Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-151551/23-139-1255

23 октября 2023 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 16 октября 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 23 октября 2023 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Вагановой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (107174, Россия, г Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Басманный, новая Басманная ул, д. 2/1, стр. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (107078, 

<

...>, , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) Общество с ограниченной ответственностью "Ортега" (214031, Россия, Смоленская обл., город Смоленск г.о., Смоленск г., Смоленск г., ФИО2 

<

...>, ИНН: 

<

***>); 2) Общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (121151, 

<

...>, этаж 25 помещение № 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 10.11.2002, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконными решение и предписание от 18.04.2023 № 077/07/00-4712/2023

при участии: от заявителя  – ФИО3, дов. от 13.11.2022 от ответчика – ФИО4, дов. №ЕС-95 от 25.05.2023; от третьих лиц – не явились, извещены; 

 

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее по тексту – заявитель, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее – ответчик, антимонопольный орган, УФАС по г.Москве) о признании незаконными решение и предписание от 18.04.2023 № 077/07/00-4712/2023.

Заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражал по доводам письменного отзыва.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания, на рассмотрение дела не явились.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Суд, выслушав позицию заявителя и ответчика, исследовав материалы дела и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности представленные доказательства, пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку   оспариваемого   акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по результатам рассмотрения жалобы ООО «Ортега» на действия (бездействие) ОАО «РЖД»:

-       при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 186/ОКЭ-МОСК/23 на право заключения договора выполнения работ по текущему ремонту зданий и сооружений (ДОЛ «Факел», ДОЛ «Магистраль», ДОЦ «Старая Руза», ДОЛ «Синезёрки»);

-       при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 228/ОКЭ-МОСК/23 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту зданий;

-       при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 239/ОКЭ-МОСК/23 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту зданий (ДОЛ «Факел», ДОЛ «Магистраль»), вынесено решение от 18.04.2023 № 077/07/00-4712/2023 (далее - решение), в соответствии с которым указанная жалоба признана обоснованной, а ОАО «РЖД» признано нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Вместе с тем согласно п. 3 резолютивной части решения, ОАО «РЖД» выдано обязательное к исполнению предписание от 18.04.2023 № 077/07/004712/2023 (далее - предписание), в соответствии с которым предписано совершить ряд действий (мероприятий) в отношении закупки. Данное обстоятельство подтверждает, что тем самым Московское УФАС России вмешалось в хозяйственную деятельность ОАО «РЖД», что также свидетельствует о нарушении его прав и законных интересов, поскольку антимонопольный орган действовал в нарушение требований Закона о закупках.

ОАО «РЖД» не согласившись с указанным решением и предписанием, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд соглашается с позицией ответчика и исходит из следующего. 

Заявитель в обоснование требований указывает, что закупка была правомерна признана несостоявшейся по причине того, что ООО «Ортега» было единственным участником. Также Заявитель ссылается на п. 3.14.3 документации и п. 303 Закона о закупках, в котором, по его мнению, содержатся положения, в соответствии с которыми ОАО «РЖД» имеет возможность провести новую закупку.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При проведении Закупки Заказчик руководствовался нормами Закона о закупках и Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

21.02.2023, 22.02.2023 Заказчик в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры» на официальном сайте Оператора ЭТП (https://www.rts-tender.ru/) на сайте https://www.rts-tender.ru/ разместил информацию о проведении Закупок.

Согласно протоколу от 30.03.2023 № 186/ОКЭ-МОСК/23/2, № 228/ОКЭ-МОСК/23/2, № 239/ОКЭ-МОСК/23/2 в связи с тем, что на участие в открытом конкурсе подана одна заявка, в соответствии с пунктом 3.14.1 документации о закупке открытые конкурсы №186/ОКЭ-МОСК/23/2, № 228/ОКЭ-МОСК/23/2, № 239/ОКЭ-МОСК/23/2 признаны несостоявшимися. Рассмотрение, оценка заявок не осуществлялась. Договоры по результатам закупки с единственным участником не заключались.

В силу Постановления Конституционного суда от23.12.2022 №57-П нормы действующего законодательства не предполагают обязанности заказчика (организатора торгов) заключить договор с единственным участником торгов в случае их признания несостоявшимися в связи с отсутствием других участников торгов, если в положении о закупке, принятом в соответствии с данным Федеральным законом, прямо предусмотрено, что в этом случае договор не заключается и торги проводятся повторно.

Когда же в названном документе подобное решение вопроса не предусмотрено либо допускается произвольное усмотрение заказчика (организатора торгов) в вопросе о заключении такого договора, признание торгов несостоявшимися на указанном основании не влечет отказа от заключения договора с единственным участником торгов, если объективных препятствий к заключению договора с этим участником не имеется (заказчик имеет возможность заключить договор с единственным участником, предложение которого является конкурентным, соответствует закупочной документации, а она, в свою очередь, не ограничивает условия для свободной конкуренции).

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

Так, пунктом 301 Положения о закупке не установлено прямое требование о незаключении договора с единственным участником в случае признания запроса предложений несостоявшимся вследствие поступления заявки от одного участника.

