ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-32353/2017

г. Красноярск

19 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «12» декабря 2018 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «19» декабря 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Иванцовой О.А., Борисова Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                   Маланчик Д.Г.,

при участии: 

от истца (Акционерного общества «Красноярская региональная энергетическая компания»): Баженовой В.А., представителя по доверенности от 11.10.2017 № 245; Адамсон О.А., представителя по доверенности от 29.10.2018 № 320;

от ответчика (Администрации посёлка): Полханова Е.Н., представителя по доверенности от 22.01.2018; Ковган О.В., представителя по доверенности от 26.02.2018;

от третьего лица (Общества с ограниченной ответственностью «Емельяновский коммунальный комплекс»): Спирина А.А., представителя по доверенности от 18.04.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации посёлка Емельяново   

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «02» августа 2018 года по делу № А33-32353/2017, принятое судьёй  Фроловым Н.Н.,

установил:

акционерное общество «Красноярская региональная энергетическая компания»               (ИНН 2460087269, ОГРН 1152468001773; далее – истец, АО «КрасЭКо») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Администрации посёлка Емельяново (ИНН  2411003594, ОГРН  1022400667882; далее – ответчик, администрация) о признании недействительными торгов в форме конкурса на право заключения концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, находящихся в собственности муниципального образования поселок Емельяново, извещения № 260617/0355239/01 в части лота № 1. 

Дело рассмотрено при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Красноярского края в лице Губернатора Красноярского края; общества с ограниченной ответственностью «Емельяновский коммунальный комплекс».

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от «02» августа 2018 года иск удовлетворен, признаны незаконными торги в форме конкурса на право заключения концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, находящихся в собственности муниципального образования поселок Емельяново, извещение  № 260617/0355239/01 в части лота № 1. С администрации муниципального образования поселок Емельяново Красноярского края в пользу акционерного общества «Красноярская региональная энергетическая компания» взысканы судебные расходы в размере 6000 рублей государственной пошлины, уплаченной платежным поручением № 1308 от 02.02.2017.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы, с учетом дополнений,  администрация ссылается на следующие обстоятельства:

- при вынесении оспариваемого решения суд не предпринял мер, направленных на установление причинно-следственной связи между нарушением порядка вскрытия конвертов с конкурсными предложениями и решением конкурсной комиссии о заключении концессионного соглашения по лоту №1 (теплоснабжение) в отношении муниципального имущества, составляющего систему коммунальной инфраструктуры поселка Емельяново;

- существенного нарушения прав и законных интересов заявителя нарушением процедуры вскрытия конвертов с конкурсными предложениями допущено не было; 

- только констатации факта нарушения процедуры проведения конкурса (торгов) без установления причинно-следственной связи между допущенным нарушением процедуры и определением победителя торгов недостаточно;

- участникам конкурса была предоставлена возможность лично присутствовать на процедуре вскрытия конвертов с конкурсными предложениями, а также производить аудиозапись, фотографирование и видеосъемку; АО «КрасЭКо» было полностью осведомлено о значениях, содержащихся в конкурсном предложении ООО «ЕКК» условий; ни в момент вскрытия конвертов с конкурсными предложениями, ни после               АО «КрасЭКо» не заявляло о том, что конкурсной комиссией вследствие отступления от требований части 1 статьи 31 Закона о концессионных соглашениях нарушены его права как участника конкурса;

- допущенное конкурсной комиссией нарушение процедуры вскрытия конвертов касалось не только АО «КрасЭКо», но и ООО «ЕКК», поскольку конкурсной комиссией не оглашались и не вносились в протокол вскрытия конвертов значения показателей конкурсных предложений обоих участников конкурса;

- значения показателей конкурсных предложений были указаны в следующем протоколе №4 от 21.11.2017; данный протокол был размещен на официальном ресурсе http://tongi.gov.ru/ и заинтересованные лица могли ознакомиться с содержанием данных показателей конкурсных предложений;

- отмена конкурса не порождает безусловной обязанности организатора конкурса на заключение концессионного соглашения с АО «КрасЭКо», не приведет к восстановлению каких-либо прав АО «КрасЭКо» в рамках данного конкурса; неоглашение данных конкурсных предложений не может являться существенным нарушением процедуры проведения конкурса.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему указал на несостоятельность доводов ответчика, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Третье лицо (Красноярский край в лице Губернатора Красноярского края), надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанного третьего лица.

