И М Е Н Е М  Р О С С И Й С К О Й  Ф Е Д Е Р А Ц И И

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-131607/17-21-698

г. Москва

22 ноября 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена   16 ноября 2017 г.

Полный текст решения изготовлен  22 ноября 2017 г.

Арбитражный суд в составе:                              

Председательствующего судьи Каменской О.В. 

При ведении протокола  судебного заседания секретарем с/з ФИО1

Рассматривает в открытом судебном заседании суда дело по иску (заявлению) 

ГУП «Московский метрополитен» (129110, Москва, пр-т Мира, дом 41, строение 2)

к УФАС Москвы

3-и лица ООО «СтройСнабРесурс», ООО «Пожтехника», АО «ОТС»

о признании незаконным решения  №1-00-614/77-17

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя) – ФИО2 (по дов. от 12.05.2017г.)

от ответчика – ФИО3 (по дов. от 12.09.2017г.)

3-и лица – ООО «СтройСнабРесурс», АО «ОТС» - неявка (изв.), ООО «Пожтехника» - ФИО4 (по дов. от 30.10.2017г.)

суд   

УСТАНОВИЛ:

Рассматривается заявление  Государственного унитарного предприятия города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве о признании незаконным решения по делу № 1-00-614/77-17 от 13.04.2017г.

Ответчик доводы заявителя отклонил по мотиву законности оспариваемого  акта.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя не  подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования   не обоснованны и не   подлежат удовлетворению  в полном объеме, при этом суд исходит из следующего. 

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как установлено  судом, Как следует из материалов дела, в адрес Управления поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Пожтехника" (далее - общество, ООО "Пожтехника") на неправомерный отказ в допуске к участию в аукционе на право заключения договора на приобретение оборудования для технического обслуживания систем раннего обнаружения пожара (реестровый номер 31604470335), мотивированная тем, что заказчик фактически не установил в закупочной документации требований по указанию участниками закупки определенных характеристик поставляемого оборудования, однако отклонил заявку общества в связи с несоответствием товара таким характеристикам (требование о поставке нового товара, изготовленного не ранее 2016 года). Также в административном порядке заявитель оспаривал (из доводов жалобы следует именно такой вывод) факт предъявления к нему требований о предоставлении документа, не предусмотренного закупочной документацией - декларация (выписка) об объеме выручки от реализации товаров критериям отнесения лица к субъектам малого и среднего предпринимательства.

Рассмотрев доводы жалобы общества, сочтя их соответствующими критериям относимости и допустимости к перечню случаев рассмотрения жалоб в административном порядке, предусмотренному Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), антимонопольный орган, с учетом возражений заказчика оценив положения закупочной документации в соотношении с поданной обществом заявкой принял решение о признании жалобы ООО "Пожтехника" обоснованной в части, а также о необходимости выдачи заказчику обязательного к исполнению предписания, которое в последующем было исполнено.

Вместе с тем, ГУП "Московский метрополитен" не согласился с выводами антимонопольного органа, оспорив решение в судебном порядке.

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на то, что общество представило техническое предложение, не соответствующее документации о закупке.

Заявитель настаивает на отсутствии в закупочной документации каких-либо противоречий относительно состава заявки, подаваемой для участия в закупке.

Указывает на то, что п. 5.1.7 установлена обязанность участника аукциона подать свою заявку в соответствии с установленной формой, которая заполняется, в том числе, на основании требований технического задания.

При этом в техническом задании установлены требования к характеристикам поставляемого оборудования, в частности требование о новизне товара и его изготовлении не ранее 2016 года.

В связи с этим, предприятие полагает, что выводы антимонопольного органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель также считает неправомерными выводы комиссии о выборе участником закупки способа предоставления сведений о его соответствии критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, в частности возможности предоставления декларации о своем соответствии или выписки из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства.

