиям нарушения ответчиком договорных обязательств, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сумму взыскиваемой неустойки следует уменьшить в соответствии со ст. 333 ГК РФ с учетом применения двукратной ставки рефинансирования до суммы 276 038 руб. 39 коп. за период с 19.01.2018 по 21.01.2018.

При определении периода просрочки судом первой инстанции принято во внимание следующее.

Согласно п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, а согласно п. 1 ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, в частности, если он не совершил предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства действий, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку в период с 26.09.2016 по 13.10.2016 существовали объективные, не зависящие от воли подрядчика обстоятельства, препятствующие выполнению подрядных работ, нарушение сроков выполнения работ произошло в том числе и по вине заказчика в результате несвоевременного предоставления последним строительной площадки, в связи с чем указанный период не подлежит учету в качестве периода просрочки подрядчика.

Принимая во внимание отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ в указанный период, судом срок окончания работ продлен на 18 дней (на период с 27.09.2016. по 14.10.2016) с учетом ст. 191 ГК РФ и определяется датой 18.01.2018, в связи с чем просрочка с 19.01.2018 по 21.01.2018 составила три дня.

По расчету суда первой инстанции неустойка с учетом ст. 333 ГК РФ составила 223897806,93 х 3 х 15% = 276038,39 руб.

По приведенным выше основаниям суд первой инстанции посчитал также подлежащим уменьшению размер штрафа, в двукратном размере, до суммы 661 209 руб. 87коп.

Доводы ответчика о нарушении сроков выполнения работ по вине истца в виду недостатков проектной документации судом первой инстанции отклонены.

Согласно п. 1, 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательств невозможности осуществления строительных работ ответчиком не представлено, работы ответчиком не приостанавливались.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, руководствуясь статьями 1, 329, 330, 333, 401, 406, 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 34 Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд», разъяснениями, изложенными в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил иск частично, взыскал с ответчика в пользу истца 276 038 руб. 39 коп. неустойки, 661 209 руб. 87 коп. штрафа, 46 045 руб. 27 коп. расходов по государственной пошлине, а в остальной части иска отказал.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено. 

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 7 декабря 2018 года по делу № А72-5113/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья                                                             С.А. Кузнецов

Судьи                                                                                                      В.Т. Балашева

                                                                                                                 Н.В. Бросова