191/2017-7714(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-958/2017

12 апреля 2017 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2017 года. 

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2017 года. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе: 

Председательствующего судьи: Ширяева И.В. Судей: Лесненко С.Ю., Михайловой А.И. 

при участии: от управления автомобильных дорог и транспорта  правительства Еврейской автономной области: Сташкова А.А.,  представитель по доверенности от 11.01.2017 № 36/17; Чуйко А.П.,  представитель по доверенности от 17.01.2017 № 86;  

от управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской  автономной области: Ухач А.М., представитель по доверенности от  09.01.2017 № 2;  

от общества с ограниченной ответственностью «Стройинвест»:  представитель не явился;  

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу управления  Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области  

на решение от 26.09.2016, постановление Шестого арбитражного  апелляционного суда от 25.01.2017  

по делу № А16-1372/2016 Арбитражного суда Еврейской автономной  области  

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Серова О.Н., в суде  апелляционной инстанции судьи Пескова Т.Д., Балинская И.И.,  

Сапрыкина Е.И. 

по заявлению управления автомобильных дорог и транспорта правительства  Еврейской автономной области  

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской  автономной области  

заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью  «Стройинвест»  

о признании недействительным в части решения 

Управление автомобильных дорог и транспорта правительства  Еврейской автономной области (ОГРН 1027900513409, ИНН 7901022193,  место нахождения: 679000, Еврейская автономная область, г. Биробиджан,  ул. Трансформаторная, 3 А, далее – управление автомобильных дорог,  заказчик) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с  заявлением о признании недействительным решения управления  Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области  

(ОГРН 1087901001209, ИНН 7901532980, место нахождения: 679000,  Еврейская автономная область, г. Биробиджан, ул. Постышева, 3, далее –  УФАС по ЕАО, антимонопольный орган) от 25.07.2016 по делу № К-13/05 в  части признания управления автомобильных дорог нарушившим пункт 7  части 5 статьи 63, часть 3 статьи 14, часть 3 статьи 63, часть 13 статьи 34  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).  

Определением суда от 15.08.2016 к участию в деле в качестве  заинтересованного лица привлечено общество с ограниченной  ответственностью «Стройинвест» (далее – ООО «Стройинвест»).  

Решением суда от 26.09.2016, оставленным без изменения  постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2017,  требования управления автомобильных дорог удовлетворены в полном  объеме, решение антимонопольного органа в оспариваемой части признано  недействительным ввиду его несоответствия Закону о контрактной системе.  

УФАС по ЕАО, не согласившись с принятыми по делу судебными  актами, подало в Арбитражный суд Дальневосточного округа кассационную  жалобу, в которой, указывая на допущенные судами нарушения норм  материального права, предлагает решение суда первой инстанции,  постановление апелляционного суда отменить и принять новый судебный акт  об отказе в удовлетворении заявленных требований.  

Податель жалобы настаивает на наличии в действиях заказчика  нарушений части 3 статьи 14, пункта 7 части 5 статьи 63 Закона о  контрактной системе, поскольку в извещении о проведении электронного  аукциона № 0378200008316000011 заказчиком не были установлены  ограничения по выполнению работ, оказанию услуг для обеспечения  

государственных нужд организациями под юрисдикцией Турции, а также  организациями, контролируемыми гражданами Турции и (или)  организациями, находящимися под юрисдикцией Турции. Руководствуясь  нормами части 2 статьи 44, части 13, статьи 61, частей 3, 6 статьи 63, части 1  статьи 65 Закона о контрактной системе, статьи 193 Гражданского кодекса  Российской Федерации, антимонопольный орган считает нарушением  установление даты окончания подачи заявок на участие в электронном  аукционе на выходной день. Опираясь на требование, предусмотренное  частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, УФАС по ЕАО указывает  о необходимости указания в контракте, заключаемом по результатам  электронного аукциона, конкретной формулировки о наличии либо  отсутствия аванса.  

Управление автомобильных дорог в отзыве доводы кассационной  жалобы отклонило, считает принятые по делу судебные акты законными и  обоснованными.  

В судебном заседании представители сторон поддержали свои  правовые позиции по делу, дав по ним пояснения.  

ООО «Стройинвест», извещенное в надлежащем порядке о времени и  месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством  размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству  на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, явку своих  представителей в судебное заседание не обеспечило.  

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и  отзыва на нее, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  применение судами норм материального права и соблюдение  процессуальных норм, суд кассационной инстанции приходит к следующему.  

Судами из материалов дела установлено, что 26.06.2016 управление  автомобильных дорог разметило извещение о проведении электронного  аукциона № 037820000831600011, объектом которого являлось выполнение  работ по ремонту автомобильной дороги подъезд к с. им. Тельмана, км 0 -  

км 9+400. 

30.06.2016 заказчиком размещено изменение извещения  вышеуказанного вышеуказанного электронного аукциона.  