В суд апелляционной инстанции от Боровиковой Анны Евгеньевны поступило заявление о вступление в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, и отзыв указанного лица по существу спора с одноимённым названием.

Представитель Боровиковой Анны Евгеньевны в судебном заседании 20.11.2018 поддержал заявление о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Боровиковой Анны Евгеньевны.

Представитель истца возражал против удовлетворения заявления о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Боровиковой Анны Евгеньевны.

Представители ответчика и ООО «Емельяновский коммунальный комплекс» считают возможным оставить решение вопроса о возможности удовлетворения заявления, полностью на усмотрение суда.

В силу части 1 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, о достигнутых ими соглашениях по обстоятельствам дела, существу заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, обосновываются лицами, участвующими в деле, и подаются в письменной форме, направляются в электронном виде или заносятся в протокол судебного заседания, разрешаются арбитражным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

В силу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в   арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции протокольным определением от 20.11.2018 отклонил заявление Боровиковой А.Е., поскольку в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, в связи, с чем отзыв Боровиковой А.Е. по существу спора не принимается судом во внимание при рассмотрении апелляционной жалобы.

В суд апелляционной инстанции поступили:

- от истца дополнения от 07.12.2018 к отзыву на апелляционную жалобу, к которым приложены дополнительные доказательства - копии расчетов ООО «ЕКК» и                         АО «КрасЭко»;

- от ответчика дополнения от 16.11.2018 к апелляционной жалобе с приложенными копиями постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 22.08.2018                             № Ф06-33762/2018 по делу № А72-11378/2018 и постановления Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 25.06.2013 по делу № А55-25185/2012;

- от ответчика дополнения от 28.11.2018 к апелляционной жалобе, к которым приложены дополнительные доказательства, а именно копии: результата расчета (проверки) конкурсного предложения ООО «ЕКК» в виде таблицы;

- от ответчика дополнения от 12.12.2018 к апелляционной жалобе, к которым приложены дополнительные доказательства, а именно копии: инструкции к вычислительной программе по расчету дисконтированной валовой выручки для определения победителя конкурса на право заключения договора аренды или концессионного соглашения; результатов расчета (проверки) конкурсного предложения ООО «ЕКК» и АО «КрасЭко» администрацией поселка Емельяново, в виде таблиц, распечатанных в результате работы вычислительной программы; основных технико-экономических показателей и долгосрочных параметров регулирования, согласованных Региональной Энергетической комиссией Красноярского края; результатов расчета в отношении конкурсного предложения ООО «ЕКК», предоставленного АО «КрасЭко»; письма Региональной Энергетической комиссии Красноярского края от 08.06.2017                       № 02-1851.

Представители истца в судебном заседании заявили ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела.

Представители ответчика заявили ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела.

На основании части 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд. К отзыву, направляемому в арбитражный суд, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

Согласно частям 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции протокольным определением от 12.12.2018 приобщил указанные документы к материалам дела, так как указанные выше доказательства представлены сторонами в подтверждение наличия (отсутствия) обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу.

Представители ответчика изложили доводы апелляционной жалобы, просили  отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт; заявили ходатайство о приобщении к материалам дела конкурсной документации на 374 листах.

Руководствуясь статьями 262, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд вынес протокольное определение от 12.12.2018 о приобщении конкурсной документации к материалам дела, поскольку данные документы входят в предмет исследования по делу.

Представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы ответчика, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представители истца изложили возражения на апелляционную жалобу, просили суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

28.06.2017 администрацией поселка Емельяново объявлен открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения  в отношении объектов теплоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, находящихся в собственности муниципального образования поселок Емельяново (сообщение о проведении торгов размещено на официальном сайте torgi.gov.ru под №260617/0355239/01).