По мнению предприятия, нормы Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закон о развитии малого и среднего предпринимательства) и Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 № 1352 (далее - Положение № 1352) позволяют заказчику требовать от участника закупки декларацию о соответствии лица, установленным критериям для субъектов малого и среднего предпринимательства, а также выписку из соответствующего реестра.

Таким образом, заявитель полагает, что им не было допущено нарушений законодательства об осуществлении закупок, в связи с чем решение антимонопольного органа подлежит признанию незаконным в судебном порядке.

Вместе с тем, названные доводы заявителя подлежат отклонению по следующим основаниям.

Полномочия органа, рассмотревшего дело о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.19 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, с учетом определений Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592 и от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 1 Закона о закупках установлены требования к закупкам, осуществляемым обществами со значительным публичным элементом. Как установлено антимонопольным органом и не отрицается заявителем, заявитель относится к перечню указанных субъектов.

Определениями Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 № 304-КГ 16-17592 и от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502 обозначена обязанность антимонопольного органа проверять на соответствие положениям ч. 10 ст. 3 Закона о закупках доводы поступившей жалобы, а также обязанность по рассмотрению такой жалобы в пределах перечня случаев, установленных названной нормой.

При этом Верховным Судом Российской Федерации указано на то, что основания для принятия и рассмотрения жалобы участника закупки связаны с информационной прозрачностью проведения закупочных процедур, а не направлены на предоставление антимонопольным органам полномочий по оценке целесообразности ее условий.

В то же самое время, оценивая доводы поданной ООО "Пожтехника" жалобы, равно как и выявленное в действиях заявителя нарушение, следует признать их подпадающими под требования п. 2 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Так, к названному обществу было предъявлено требование о предоставлении декларации своего соответствия критериям отнесения лица к субъектам малого и среднего предпринимательства с одновременным предоставлением выписки из соответствующего реестра, а не фактически установленное законодателем требование о реальном отнесении лица к субъектам малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, следует признать правомерными действия Управления по принятию жалобы названного общества к рассмотрению по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, с учетом того, что понятия "требования" и "документы, не предусмотренные документацией о закупке", указанные в п. 2 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, в контексте данного законодательства рассматриваются как любое действие заказчика, которое вызывает у участника закупки необходимость совершить определенные действия по предоставлению сведений (в форме документов), о которых такой участник не был осведомлен на этапе подачи заявки (этапе ее рассмотрения) и не мог предвидеть, что в связи с непредставлением такого документа ему будет отказано в допуске к участию в закупке.

В свою очередь, антимонопольному органу, осуществляющему контроль за проведением таких закупочных процедур, предоставлено право выявить и пресечь такие нарушения, на основании доводов, изложенных в поданной жалобе.

При этом оценка содержания жалобы на предмет ее соответствия требованиям законодательства, установленным для принятия решения о возможности ее рассмотрения, определение юрисдикционного процесса, в рамках которого такая жалоба будет рассмотрена, полностью возложена орган, в которой обратилось лицо, полагающее свои права нарушенными.

В этой связи отсутствие в тексте поданной жалобы прямого указания на конкретный пункт ч. 10 ст. 3 Закона о закупках правового значения не имеет, если непосредственно по содержанию такая жалоба отвечает какому-либу из упомянутых пунктов.

Таким образом, согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации и следует согласится с антимонопольным органом, что доводы, на которых общество обосновывало свою позицию, соответствуют п. 2 ч. 10 ст. 3 Закон о закупках, а выявленное Управлением нарушение соответствует п. 2 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Как следует из положений данной нормы и в соответствии с ее толкованием, данным Верховным Судом Российской Федерации, в ней указаны случаи, при наступлении которых у участника закупки возникает право обратится с жалобой в административном порядке, а у антимонопольного органа рассмотреть такое обращение.

В настоящем случае в своей жалобе ООО "Пожтехника" сослалось на то, что им были представлены все обязательные документы для участия в закупочной процедуре. Вместе с тем, обществу в допуске к участию в закупке было отказано.

