ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А64-432/2018

г. Воронеж

01 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2019 года

          Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2019 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьиМаховой Е.В.,

судейМокроусовой Л.М.,           

ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2,

при участии:

от акционерного общества «Тамбовская областная сбытовая компания»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от садоводческого некоммерческого товарищества «Лесовод»:  представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от акционерного общества «Объединенные региональные электрические сети Тамбова»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества «Объединенные региональные электрические сети Тамбова», садоводческого некоммерческого товарищества «Лесовод» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 14.12.2018 по делу   № А64-432/2018 (судья Зотова С.О.) по иску акционерного общества «Тамбовская областная сбытовая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к садоводческому некоммерческому товариществу «Лесовод» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), при участии  третьего лица: акционерного общества «Объединенные региональные электрические сети Тамбова» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), о взыскании 1 577 698, 29 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Тамбовская областная сбытовая компания» (далее - АО «ТОСК», истец) обратилось (с учетом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ) в арбитражный суд с иском                    к садоводческому некоммерческому товариществу «Лесовод» (далее -  СНТ «Лесовод», ответчик) о взыскании 416 474 руб. 27 коп. стоимости объема безучетного потребления электрической энергии по акту № 0024/17 от 21.11.2017.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 14.12.2018          с СНТ «Лесовод» в пользу АО «ТОСК» взыскана задолженность в размере 165 281, 48 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, СНТ «Лесовод» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания с ответчика 165 281, 48 руб. стоимости объема безучетного потребления электроэнергии и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного иска в полном объеме.

Также не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, акционерное общество «ОРЭС-Тамбов» (далее - АО «ОРЭС-Тамбов», третье лицо) обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований в полном объеме.

В судебное заседание апелляционной инстанции представители                    АО «ТОСК», АО «ОРЭС-Тамбов», СНТ «Лесовод» не явились.

Учитывая наличие доказательств надлежащего извещения сторон          и третьего лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционные жалобы рассматривались в отсутствие их представителей            в порядке ст.ст. 123, 156, 266 АПК РФ, п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации».

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч. 1 ст. 268 АПК РФ).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва АО «ТОСК» на апелляционные жалобы СНТ «Лесовод» и            АО «ОРЭС-Тамбов», отзыва АО «ОРЭС-Тамбов» на апелляционную жалобу СНТ «Лесовод», письменных возражений СНТ «Лесовод» на апелляционную жалобу АО «ОРЭС-Тамбов», судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 01.01.2007 между ОАО «ТОСК» (в настоящее время АО «ТОСК», гарантирующий поставщик) и СНТ «Лесовод» (исполнитель) был заключен договор энергоснабжения № 1560, по условиям которого (п. 1.2) гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу исполнителю электрической энергии, качество которой соответствует требованиям технических регламентов, а до принятия соответствующих регламентов - обязательным требованиям государственных стандартов, на условиях, предусмотренных настоящим договором, а также в интересах ТСЖ оформить отношения с сетевой организацией по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией путем заключения соответствующих договоров, а ТСЖ обязался принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные ему услуги в соответствии с требованиями Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики.

Договор действует с 01.01.2007 по 31.12.2007 и считается ежегодно продленным, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не уведомит о его прекращении, изменении, либо о заключении договора на иных условиях (п. 8.1 договора).

Права и обязанности сторон согласованы сторонами в разделах 2, 3 договора. Порядок оплаты потребленной электроэнергии (мощности) установлен в разделе 6 договора.

Точкой поставки по договору является СНТ «Лесовод», расположенное по адресу: г. Тамбов, Пригородный лес.

Сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии на данный объект энергопотребления, является               АО «ОРЭС-Тамбов».

