Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-61220/2023

Дело № А40-162800/22

г. Москва

19 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е., 

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ЗАРУБИНСКАЯ БАЗА ФЛОТА» на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2023 по делу № А40-162800/22

по заявлению ООО «ЗАРУБИНСКАЯ БАЗА ФЛОТА»

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ,

третьи лица: ФИО3, ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ПО РЫБОЛОВСТВУ,

о признании незаконным заключение,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 22.12.2022;

от третьих лиц:

ФИО5 по доверенности от 14.09.2021,

от ФИО3 не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ЗАРУБИНСКАЯ БАЗА ФЛОТА» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России) о признании недействительными заключения ФАС России от 28.04.2022 №ЦА/43338/22.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2023 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, 272 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей ФАС России, ФЕДЕРАЛЬНОГО АГЕНТСТВА ПО РЫБОЛОВСТВУ, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, 28.04.2022 ФАС России выдала обществу заключение №ЦА/43338/22 о выявлении факта нахождения юридического лица, зарегистрированного в РФ в соответствии с ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, под контролем иностранного инвестора до получения таким юридическим лицом права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов. 

Общество, не согласившись с выданным заключением, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

На основании п. 40 ст. 6 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Закон №57-ФЗ), добыча (вылов) водных биологических ресурсов относится к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Федеральным агентством по рыболовству и обществом заключен ряд договоров о закреплении доли квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов.

В соответствии с условиями договоров и на основании п. 1 ч. 1 ст. 34 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее — Закон № 166-ФЗ), а также п. 2 Правил оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2008 №775, общество получает разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Пунктом 2 Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.06.2016 №502 (далее — Правила), определено, что ФАС России выдает заключение о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, если согласно п. 7 ч. 2 ст. 13 Закона №166-ФЗ лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права.

Согласно ч. 2 ст. 11 Закона № 166-ФЗ юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов.

Частью 1 статьи 4 Закона № 57-ФЗ предусмотрено, что совершение сделок, иных действий, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, допускается при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок, действий в порядке, установленном Законом № 57-ФЗ.

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 7 Закона № 57-ФЗ к сделкам, подлежащим предварительному согласованию в соответствии с Законом № 57-ФЗ, относятся, в том числе, иные сделки, соглашения, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Согласно ч. 3 ст. 7 Закона № 57-ФЗ к сделкам, влекущим за собой установление контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, и подлежащим предварительному согласованию в соответствии с Законом № 57-ФЗ, относятся также любые сделки, если они совершаются иностранным инвестором или группой лиц в отношении третьих лиц, прямо или косвенно осуществляющих контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, и влекут за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над таким хозяйственным обществом.

На основании части 3.1 статьи 7 Закона № 57-ФЗ наряду со сделками, указанными в частях 1-3 данной статьи, предварительному согласованию в порядке, установленном Законом № 57-ФЗ для предварительного согласования таких сделок, также подлежат иные действия, в результате которых иностранный инвестор или группа лиц приобретает право определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Таким образом, общество признается находящимся под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, при наличии возможности у иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, в том числе определять условия осуществления таким обществом предпринимательской деятельности, которая получена иностранным инвестором или группой лиц на основании договора, иного соглашения (в том числе письменных или устных договоренностей) либо по другим основаниям, установленным Законом № 57-ФЗ.

Как следует из материалов дела, ранее ФАС России в 2017 году был выявлен факт нахождения общества под контролем иностранного инвестора — ФИО3, являющегося гражданином Украины, а также физических и юридических лиц, входящих с ним в одну группу лиц, в том числе с его дочерью А. Дремлюгой, ввиду чего ФАС России было выдано заключение от 24.01.2017 №ЦА/5389/17.

После выдачи указанного заключения ФАС России общество продолжало осуществлять деятельность, имеющую стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, по добыче (вылову) водных биологических ресурсов, имело право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов на основании заключенных (в том числе в порядке переоформления) договоров, предоставляющих право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, и являлось стороной по указанным договорам.

В 2018-2020 годах участниками общества был произведен ряд корпоративных изменений, в том числе продажа долей в уставных капиталах и смена директоров, направленных на устранение формальных признаков наличия контроля над обществом в виде владения долями в уставном капитале общества со стороны группы лиц с участием иностранного инвестора.

Судом первой инстанции установлено, что несмотря на формальную юридическую смену владельцев и директоров общества, ряд косвенных доказательств в своей совокупности подтверждает наличие контроля группы лиц с участием иностранного инвестора над обществом. 

В частности, продажа долей в уставных капиталах рыбодобывающих обществ осуществлена по цене, не соответствующей рыночной стоимости и (или) не подтверждена фактом оплаты.

Смена собственников и руководителей рыбодобывающих обществ имеет формальный характер, поскольку новые участники (акционеры) и (или) руководители рыбодобывающих обществ имеют устойчивые связи с лицами, входящими в группу лиц с участием Д. Дремлюги, и (или) между собой.

ФАС России обнаружила сохранение и (или) формирование торговой политики рыбодобывающих обществ, при которой единственными покупателями (поставщиками) отдельных товаров (работ, услуг) являются компании группы лиц с участием иностранного инвестора.

Установлено участие компаний, находящихся под прямым контролем группы лиц иностранного инвестора, в материально-техническом обеспечении деятельности рыбодобывающих обществ; совместное осуществление деятельности рыбодобывающими обществами и обществами, находящимися под контролем группы лиц с участием иностранного инвестора.