Согласно конкурсной документации (приложение №1 к распоряжению администрации п. Емельяново от 23.06.2017 №210-р) состав лотов, описание объектов соглашения по каждому лоту приведены в приложении №5 к конкурсной документации. Критерии конкурса и их предельные минимальные и (или) максимальные значения при его проведении установлены согласно приложениям №6.1-6.3 к конкурсной документации. 

21.08.2017 письмом №790 ООО «Емельяновский коммунальный комплекс» подано конкурсное предложение участника открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения  в отношении объектов соглашения по лоту №1, находящихся в собственности муниципального образования поселок Емельяново.

13.11.2017 письмом №014/9373/1 АО «Красноярская региональная энергетическая компания» подано конкурсное предложение участника открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения  в отношении объектов соглашения по лоту №1, находящихся в собственности муниципального образования поселок Емельяново.

На основании протокола проведения предварительного отбора участников                            АО «Красноярская региональная энергетическая компания»  и ООО «Емельяновский коммунальный комплекс» допущены к участию в конкурсе. 

14.11.2017  произведена процедура вскрытия конвертов с конкурсными предложениями, о чем составлен протокол №3 от 14.11.2017. В ходе процедуры вскрытия конвертов осуществлялась аудиозапись  на цифровое устройство (смартфон Huawei Honor 8), представителями сторон осуществлялась аудио-, видеозапись процедуры вскрытия. Согласно протоколу №3 от 14.11.2017 были вскрыты конверты с конкурсным предложением №1 по лоту №1 и конкурсным предложением №2 по лоту №1, была объявлена информация о наименовании и адресе участников открытого аукциона, о сведениях и документах, представленных в конверте. 

Рассмотрение конкурсных предложений производилось с 15.11.2017 по 21.11.2017.

Согласно протоколу №4 от 21.11.2017 рассмотрения и оценки конкурсных предложений, рассмотрению по лоту №1 подлежали конкурсные предложения, представленные следующими участниками конкурса: ООО «Емельяновский коммунальный комплекс» и АО «Красноярская региональная энергетическая компания».

По результатам рассмотрения конкурсных предложений конкурсная комиссия решила:

- конкурсное предложение по лоту № 1 за номером 1, предоставленное                            ООО «Емельяновский коммунальный комплекс», признано соответствующим требованиям Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» и конкурсной документации, в том числе критериям конкурса;

- конкурсное предложение, предоставленное АО «Красноярская региональная энергетическая компания», признано не соответствующим требованиям федерального закона и конкурсной документации. 

С учетом изложенного, оценка конкурсных предложений по лоту №1 комиссией не проводилась. Поскольку конкурсное предложение АО «КрасЭКо» признано не соответствующим конкурсной документации, на основании части 7 статьи 32 Федерального закона № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» конкурсная комиссия рекомендовала концеденту своим решением признать открытый конкурс по лоту №1 несостоявшимся.

В обоснование признания конкурсного предложения АО «КрасЭКо» не соответствующим конкурсной документации комиссией указано следующее:

- в конкурсном предложении АО «КрасЭКо» условие  по критерию конкурса «базовый (минимальный) уровень операционных расходов» не соответствует предельным значениям критерия конкурса (условие, содержащееся в конкурсном предложении, вышло за минимальное значение критерия, установленного конкурсной документацией),

- по критерию конкурса «базовый (минимальный) уровень операционных расходов», АО «КрасЭКо» прямо нарушены требования пункта 2 части 3 статьи 32 Федерального закона «О концессионных соглашениях», пунктов 6.2.2; 20.4. конкурсной документации;

-  показатель (числовое значение) критерия конкурса «Предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения» на 2021 год не соответствует предельному (минимальному) значению критерия, установленного конкурсной документацией (условие, содержащееся в конкурсном предложении, меньше минимального значения критерия, установленного конкурсной документацией). Следовательно, при предоставлении конкурсного предложения по критерию конкурса «Предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения», АО «КрасЭКо» прямо нарушены требования пункта 2 части 3 статьи 32, пункта 1 части 1 статьи 47 Федерального закона «О концессионных соглашениях», пунктов 6.2.2; 20.4. конкурсной документации.