Между тем, из положений п.п. 3.13.2.1, 5.1.7 закупочной документации и положений нормативных актов, регулирующих правоотношения в области допуска субъектов малого и среднего предпринимательства к торгам, не следует, что непредставление таких сведений в форме декларации приведет к отклонению лица от участия в торгах.

Таким образом, заинтересованное лицо правомерно приняло к рассмотрению жалобу ООО "Пожтехника", поскольку обоснованно полагало, что в настоящем случае нарушены принципы информационной открытости закупки, проверка соблюдения которых осуществляется в административном порядке, как это следует из определения Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502.

При этом выявленные антимонопольным органом нарушения соответствуют основаниям, предусмотренным для обжалования действий заказчиков и организаторов закупок в порядке, установленным ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, и согласно перечню, указанному в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Из оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган выявил нарушения п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, то есть несоблюдение принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений по отношению к участникам закупки.

Вместе с тем, нарушение данной нормы стало возможным исключительно вследствие формирования закупочной документации вопреки принципу информационной открытости, что позволило предъявить к участникам закупки требования о предоставлении документов, которые в данной документации не были поименованы напрямую, а содержание представленных в составе такой заявки документов могло быть вольно истолковано заказчиком в собственных интересах.

Таким образом, антимонопольный орган по итогам рассмотрения жалобы вынес решение, в котором были установлены нарушения, соответствующие требованиям ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Действительно, из положений Закона о закупках и данного ему толкования, следует признать, что в ч. 10 ст. 3 данного закона указаны те действия, совершение которых означает возникновение у антимонопольного органа права на рассмотрение поданной в их рамках жалобы и выявления соответствующих нарушений (при их наличии).

Следует также отметить, что перечень оснований, предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, является, прежде всего, перечнем фактических действий, а не указанием на точную квалификацию выявленного нарушения, поскольку предъявление требования о предоставлении документа, не указанного в закупочной документации (п. 2 упомянутой нормы), может выражаться как в нарушении принципов равноправия и справедливости при проведении закупок, так и в нарушении иных норм данного закона (например, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках — изначальное неуказание сведений о характеристиках товара, но в последующем требование о предоставление таких характеристик в составе заявки участника, и т.

д.).

Таким образом, следует признать, что заявитель предъявил к участникам закупки требования, которые в закупочной документации не были указаны, сама закупочная документация принципам информационной открытости не соответствовала, а оспариваемый акт административного органа в настоящем случае вынесен в рамках предоставленной ему компетенции в полном соответствии с требованиями, указанными в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592 и от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502.

В связи с чем оспариваемые акты вынесены Московским УФАС России в пределах предоставленных ему полномочий, вопреки доводам заявителей об обратном.

Относительно существа спорных правоотношений следует отметить следующее.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках заказчики обязаны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Как следует из материалов дела, основанием для отклонения заявки общества послужило несоответствие сделанного им технического предложения требованиям заказчика, поскольку последний посчитал, что товар, который предлагается к поставке, не является новым и изготовленным ранее 2016 года.

Согласно п.п. 1, 2 и 3 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик.

Согласно п. 2.2.1 технического задания аукционной документации поставляемое оборудование на день поставки должно быть новым, неиспользованным, изготовленным не ранее 2016 года.

Также, в соответствии с пунктом 3.1 Технического задания Аукционной документации установлены требования к объемам и срокам поставки, в том числе к поставке заказчику необходим "Выносной блок VRT-200" (товарная позиция № 3).

В поданной обществом заявке не содержалось сведений о том, что данный товар является новым и изготовленным не ранее 2016 года.

Между тем, такое требование к оборудованию было указано в техническом задании аукционной документации, в связи с чем названный довод общества был признан необоснованным.

В настоящем случае, вопреки доводам заявителя об обратном, из материалов дела следует, что в части формирования аукционной документации относительно необходимости предоставления сведений о новизне товара и года его производства, как такового, нарушения выявлено не было, хотя и было указано на возможность со стороны заказчика сформировать аукционную документацию иным образом.