Рыбодобывающие общества продолжают выполнять финансовые (заемные, кредитные) обязательства, возникшие в период нахождения их под контролем иностранного инвестора (Д. Дремлюги).

Вступившими в законную силу судебными актами установлена фактическая аффилированность и общность экономических интересов между рыбодобывающими обществами и организациями, находящимися (находившимися) под контролем лиц, входящих в группу лиц с участием Д. Дремлюги, установленные судебными актами.

Кроме того, ФАС России установлено присутствие одних и тех же физических лиц в трудовых коллективах нескольких рыбодобывающих обществ, предоставляющее возможность контроля текущей производственно-хозяйственной деятельности рыбодобывающих обществ, а также наличие возможности операционного управления деятельностью рыбодобывающих обществ непосредственно на предприятии группой лиц с участием иностранного инвестора Д. Дремлюги.

Также было установлено финансирование за счет рыбодобывающих обществ личных расходов иностранного инвестора — Д. Дремлюги и физических лиц, входящих с ним в одну группу лиц.

Перечисленные обстоятельства в их взаимосвязи и в совокупности свидетельствуют о фактической зависимости экономической деятельности, в том числе общества, результатов такой деятельности, получения доходов от продажи продукции от иностранного инвестора (Д. Дремлюги) и группы физических и юридических лиц, входящих в одну группу лиц с таким иностранным инвестором, и действующих в его интересах.

Материалами дела подтверждено, что общество и компании, находящиеся под контролем группы лиц, действующей в интересах иностранного инвестора, связывает общность интересов, а установленная структура фактического управления их деятельностью через фактически аффилированных или входящих в одну группу лиц с Д. Дремлюгой физических лиц - руководителей рыбодобывающих обществ и компаний, обеспечивающих деятельность этих обществ, позволяет контролировать и определять условия осуществления предпринимательской деятельности общества.

В силу незаинтересованности конечного бенефициара в раскрытии своего статуса контролирующего лица о наличии подконтрольности могут свидетельствовать, в том числе следующие обстоятельства: действия контролирующего и подконтрольного лиц синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; эти действия противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного лица другому.

Как верно замечено судом первой инстанции, выявленные обстоятельства не соответствуют обычным предпринимательским отношениям и наиболее вероятному поведению участников экономического оборота, действующих независимо друг от друга в целях получения максимального экономического эффекта от осуществления самостоятельной предпринимательской деятельности, при этом указанные обстоятельства подтверждают наличие фактической подконтрольности ООО «ЗБФ» иностранному инвестору — Д. Дремлюге и группе лиц, в которую входит такой иностранный инвестор.

Таким образом, общество не вправе было получать право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов и непосредственно осуществлять добычу (вылов) водных биологических ресурсов, поскольку до получения такого права и заключения договоров о закреплении доли квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов, соответствующего дополнительного соглашения, находились под контролем иностранного инвестора, группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, который не был согласован в порядке, установленном Законом № 57-ФЗ, а добыча (вылов) указанных ресурсов осуществлялась и продолжает осуществляться с нарушением Закона № 166-ФЗ.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 13 Закона № 166-ФЗ принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов осуществляется в случае, если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, до получения таким лицом указанного права.

Основанием для введения таких требований послужила необходимость особого государственного контроля за процессом участия иностранного капитала в рыбодобывающих обществах, направленного на исключение рисков отрицательного влияния иностранного капитала на осуществление такого стратегического вида деятельности, как добыча (вылов) водных биологических ресурсов, напрямую влияющих на возможность обеспечения продовольственной безопасности, являющейся составной частью общей системы обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Как уже было отмечено судом первой инстанции, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2022 по делу № А40-79356/22 было удовлетворено исковое заявление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации в интересах ФАС России и Министерства сельского хозяйства Российской Федерации к ООО «Тайфун», ООО «Атлантика», ООО «Зарубинская база флота», ООО «Хасанрыба», ООО «Краб ДВ», ООО «Инсайт», АО ХК «Дальморепродукт» и Росрыболовству о признании недействительными (ничтожными) договоров о закреплении доли квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов, при этом судом было установлено, что названные организации подконтрольны гражданину иностранного государства ФИО3 Данное обстоятельство ответчики умышленно скрывают, преследуя цель уклониться от действия запрета на добычу (вылов) водных биоресурсов, введенного частями 2 и 3 статьи 11 Закона № 166-ФЗ, частью 9 статьи 2 Закона № 57-ФЗ.

Данные выводы имеют преюдициальное значение для рассмотрения спора о признании недействительным оспариваемого заключения ФАС России, при этом сам факт ничтожности заключенных обществом договоров о закреплении квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов не снимает с антимонопольного органа закрепленной пунктом 2 Правил обязанности по выдаче оспариваемого заключения, отражающего факт нахождения общества под незаконным контролем группы лиц с участием иностранного инвестора.

Апелляционный суд обращает внимание, что 28.04.2022 ФАС России помимо общества были выданы заключения также в адрес иных рыбодобывающих обществ, входящих в группу лиц Д.В. Дремлюги, при этом вступившими в законную силу судебными актами подтверждена законность выданных по аналогичным с оспариваемыми обществом обстоятельствами заключений в отношении иных рыбодобывающих обществ.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ФАС России правомерно выдала оспариваемое заключение о выявлении факта нахождения ООО «Зарубинская база флота», у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, под контролем иностранного инвестора до получения им права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2023 по делу № А40-162800/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с ООО «ЗАРУБИНСКАЯ БАЗА ФЛОТА» в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Е. Лепихин 

Судьи:  Т.Т. Маркова 

 М.В. Кочешкова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.