Не согласившись с итогами торгов в форме конкурса на право заключения концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, находящихся в собственности муниципального образования поселок Емельяново, извещения № 260617/0355239/01 в части лота № 1, заявитель обратился в суд с настоящими требованиями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации обращение в арбитражный суд должно быть обусловлено необходимостью защиты нарушенных прав и иметь целью их восстановление. 

Способы защиты гражданских прав определены статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок. 

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). 

Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия.

Статьей 448 ГК РФ установлены общие требования к организации и порядку проведения торгов.

В соответствии с пунктом  1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 11, 449 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса. Нарушение порядка проведения торгов не может являться основанием для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данным нарушением не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Основанием для признания торгов недействительными являются только такие нарушения правил их проведения, которые, являясь существенными, повлияли на результат торгов (пункт 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 №101 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными торгов, проводимых в рамках исполнительного производства»).

Таким образом, юридически значимыми обстоятельствами для разрешения спора являются соблюдение норм закона при проведении торгов, наличие защищаемого права лица, предъявившего иск. Для признания торгов недействительными суду необходимо установить, имело ли место нарушение установленного законом порядка их проведения и повлияло ли это нарушение на определение победителя торгов. При этом основанием для признания торгов недействительными может служить только нарушение, имеющее существенное влияние на результат торгов и находящееся в причинной связи с ущемлением прав и законных интересов истца. Обращение с иском должно преследовать цель восстановления прав.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для признания недействительными торгов в форме конкурса на право заключения концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, находящихся в собственности муниципального образования поселок Емельяново, извещения №260617/0355239/01 в части лота № 1, на основании следующего.

В соответствии со статьей 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно части 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

Порядок заключения концессионного соглашения урегулирован в главе 3 названного Закона.

В силу частей 1 и 2 статьи 22 Закона о концессионных соглашениях в отношении объектов концессионного соглашения, права собственности на которые принадлежат муниципальному образованию, органом местного самоуправления принимается решение о заключении концессионного соглашения, которым устанавливаются в числе прочих критерии конкурса и параметры критериев конкурса, а также вид конкурса.

Для проведения конкурса в соответствии с указанной статьей Закона о концессионных соглашениях создается конкурсная комиссия, которая опубликовывает и размещает сообщение о проведении конкурса, принимает заявки на участие в конкурсе, принимает решения о допуске заявителя к участию в конкурсе и о признании заявителя участником конкурса или об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе, определяет победителя конкурса и уведомляет участников конкурса о результатах проведения конкурса (части 1 и 3 статьи 25 Закона).

Статьей 27 Закона о концессионных соглашениях урегулирован порядок представления  и требования к  заявкам на участие в конкурсе.

Как следует из материалов дела, 28.06.2017 администрацией поселка Емельяново объявлен открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения  в отношении объектов теплоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, находящихся в собственности муниципального образования поселок Емельяново (сообщение о проведении торгов размещено на официальном сайте torgi.gov.ru под №260617/0355239/01).

13.11.2017 письмом №014/9373/1 АО «Красноярская региональная энергетическая компания» подано конкурсное предложение участника открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения  в отношении объектов соглашения по лоту №1, находящихся в собственности муниципального образования поселок Емельяново.

По результатам рассмотрения конкурсных предложений конкурсное предложение, предоставленное АО «Красноярская региональная энергетическая компания», признано не соответствующим требованиям федерального закона и конкурсной документации. 