Согласно пункту 302 Положения о закупке если открытый конкурс признан несостоявшимся, заказчик вправе объявить новый конкурс или осуществить закупку другим способом. Выбор иного способа осуществляется исходя из условий применения такого способа, предусмотренных Положением.

То есть, в силу Постановления Конституционного суда от23.12.2022 № 57-П нормы действующего законодательства не предполагают обязанности заказчика (организатора торгов) заключить договор с единственным участником торгов в случае их признания несостоявшимися в связи с отсутствием других участников торгов, если в положении о закупке, принятом в соответствии с данным Федеральным законом, прямо предусмотрено, что в этом случае договор не заключается и торги проводятся повторно.

Необходимо отметить и то, что, подобная правовая неопределенность в положении участника закупочной процедуры в контексте постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 23.12.2022 № 57-П является недопустимым и свидетельствует об обязанности организатора закупки по заключению договора с таким участником.

В данном случае, действия Заказчика необходимо расценить как злоупотребление правом, направленное на самостоятельный произвольный выбор лиц, с которыми подлежат заключению договоры по результатам проведенных закупочных процедур.

Более того, ОАО «РЖД» в период с 01.01.2021 по 28.02.2023 заключено 4906 договоров при признании закупок несостоявшимися в связи с подачей заявки только одним участником закупки или в случае, если по результатам рассмотрения поданных заявок только один участник допущен к участию в закупке.

Относительно довода Заявителя, о том, что признание конкурса несостоявшимися без заключения с единственным участником договора отвечает установленным целям законодательства о закупках, суд отмечает следующее.

Целями Закона о закупках являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, осуществляющих закупки в соответствии с ним, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В связи с этим Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке юридическими лицами, указанными в части 2 его статьи 1 и характеризующимися наличием публичных элементов в своем статусе или в составе участников либо выполнением публично значимых функций. При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, а также принципом отсутствия ограничений допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к ее участникам.

Не должны создаваться и условия для ограничения конкуренции, для произвольного усмотрения в правоотношениях, в которых затрагиваются интересы иных лиц потенциальных поставщиков товаров, работ, услуг, порождающего в том числе коррупционные риски.

Соответственно, условием реализации указанных принципов является отсутствие в положении о закупке предписаний, создающих условия для дискриминации участника торгов и нарушения его прав. Поэтому документами, регламентирующими закупки, включая соответствующее положение о закупке, не должна допускаться ситуация, когда заказчик (организатор торгов) действовал бы в отношениях с единственным участником торгов по своему произвольному усмотрению, не основанному на какой-либо регламентации, определенным образом предписывающей его поведение при признании торгов несостоявшимися в связи с отсутствием других участников торгов.

Также Заявитель утверждает, что антимонопольный орган не учел, того что в данные Положения о закупках, в частности в п. 301 внесены изменения протоколом № 7, утвержденного советом директоров ОАО «РЖД», в соответствии с которыми, данный пункт признан утратившим силу с 07.03.2023.

Относительно данного довода Заявителя, Московское УФАС России суд отмечает следующее.

На основании информации, взятой из официального сайта Оператора ЭТП (https://www.rts-tender.ru/) на сайте https://www.rts-tender.ru/poisk/id/l4580282-2-2-1/ извещение о проведении закупки опубликовано Заказчиком 21.02.2023 в 16:08 (МСК).

Как указывает сам Заявитель, пункт утратил силу с 07.03.2023, то есть уже после размещения извещения о проведении закупки.

Соответственно, Заказчик должен был руководствоваться теми нормами, которые действовали на момент проведения закупки.

Таким образом, данный довод не может быть принят в качестве доказательств.

Ссылка Заявителя на судебную практику, а именно на Определение Верховного суда Российской Федерации от 26.01.2023 № 305-ЭС-24492 по делу № А40-237073/2021 не может быть принята во внимание судом, так как в абз. 4 стр. 10 постановления Арбитражного суда Московского округа от 04.10.2022 по делу № А40-237073/2021 (оставлено без изменения вышеуказанным определением ВС РФ от 26.01.2023) указано: «оспариваемое предписание службы фактически вынуждает общество заключить договор поставки и монтажа электротехнического оборудования, в котором у общества отпала необходимость».

То есть, Верховный суд Российской Федерации в своем определении от 26.01.2023 №305-ЭС-24492 по делу №А40-237073/2021 устанавливал правомерность незаключения договора с единственным участником, основываясь на том, что после повторного пересмотра заявок участников у заказчика отпала потребность в проведении закупочной процедуры, то есть, предписание было отменено, поскольку «фактически вынуждало заключить договор поставки и монтажа электротехнического оборудования, в котором у Заказчика отпала необходимость».

Таким образом, необходимо сделать вывод о том, что определение Верховного суда Российской Федерации от 26.01.2023 № 305-ЭС-24492 по делу №А40-237073/2021 неприменимо к предмету рассматриваемой ситуации так как вынесено по иным обстоятельствам дела.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый акт  соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований полагает отсутствующими.

При таких данных, вопреки позиции заявителя, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение является законными и обоснованными.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку в удовлетворении заявленных требований отказано, судебные расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

СУДЬЯ:                                                                                             Е.А. Ваганова