21.11.2017 при проведении проверки работы прибора учета Меркурий 230 ART-03 PQRSTGDN, заводской номер 21762756, установленного у потребителя CНТ «Лесовод», представителями сетевой организации АО «ОРЭС-Тамбов» выявлено неучтенное потребление электрической энергии в точке поставки СНТ «Лесовод», расположенное по адресу: г. Тамбов, Пригородный лес, о чем составлен акт № 0078/18             от 01.06.2018 о неучтенном потреблении электрической энергии юридическим лицом (гражданином), использующим электрическую энергию для осуществления предпринимательской деятельности. 

Из содержания данного акта следует, что при проведении проверки выявлены следующие нарушения: «нарушена пломба ЭСО № 2411751 (имеет следы механического воздействия), установленная на клеммной крышке ПУ, отраженная в акте последней проверки № 4370/15 от 07.07.2015. Нарушена пломба гос.поверителя (имеет следы механического воздействия). Нарушения, выразившиеся во вмешательстве в работу ПУ,            в том числе в нарушении пломб, установленных на ПУ, а также                          в совершении потребителем иных действий, которые привели к искажению данных об объеме потребляемой электроэнергии». В акте также указано, что прибор учета был демонтирован, упакован в пакет и опломбирован             с целью дальнейшей отправки на завод-изготовитель.

На основании составленного акта № 0024/17 от 21.11.2017 сетевой организацией произведен расчет объема безучетно потребленной электрической энергии, составивший 237519 кВт/ч.

Для оплаты электроэнергии СНТ «Лесовод» выставлен счет на оплату № Т0003034 от 13.12.2017 на сумму 1 577 698, 29 руб.

Ссылаясь на то обстоятельство, что оплата стоимости объема безучетного потребления электрической энергии до настоящего времени ответчиком не произведена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском (с учетом принятых уточнений).

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о частичном удовлетворении исковых требований  АО «ТОСК».

В силу ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В рассматриваемом случае обязательства сторон установлены договором энергоснабжения № 1560 от 01.01.2007.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке, регулируются главой 30 ГК РФ, Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - ФЗ «Об электроэнергетике»), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442).

В силу п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 544 ГК РФ установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктом 1 ст. 543 ГК РФ установлено, что абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля их соблюдения определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (п. 3 ст. 543 ГК РФ).

В соответствии с п. 136 Основных положений № 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением № 3.

В силу п. 137 Основных положений № 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля. 

В соответствии с п. 145 Основных положений № 442 обязанность           по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. 

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих, в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Пунктами 1.2.2, 2.1.6, 2.11.15, 2.11.16 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), а также п. 3.1.5 договора энергоснабжения № 1560 от 01.01.2007 обязанность по обеспечению исправного состояния компонентов измерительных комплексов (системы учета), их своевременной замене и поверке, ответственность за их сохранность возложена на потребителя.

Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям  (п. 2.11.17 Правил № 6).

Из содержания п.п. 194 - 195 Основных положений № 442 следует, что составление акта о неучтенном потреблении электрической энергии предполагает увеличение объема обязательства потребителя, так как в целях соблюдения прав энергоснабжающей организации количество электрической энергии заведомо завышается по сравнению с тем, которое могло быть зафиксировано в спорный период прибором учета. Фактически расчет по акту составляется таким образом, чтобы учесть максимально возможное количество энергии, которое физически могло быть потреблено энергопринимающими установками потребителя при существующем подключении к электрическим сетям.

Юридическим основанием для подобного расчета количества и стоимости потребленной электрической энергии является именно акт о неучтенном потреблении, представляющий собой документальную фиксацию факта безучетного потребления. Для потребителя это означает то, что пока акт не опорочен, потребитель является должником энергоснабжающей организации в отношении того количества электрической энергии, которое рассчитано с учетом выявленного и зафиксированного в акте факта безучетного потребления. Если основание такого расчета отпадает, следом ретроспективно корректируется в меньшую сторону и объем обязательства потребителя, так как, как правило, последствием этого является восстановление достоверности показаний приборов учета.