В обоснование признания конкурсного предложения АО «КрасЭКо» не соответствующим конкурсной документации комиссией указано следующее:

- в конкурсном предложении АО «КрасЭКо» условие  по критерию конкурса «базовый (минимальный) уровень операционных расходов» не соответствует предельным значениям критерия конкурса (условие, содержащееся в конкурсном предложении, вышло за минимальное значение критерия, установленного конкурсной документацией),

- по критерию конкурса «базовый (минимальный) уровень операционных расходов», АО «КрасЭКо» прямо нарушены требования пункта 2 части 3 статьи 32 Федерального закона «О концессионных соглашениях», пунктов 6.2.2; 20.4. конкурсной документации;

-  показатель (числовое значение) критерия конкурса «Предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения» на 2021 год не соответствует предельному (минимальному) значению критерия, установленного конкурсной документацией (условие, содержащееся в конкурсном предложении, меньше минимального значения критерия, установленного конкурсной документацией). Следовательно, при предоставлении конкурсного предложения по критерию конкурса «Предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения», АО «КрасЭКо» прямо нарушены требования пункта 2 части 3 статьи 32, пункта 1 части 1 статьи 47 Федерального закона «О концессионных соглашениях», пунктов 6.2.2; 20.4. конкурсной документации.

В общих положениях конкурсной документации установлено, что критерии конкурса это установленные в конкурсной документации в соответствии с Законом о концессионных соглашениях показатели и их значения, используемые для оценки конкурсных предложений участников конкурса.

В разделе 5 конкурсной документации указано, что критерии конкурса и их предельные минимальные и (или) максимальные значения при его проведении установлены согласно приложениям № 6.1, 6.2, 6.3 к настоящей конкурсной документации.

Пункт 6.2.2. конкурсной документации определяет, что участник конкурса в составе конкурсного предложения предоставляет в том числе значения показателей критериев конкурса, предложенные участником.

В соответствии пунктом 1 статьи 49 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в конкурсном предложении для каждого критерия конкурса указывается значение предлагаемого участником конкурса условия в виде числового значения на каждый год срока действия концессионного соглашения.

Подпунктом   2   пункта   3   статьи   32   Закона   «О   концессионных   соглашениях» предусмотрено,  что решение о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации принимается конкурсной комиссией в случае, если  условие, содержащееся в конкурсном предложении, не соответствует установленным параметрам критериев конкурса и (или) предельным значениям критериев конкурса.

Приложением № 6.1. к конкурсной документации, в подпункте 3.3. установлен критерий конкурса «нормативный (максимальный) уровень прибыли» и указаны его значения по годам:

Ед. изм.

2017

2018

2019

2020

2021

2022

2023

2024

2025

2026

2027

%

0,5

5

7

7

7

7

7

7

7

7

7

 

Конкурсное предложение АО «КрасЭКо» содержит следующую информацию                     (том 1 л.д. 102):

Ед. изм.

2017

2018

2019

2020

2021

2022

2023

2024

2025

2026

2027

%

0

1

1

1

1

В соответствии с основными параметрами Прогноза социально-экономического развития Российской Федерации

 

Таким образом, в представленном конкурсном предложении за 2022; 2023; 2024; 2025; 2026; 2027 годы нет числовых значений. Фраза «В соответствии с основными параметрами Прогноза социально-экономического развития Российской Федерации» ни числом, ни числовым значением не является, что делает невозможным сравнение конкурсного предложения АО «КрасЭКо» с конкурсным предложением иного участника конкурса по данному критерию конкурса.

Кроме этого, нормативный уровень прибыли Прогнозом социально-экономического развития Российской Федерации не устанавливается.

Следовательно, комиссия пришла к обоснованному выводу о том, что условие, содержащееся в конкурсном предложении, не соответствует установленным параметрам критериев конкурса (критериям конкурса «нормативный (максимальный) уровень прибыли»).

Таким образом, при предоставлении конкурсного предложения АО «КрасЭКо» прямо нарушены требования пункта 2 части 3 статьи 32, части 1 статьи 49 Федерального закона «О концессионных соглашениях» и пунктов 6.2.2; 20.4. конкурсной документации.