ООО «Стройинвест», считая, что заказчиком нарушены положения  Закона о контрактной системе, обратилось с жалобой в антимонопольный  орган.  

Решением УФАС по ЕАО от 25.07.2016 по делу № К-13/05 жалоба  ООО «Стройинвест» на действия заказчика при осуществлении закупки  путем проведения электронного аукциона, объектом которого являлось:  «Выполнение работ по ремонту автомобильной дороги подъезд к с. им.  Тельмана, км 0 - км 9+400» (извещение от 30.06.2016  

 № 037820000316000011), признана обоснованной, управление  автомобильных дорог признано нарушившим пункт 7 части 5 статьи 63,  часть 3 статьи 14, часть 3 статьи 63, часть 1 статьи 37, часть 13 статьи 34  Закона о контрактной системе.  

Не согласившись с решением антимонопольного органа в части  нарушений пункта 7 части 5 статьи 63, части 3 статьи 14, части 3 статьи 63,  части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, заказчик обратился с  заявлением в арбитражный суд, который требование удовлетворил, признав  решение УФАС по ЕАО от 25.07.2016 по делу № К-13/05 в обжалуемой части  недействительным, с чем согласился апелляционный суд, повторно  рассмотрев дело по правилам главы 34 АПК РФ.  

Оценив доводы антимонопольного органа, изложенные в жалобе, суд  кассационной инстанции считает необходимым принятые по делу судебные  акты отменить в части.  

Согласно пункту 7 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в  извещении о проведении электронного аукциона указываются, в том числе,  условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из  иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг,  соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.  

Частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в  целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и  безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской  Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских  товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства  Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров,  происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно  выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска  указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае,  если указанными нормативными правовыми актами Правительства  Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие  исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета  или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны  разместить в единой информационной системе обоснование невозможности  соблюдения указанных запрета или ограничений. Порядок подготовки и  размещения обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или  

ограничений в единой информационной системе, а также требования к его  содержанию устанавливаются Правительством Российской Федерации.  

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 

 № 1457 утвержден перечень отдельных видов работ (услуг), выполнение  (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями,  находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также  организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или)  организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики,  запрещено (далее – Постановление Правительства РФ № 1457).  

Антимонопольный орган, утверждая о нарушении заказчиком  положений пункта 7 части 5 статьи 63, части 3 статьи 14 Закона о  контрактной системе, указывает, что последний не сообщил в извещении о  проведении электронного аукциона № 037820000831600011,  непосредственно сформированном на официальном сайте закупок, о наличии  ограничений, установленных вышеуказанным Постановлением  Правительства РФ № 1457.  

Вместе с тем, судами на основе анализа и оценки по правилам 

главы 7 АПК РФ материалов дела установлено, что ограничения, о которых  заявил УФАС по ЕАО, были указаны заказчиком в пункте 5.1 извещения о  проведении электронного аукциона и в пункте 4.1 документации об  аукционе. Поскольку данные документы непосредственно прилагались к  извещению о проведении электронного аукциона № 037820000831600011,  сформированному на официальном сайте закупок, судебные инстанции  признали необоснованным утверждение антимонопольного органа о  нарушении управлением автомобильных дорог пункта 7 части 5 статьи 63,  части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.  

То обстоятельство, что извещение, сформированное на официальном  сайте закупок, и извещение, подкрепленное заказчиком в текстовом формате,  разнились в части наличия условия об ограничениях, установленных  Постановлением Правительства РФ № 1457, по мнению судебной коллегии,  не свидетельствует о введении участников закупки в заблуждении. В  частности, как установлено статьей 65 Закона о контрактной системе,  потенциальный участник закупки в установленном порядке мог обратиться к  заказчику за разъяснением положений документации об электронном  аукционе, а сама по себе вторая часть заявки на участие в аукционе согласно  положениям пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе  должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника  закупки требованиям к участникам, установленным заказчиком в  документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о  контрактной системе.  

В силу положений части 3 статьи 63 Закона о контрактной системе если  начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает три  миллиона рублей, заказчик размещает в единой информационной системе  извещение о проведении электронного аукциона не менее чем за пятнадцать  дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.  

Антимонопольный орган, вменяя нарушение вышеуказанной нормы  управлению автомобильных дорог, считает, что окончание срока подачи  заявок на участие в аукционе должно приходиться на рабочий день; иное  необоснованно ограничивает круг потенциальных участников закупки  применительно к возможности внесения необходимого обеспечения заявки  на участие в электронном аукционе.  