С учетом возможных правовых последствий составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (предъявление требований о взыскании стоимости электроэнергии, рассчитанной на основании данного акта, либо установления ограничений подачи электроэнергии) и законного интереса, за защитой которого обращается заявитель (в том числе предотвращение угрозы банкротства, прекращения или ограничения подачи электрической энергии), названное требование рассматривается как иск о признании договорного правоотношения существующим в определенном виде (абз. 3 ст. 12 ГК РФ, п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В п. 2 Основных положений № 442 дано определение безучетного потребления электроэнергии, под которым понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Определение безучетного потребления электрической энергии имеет  диспозитивную основу и связано с характеристикой действий потребителя, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии. 

Действующим законодательством не предусмотрен исчерпывающий перечень действий потребителя, влекущих безучетное потребление электрической энергии. 

Состав безучетного потребления электроэнергии образуют как активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, так и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Пунктом 167 Основных положений № 442 предоставлено право проведения проверок на предмет выявления фактов безучетного                          и бездоговорного потребления электрической энергии субъектам электроэнергетики, обеспечивающим снабжение электрической                энергией потребителей, в том числе гарантирующим поставщикам (энергосбытовым, энергоснабжающим организациям).

В силу п. 84 Основных положений № 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом 10 Основных положений. 

В соответствии с п.п. 192, 193 Основных положений № 442                            (в редакции, действующей на дату составления акта) по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта;               о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). 

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. 

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Согласно п. 194 Основных положений № 442 расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с п. 195 настоящего документа в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)). 

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный п. 192 настоящего документа. 

Подпунктом «а» п. 1 приложения № 3 к Основным положениям               № 442 предусмотрены различные расчетные способы (формулы) определения объема потребления электрической энергии (мощности):                 в зависимости от наличия либо отсутствия данных о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки. Основным расчетным способом определения объема безучетного потребления электроэнергии, предусмотренным подп. «а» п. 1 приложения  № 3 к Основным положениям № 442, является расчет с использованием данных о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств.

В соответствии с абз. 3 п. 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (абз. 4                 п. 195 Основных положений № 442). 

В данном случае стоимость безучетно потребленной СНТ «Лесовод» электрической энергии определена в соответствии с актом № 0024/17               от 21.11.2017 о неучтенном потреблении электрической энергии.

При проверке и составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии № 0024/17 от 21.11.2017 присутствовал представитель потребителя ФИО3, отказавшийся от подписания акта. В связи с этим акт № 0024/17 от 21.11.2017 с отметкой об отказе представителя потребителя от подписания акта составлен с участием двух незаинтересованных лиц - ФИО4 и ФИО5, с использованием средств фото и видеозаписи.

Факт невозможности доступа к прибору учета в отсутствие представителя СНТ «Лесовод» ФИО3, присутствовавший при проведении проверки, подтвердил в судебном заседании 06.12.2018. 

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ответчика о том, что при составлении акта представитель СНТ «Лесовод» не присутствовал.

Доводы СНТ «Лесовод» об отсутствии оснований для проведения проверки без предварительного извещения ответчика, также правильно отклонены судом области, поскольку в соответствие с п. 167 Основных положений № 442 на сетевые организации возложены контрольные функции за соблюдением потребителями требований по учету электроэнергии, которые обеспечиваются, в том числе путем проведения внеплановых проверок. Отсутствие письменного уведомления потребителя о предстоящей проверке в данном случае не является безусловным основанием признания акта недействительным при том условии, что в данной ситуации представители сетевой организации были допущены представителем потребителя к осмотру прибора учета.

Ссылки ответчика на то, что при составлении акта № 0024/17                  от 21.11.2017 о неучтенном потреблении электроэнергии допущены неточности, а именно: неверно указан адрес потребителя, не указан ИНН потребителя, обоснованно отклонены арбитражным судом области, поскольку допущенные при составление акта недостатки являются формальными и сами по себе не могут являться основанием для признания акта недопустимым доказательством. Кроме того судом области учтено, что адрес потребителя, указанный в акте № 0024/17 от 21.11.2017 о неучтенном потреблении электрической энергии (г. Тамбов, Пригородный лес), соответствует адресу, имеющемся в разделе 10 заключенного между сторонами договора энергоснабжения № 1560 от 01.01.2007.