В соответствии с частью 1 статьи 47 Федерального закона «О концессионных соглашениях», по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения,     централизованные    системы    горячего    водоснабжения,    холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в качестве критериев конкурса устанавливаются:

- предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, без учета расходов, источником финансирования которых является плата за подключение (технологическое присоединение);

- объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения в случае, если решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией предусмотрено принятие концедентом на себя расходов на создание и (или) реконструкцию данного объекта;

- объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения в случае, если решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией предусмотрено принятие концедентом на себя расходов на использование (эксплуатацию) данного объекта;

- долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера в соответствии с частью 2 настоящей статьи;

- плановые значения показателей деятельности концессионера.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 46 Федерального закона «О концессионных соглашениях» для критериев конкурса, предусмотренных пунктами 2-5 части 1 статьи 47 в конкурсной документации устанавливаются предельные (минимальные и (или) максимальные) значения критериев конкурса.

Таким образом, в конкурсной документации могут быть установлены: минимальное значение критерия или максимальное значение критерия, или как минимальное, так и максимальное значение критерия. При этом выбор предельного значения оставлен за концедентом.

Во исполнение указанных требований приложением 6.1. к конкурсной документации установлены критерии конкурса, в том числе, критерий - «базовый (минимальный) уровень операционных расходов» (пункт 3.1) и указано его значение на первый год действия концессионного соглашения:

Ед. изм.

2017

2018

2019

2020

2021

2022

2023

2024

2025

2026

2027

Тыс. руб.

79100,44

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

 

Конкурсное предложение АО «КрасЭКо» содержит следующую информацию                     (том 1 л.д. 101):

Ед. изм.

2017

2018

2019

2020

2021

2022

2023

2024

2025

2026

2027

Тыс. руб.

79000

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

Таким образом, в конкурсном предложении АО «КрасЭКо» условие по критерию конкурса «базовый (минимальный) уровень операционных расходов», не соответствует предельным значениям критерия конкурса (условие, содержащееся в конкурсном предложении, вышло за минимальное значение критерия, установленного конкурсной документацией).

Методология расчета регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения определена Методическими указаниями по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденными приказом Федеральной службы по тарифам от 13.06.2013  № 760-Э. Из пункта 33 данных указаний следует, что базовый уровень операционных расходов - один из долгосрочных параметров регулирования, который определяется перед началом долгосрочного периода регулирования и в течение него не изменяется, - устанавливается органом регулирования в соответствии с пунктом 37 Методических указаний, то есть затраты определяются методом экономически обоснованных расходов (Определение Верховного Суда РФ от 15.07.2015                                  № 66-АПГ15-13).

Кроме того, базовый уровень операционных расходов в сфере теплоснабжения был рассчитан и согласован органом регулирования - Региональной Энергетической Комиссией Красноярского края именно для подготовки конкурсной документации. (Письмо РЭК Красноярского края от 08.06.2017 исх. № 02-1851). Согласован именно базовый уровень в размере 79100,44 тыс. рублей.

Каких-либо документов и материалов, обосновывающих или подтверждающих, что для АО «КрасЭКо» РЭК Красноярского края были произведены иные расчеты, или иных документов, обосновывающих и доказывающих изменение базового уровня операционных расходов, в конкурсном предложении АО «КрасЭКо», в нарушение пункта 6.2.2. конкурсной документации, не предоставлено.

При этом апелляционная коллегия отмечает, что в рассматриваемом случае имелась возможность заключения соглашения именно в 2017 году.

При указанных обстоятельствах является обоснованным вывод комиссии о том, что при предоставлении конкурсного предложения по критерию конкурса «базовый (минимальный) уровень операционных расходов», АО «КрасЭКо» прямо нарушены требования пункта 2 части 3 статьи 32, части 1 статьи 47 Федерального закона «О концессионных соглашениях», пунктов 6.2.2; 20.4. конкурсной документации.

Исходя из вышеуказанных требований части 1 статьи 47 Федерального закона «О концессионных соглашениях», «предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения», является обязательным критерием конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, параметры которого устанавливаются концендентом в конкурсной документации. 