Вместе с тем, так как общество в составе своей заявки, а также и впоследствии не представило безусловных доказательств относительно соответствия своего товара потребности заказчика, у антимонопольного органа не было оснований для признания жалобы в данной части обоснованной.

При этом доводы жалобы были признаны обоснованными лишь в части отклонения заявки ООО "Пожтехника" по основанию несоответствия декларации участника закупки принадлежности к субъектам малого предпринимательства, поскольку из положений закупочной документации не следовало, что заказчиком будут отклонятся заявки участников аукциона, которые сами по себе являются субъектами малого предпринимательства, но будут отклонены по основанию непредставления декларации о своем статусе или наличия в такой декларации сведений, которые заказчик сочтет противоречащими критериям отнесения лица к субъектам малого или среднего предпринимательства.

Довод заявителя о том, что установление подобных требований является правом заказчика в соответствии с утвержденным им Положении о закупках, подлежит отклонению, так как из материалов дела не усматривается, что требование о предъявлении декларации соответствия участника закупки критериям его отнесения к субъектам малого или среднего предпринимательства предъявляется ко всем участникам закупки, в том числе к тем, сведения о которых занесены в соответствующий государственный реестр.

Действительно, такой вывод возможно сделать ввиду того, что реестр субъектов малого предпринимательства ведется Федеральной налоговой службой в установленном порядке, предусматривающем внесение сведений о новых лицах, которые либо были вновь созданы, либо в силу тех или иных обстоятельств стали соответствовать такому статусу.

Вместе с тем, статус субъекта малого (среднего) предпринимательства сохраняется за лицом, сведения котором внесены в такой реестр на всем протяжении времени нахождения в нем (не менее 3 года) вне зависимости от его реального хозяйственного положения. Такой же статус будет у лица, соответствующего всем критериям отнесения его к субъектам малого (среднего) предпринимательства, но в силу особенностей формирования соответствующего реестра не занесенного в него.

Таким образом, любой участник закупки добросовестно полагает, что при наличии специально созданного реестра субъектов малого предпринимательства у него отсутствует обязанность предоставления выписки о нахождении сведений о нем в таком реестре.

Данная обязанность возникает, в случае если участник закупки является (по своей сути) субъектом малого предпринимательства, но по тем или иным причинам не внесен в соответствующий реестр, и в подтверждение своего соответствия такому лицу надлежит предоставить декларацию.

При этом, вопреки доводам заявителя, заявка ООО "Пожтехника" содержала в себе декларацию соответствия лица критериям отнесения к субъектам малого предпринимательства (выручка за 2015 год - 206 млн. руб.), а сведения об обществе находятся в реестре субъектов малого предпринимательства.

Таким образом, у заявителя отсутствовали основания для отклонения заявки общества.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее -Постановление Пленума № 25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Между тем, заявитель, вопреки требованиям законодательства, фактически отклонил лицо, соответствующее всем критериям отнесения к субъектам малого предпринимательства, хотя мог и должен был проверить данные сведения в соответствующем государственном реестре.

Согласно ст. 13 ГКРФ, п. 6 п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемых актов закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем ст. 201 АПК РФ предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Нарушение субъективных прав и права, подлежащие восстановлению, должны быть доказаны и указаны заявителем в силу ст.ст. 65, 199 АПК РФ. Вопреки названным положениям Арбитражного процессуального кодекса, заявителем не конкретизировано нарушение его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности актами антимонопольного органа, равно как и не конкретизировано, какое право подлежит восстановлению путем удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, что отсутствует.

Исходя из изложенного, руководствуясь ФЗ 209-ФЗ от 24.07.2007г., Постановления Правительства Российской Федерации от 11.12.14г. № 1352,   ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Государственного унитарного предприятия города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве о признании незаконным решения по делу № 1-00-614/77-17 от 13.04.2017г. , что проверено на соответствие ФЗ 209-ФЗ от 24.07.2007г., Постановления Правительства Российской Федерации от 11.12.14г. № 1352,   отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                              О.В. Каменская