При таких обстоятельствах судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 0024/17 от 21.11.2017 является надлежащим доказательством.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 21.06.2018 по ходатайству ответчика по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ФБУ Тамбовская лаборатория судебной экспертизы МЮ РФ ФИО6 На разрешение эксперта судом поставлены следующие вопросы:

«1. Имеет ли пломба ТВИСТ-М ЭСО № 2411751, установленная на клеммной крышке прибора учета Меркурий 230 ART-03 PORSTGDN           № 21762756, повреждения? Каков механизм образования этих повреждений при их наличии?

2. Имел ли место факт перенавешивания пломбы ТВИСТ-М ЭСО           № 2411751?

3. Возможно ли нарушение целостности пломбы, в том числе внутреннего механизма пломбы, при том способе демонтажа пломбы, который отражен на видеозаписи демонтажа № 121857АА от 21.11.2017?».

Для производства экспертизы в адрес экспертной организации была направлена пломба ТВИСТ-М ЭСО № 2411751, а также фрагмент                № 121857АА видеозаписи демонтажа пломбы на диске.

Согласно заключению эксперта № 01967/3-3 от 25.10.2018 по результатам экспертного исследования эксперт пришел к следующим выводам:

1. Пломба ТВИСТ-М ЭСО № 2411751, установленная на клеммной крышке прибора учета Меркурий 230 ART-03 PORSTGD№ № 21762756, имеет повреждения пломбировочной проволоки и верхней части цветной вставки.

Механизм образования повреждений пломбировочной проволоки, где свободные концы «жил» проволоки имеют заостренную форму и локализованные диаметрально противоположно уплощенные участки, на поверхностях которых имеются следы динамического характера в виде трасс, обусловлен внешним физическим (носящим механический характер) воздействием на пломбировочную проволоку инструмента (в число которого входят кусачки, бокорезы, пассатижи), имеющего двустороннюю заточку двух диаметрально расположенных перерезающих кромок с внедрением их в материал изделия.

Механизм образования повреждений пломбировочной проволоки, где свободные концы «жил» проволоки имеют скошенную форму на торцевых поверхностях которых имеются следы динамического характера в виде трасс, обусловлен внешним физическим (носящим механический характер) воздействием на пломбировочную проволоку следообразующего объекта, имеющего острую заточенную часть (лезвие) с внедрением ее в материал изделия.

Механизм образования повреждений пломбировочной проволоки, где свободные концы «жил» проволоки имеют утонченную форму, а их торцевые поверхности имеют неровный рельеф и зернистую структуру поверхностей обусловлен приложением внешнего физического силового воздействия к пломбировочной проволоке без внедрения в материал изделия какого-либо объекта.

Механизм образования повреждений в виде рельефно углубленных отверстий различной формы в верхней внешней части цветной вставки обусловлен внешним физическим (носящим механический характер) воздействием на нее остроконечного следообразующего объекта с внедрением его в материал изделия.

2. Решение вопроса не представляется возможным по основанию, указанному в исследовательской части заключения.

3. Имеющиеся в верхней внешней части цветной вставки рельефно углубленные следы повреждения в виде рельефно углубленных отверстий различной формы не могли быть образованы при том способе демонтажа пломбы, который отражен на видеозаписи демонтажа № 121857АА от 21.11.2017.

Имеющиеся на пломбировочной проволоке повреждения в виде нарушения целостности жил этой проволоки находившихся внутри пломбы, не могли быть образованы при том способе демонтажа пломбы, который отражен на видеозаписи демонтажа № 121857АА от 21.11.2017.