Судебные инстанции, признавая несостоятельными претензии УФАС  по ЕАО в данной части, мотивированно исходили из того, что часть 3  

статьи 63 Закона о контрактной системе не содержит оговорки об  обязательном использовании в качестве даты окончания срока подачи заявки  на участие в электронном аукционе рабочего дня. Поскольку извещение о  проведении электронного аукциона № 037820000831600011 было размещено  заказчиком не менее чем за пятнадцать дней до даты окончания срока подачи  заявок на участие в таком аукционе, принимая во внимание отсутствие  доказательств того, что указанный срок подачи заявок не обеспечивал  разумный и достаточный период для подачи заявки с учетом необходимости  представления обеспечения, суды пришли к обоснованному выводу об  отсутствии в действиях заказчика нарушения части 3 статьи 63 Закона о  контрактной системе. Судебная коллегия, соглашаясь с этим, также  учитывает специфику электронного аукциона, заключающуюся в  возможности участников аукциона совершать действия, связанные с  участием в последних, в любое удобное для них время и день.  

Из положений части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе  следует, что в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках  оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления  заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее  результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества,  комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о  порядке и сроках оформления результатов такой приемки.  

Антимонопольный орган, считая заказчика нарушившим  вышеуказанную норму, указывает, что в пункте 4.4 проекта  государственного контракта, заключаемого по результатам электронного  аукциона, содержится условие о праве заказчика произвести оплату  подрядчику части стоимости подрядных работ в качестве аванса в размере  10% от цены контракта.  

Суды, оценив вышеуказанный довод УФАС по ЕАО, сочли его не  подтверждающим наличие факта нарушения части 13 статьи 34 Закона о  контрактной системе, поскольку проект государственного контракта,  являющийся неотъемлемой частью аукционной документации, содержал  условие о сроках и порядке сдачи-приемки и оплаты выполненных работ, а  установление аванса является правом заказчика, не противоречащим Закону  о контрактной системе.  

Между тем суд кассационной инстанции находит данные выводы  судебных инстанций о праве заказчика предусмотреть в проекте  государственного контракта авансирование работ без четкого определения  условия о выплате аванса ошибочными, основанными на неверном  толковании части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.  

Как уже было упомянуто выше, согласно части 13 статьи 34 Закона о  контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке  и сроках оплаты товара, работы или услуги.  

Пункт 4.4 проекта государственного контракта, заключаемого по  результатам рассматриваемого электронного аукциона, содержит положение  о том, что заказчик вправе произвести оплату подрядчику части стоимости  подрядных работ в качестве аванса в размере 10% от цены контракта.  

Данная формулировка с применением слова «вправе» недвусмысленно  подтверждает отсутствие в проекте государственного контракта конкретного  условия о возможности/невозможности выплаты аванса.  

Поскольку условие о выплате аванса либо об его отсутствии относится  к определению порядка оплаты работы, антимонопольный орган, выявив  неопределенность в проекте государственного контракта относительно  условия выплаты аванса, правомерно и обоснованно усмотрел в действиях  заказчика нарушение части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.  

То, что законодательно не установлена обязательность авансирования  работ, по мнению судебной коллегии, не наделяет заказчика правом  использовать в государственном контракте вариативные формулировки  применительно к условию об оплате аванса. Как мотивированно отметил  УФАС по ЕАО, участник закупки с целью надлежащего планирования своей  хозяйственной деятельности должен располагать конкретной информацией о  наличии либо отсутствии авансирования.  

Учитывая изложенное, окружной суд считает необходимым  применительно к пункту 2 части 1 статьи 287 АПК РФ решение суда первой  инстанции от 26.09.2016 и постановление суда апелляционной инстанции от  25.01.2017 отменить в части признания недействительным решения УФАС  

по ЕАО от 26.07.2016 по делу № К-13/05 в части признания управления  автомобильных дорог нарушившим часть 13 статьи 34 Закона о контрактной  системе и, не передавая дело на новое рассмотрение, ввиду допущенного  судами неправильного применения части 13 статьи 34 Закона о контрактной  системе принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования  управления автомобильных дорог в указанной выше части.  

В остальной обжалуемой антимонопольным органом части судебные  акты подлежат оставлению без изменения как принятые при правильном  применении норм Закона о контрактной системе соответственно  установленным фактическим обстоятельствам дела.  

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26.09.2016, постановление Шестого арбитражного  апелляционного суда от 25.01.2017 по делу № А16-1372/2016 Арбитражного  суда Еврейской автономной области отменить в части признания  недействительным решения управления Федеральной антимонопольной  службы по Еврейской автономной области от 26.07.2016 по делу № К-13/05 в  части признания управления автомобильных дорог и транспорта  правительства Еврейской автономной области нарушившим часть 13  

статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд». В удовлетворении требований в  этой части отказать.  

В остальной части решение от 26.09.2016, постановление Шестого  арбитражного апелляционного суда от 25.01.2017 по настоящему делу  оставить без изменения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья И.В. Ширяев 

Судьи С.Ю. Лесненко 

 А.И. Михайлова