При этом, в силу пункта 9 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать предельные (минимальные и (или) максимальные) значения критериев конкурса,   перечисленных в пунктах 2-5 статьи  47 Закона  «О концессионных соглашениях», ввиду отсутствия в данных нормах каких-либо указаний на их значение, в то время как значение критерия, предусмотренного пунктом 1 статьи 47 Закона «О концессионных соглашениях», прямо определено как предельное.

Приложением № 6.1. конкурсной документации установлен «предельный, а именно минимальный, размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения» (пункт 1):

Ед. изм.

2017

2018

2019

2020

2021

2022

2023

2024

2025

2026

2027

Тыс. руб.

0

11484

13180

10640

15696

 0

0

0

0

0

0

Конкурсное предложение АО «КрасЭКо» содержит следующую информацию в отношении критерия конкурса «Предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения»:

Ед. изм.

2017

2018

2019

2020

2021

2022

2023

2024

2025

2026

2027

Тыс. руб.

0

1370678

14231,07

13907,91

9303,39

-

-

-

-

-

-

 

Конкурсная комиссия пришла к выводу о том, что в конкурсном предложении                   АО «КрасСЭко» показатель (числовое значение) критерия конкурса «Предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения» на 2021 год не соответствует предельному (минимальному) значению критерия, установленного конкурсной документацией (условие, содержащееся в конкурсном предложении, меньше минимального значения критерия, установленного конкурсной документацией).

Апелляционная коллегия полагает указанный вывод нормативно не обоснованным.

В силу части 4 статьи 47 Закона  «О концессионных соглашениях» критерии конкурса, установленные пунктом 1 части 1 и пунктом 1 части 2 настоящей статьи, устанавливаются в ценах первого года срока действия концессионного соглашения. Предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения устанавливается на весь срок действия концессионного соглашения. 

Судом апелляционной инстанции установлено, что в аукционной документации предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения на весь срок действия концессионного соглашения установлен в размере 51000 тыс. рублей (11484 + 13180 + 10640 + 15696), при этом  АО «КрасЭКо» в конкурсном предложении указало предельный размер на весь срок действия концессионного соглашения – 51 149,15 тыс. рублей (13706,78 + 14231,07 + 13907,91 + 9303,39).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии нарушения АО «КрасЭКо» требований пункта 2 части 3 статьи 32, пункта 1 части 1 статьи 47 Федерального закона «О концессионных соглашениях», пунктов 6.2.2; 20.4. конкурсной документации.

Вместе с тем, указанное обстоятельство не опровергает вывода суда о том, что  конкурсное предложение АО «КрасЭКо» не соответствует требованиям федерального законодательства и конкурсной документации, в том числе указанным выше критериям конкурса.

Следовательно, независимо от соблюдения или нарушения комиссией процедуры проведения конкурса, учитывая, что конкурсное предложение обоснованно признано комиссией не соответствующим установленным требованиям, результаты торгов не могут нарушать прав и законных интересов заявителя.

Кроме того, заявителем не доказано, что при проведении конкурса были допущены существенные нарушения установленного порядка, которые привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, неправильному определению победителя, а признание результатов конкурса повлечет восстановление его прав, в связи с чем, оснований для удовлетворения исковых требований апелляционным судом не установлено.

Как верно указала администрация в дополнении к апелляционной жалобе, отмена итогов конкурса в рассматриваемом случае не приведет к безусловной обязанности организатора конкурса заключить концессионное соглашение с АО «КрасЭКо», не приведет к восстановлению каких-либо прав АО «КрасЭКо» в рамках данного конкурса.

Таким образом, решение суда первой инстанции в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления подлежат отнесению на заявителя. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы распределению не подлежат, так как Администрация посёлка Емельяново освобождена от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «02» августа 2018 года по делу №А33-32353/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт. 

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи:

Г.Н. Борисов

 

О.А. Иванцова