Имеющиеся на внешней части пломбировочной проволоки (за которую производилось навешивание пломбы на пломбируемый объект) повреждения в виде нарушения целостности жил этой проволоки могли быть образованы при том способе демонтажа пломбы, который отражен на видеозаписи демонтажа № 121857АА от 21.11.2017.

Повреждение внутреннего храпового механизма пломбы, при том способе демонтажа пломбы, который отражен на видеозаписи демонтажа, невозможно».

Из исследовательской части заключения № 01967/3-3 от 25.10.2018                           по вопросу № 2 следует, что многочисленные повреждения (нарушения целостности) пломбировочной проволоки внутри пломбы и наличие повреждений (в виде отверстий) в верхней части цветной вставки указывают на неоднократное вскрытие пломбы и осуществление повторного процесса пломбирования (замыкания пломбы). Как отмечает эксперт, дать ответ по вопросу № 2 можно было бы в том случае, если бы полимерная упаковка, в которую помещена представленная к исследованию пломба обеспечивала недоступность к находящейся в ней пломбе. Факт наличия в горловине полимерного пакета (являющегося упаковкой для находящейся внутри него пломбы) отверстия, через которое данная пломба свободно извлекается наружу, а липкие ленты (пломбы) на горловине пакета этому не препятствуют, позволяет говорить о том, что к ней (пломбе) до момента ее упаковки в бумажный конверт бежевого цвета имелась возможность беспрепятственного доступа. Данное обстоятельство не исключает возможности вмешательства в конструкцию пломбы и манипуляции с ней без повторного ее навешивания на изначально предназначенный для опломбирования объект.

Таким образом, эксперт пришел к заключению о наличии следов повреждений пломбы ТВИСТ-М ЭСО № 2411751, установленной на клеммной крышке прибора учета Меркурий 230 ART-03 PORSTGDN        № 21762756.

Относительно отраженного в экспертном заключении факта наличия в горловине полимерного пакета (являющегося упаковкой для находящейся внутри него пломбы) отверстия, через которое данная пломба свободно извлекается наружу, арбитражный суд области указал,                      что данное обстоятельство не свидетельствует о возможном                вмешательстве в конструкцию пломбы после ее демонтажа и опломбировании сотрудниками сетевой организации 21.11.2017,  поскольку демонтированная у потребителя пломба была представлена           в материалы дела истцом упакованной в пакет и опломбированной пломбой АО «ОРЭС-Тамбов». Каких-либо следов вскрытия пакет с пломбой не имел. Вскрытие полимерного пакета было осуществлено уже          в ходе рассмотрения настоящего спора. В связи с эти суд признал неподтвержденными доводы ответчика о наличии беспрепятственного доступа к пломбе заинтересованных лиц.

Возражая против удовлетворения заявленных требований,                ответчик, в числе прочего ссылался на то обстоятельство, что                          СНТ «Лесовод» не является собственником прибора учета Меркурий 230  ART-03 PORSTGDN № 21762756, следовательно, ответчик не несет ответственность за сохранность прибора учета и его пломб.

Суд первой инстанции правильно отклонил приведенный довод ответчика.

Указание на наличие у потребителя СНТ «Лесовод»                      счетчика Меркурий 230 ART-03 PORSTGDN № 21762756, 2015 г.в., имеется в акте № 4370/15 проверки технического состояния приборов учета электрической энергии от 07.07.2015, подписанным представителем потребителя и не оспоренным СНТ «Лесовод». При этом в данном акте указано, что дата следующей госповерки - 2023 г. На момент проверки прибор учета Меркурий 230 ART-03 PORSTGDN № 21762756 был допущен в эксплуатацию, имел пломбы госповерителя и ЭСО (л.д. 40). Этот же прибор учета указан в акте № 1735/15 проверки технического состояния приборов учета электрической энергии от 05.10.2015, составленном представителями сетевой организации АО «ТКС «Электрические сети» и представленным в материалы дела СНТ «Лесовод».

В связи с этим ссылки ответчика на отсутствие в акте № 0024/17              от 21.11.2017 о неучтенном потреблении электроэнергии сведений о допуске прибора учета в эксплуатацию не свидетельствуют о порочности акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

Доказательств, опровергающих зафиксированные в акте нарушения, ответчиком не представлено (ст.ст. 9, 65 АПК РФ).

То обстоятельство, что в акте № 0024/17 от 21.11.2017 о неучтенном потреблении электрической энергии отсутствуют сведения о показаниях прибора учета на дату составления акта, о месте установки прибора учета, также не опровергает факт безучетного потребления электрической энергии СНТ «Лесовод».

Вопреки возражениям ответчика в акте № 0024/17 от 21.11.2017 имеется информация о способе осуществления безучетного потребления.                        В частности, в акте указано на нарушение пломбы ЭСО № 2411751 (наличие следов механического воздействия), установленной на клеммной крышке прибора учета, а также на нарушение пломбы госповерителя, установленной на корпусе прибора учета (наличие следов механического воздействия).

По смыслу п. 2 Основных положений № 442, определяющего понятие «безучетного потребления электроэнергии», состав безучетного потребления электроэнергии образуют как активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, так и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Видимое вмешательство в работу прибора учета компрометирует потребителя в силу самого факта, поэтому обнаружение последствий подобного рода действий и фиксация их актом о неучтенном потреблении указывают на невозможность использования показаний прибора учета при расчетах за потребленную электроэнергию.

Наличие повреждений и нарушений пломбы энергоснабжающей организации, а также нарушение пломбы госповерителя, установленной на корпусе прибора учета, является видимым вмешательством в работу прибора учета и свидетельствует о несоблюдении потребителем предусмотренной ст. 543 ГК РФ обязанности по обеспечению надлежащего технического состояния такого прибора. 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта безучетного потребления          со стороны СНТ «Лесовод» и наличии оснований для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащей оплате ответчиком.

В связи с выявленным фактом безучетного потребления электроэнергии АО «ОРЭС-Тамбов» произведен расчет объема безучетного потребления за период с 07.07.2017 по 21.11.2017 (3288 ч.), составивший 237519 кВт/ч.

В ходе рассмотрения дела сетевой организацией произведен перерасчет объема потребления неучтенной электрической энергии, представлена уточненная справка-расчет по акту № 0024/17 от 21.11.2017, согласно которой объем безучетного потребления за период с 07.07.2017 по 21.11.2017 составил 114416 кВт/ч.

На основании данной справки-расчета истцом произведен перерасчет стоимости безучетно потребленной ответчиком электрической энергии, которая составила 416 474, 27 руб.

Проверив расчет истца по акту № 0024/17 от 21.11.2017, суд области пришел к правильному выводу о его несоответствии п. 195 Основных положений № 442 по периоду, за который произведен расчет безучетного потребления.

Так в силу абз. 3 п. 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с п. 172 Основных положений № 442 проверки расчетных приборов учета электроэнергии должны проводиться сетевой организацией не реже одного раза в год.

В обоснование даты начала начисления объема безучетного потребления электрической энергии (07.07.2017) АО «ТОСК» и                        АО «ОРЭС-Тамбов» указали, что данная дата является датой            предыдущей проверки прибора учета, в подтверждение чего в материалы дела представлен акт № 4370/15 проверки технического состояния приборов учета электрической энергии от 07.07.2015.

По мнению ответчика, датой предыдущей проверки следует считать 17.11.2017, в связи с чем объем безучетного потребления электрической энергии следует рассчитывать за период с 17.11.2017 по 21.11.2017.

Как правильно указал суд первой инстанции, проверка прибора учета подразумевает проведение инструментальных исследований, которые позволяют выявить нарушения в системе учета электрической энергии.

В ходе рассмотрения дела судом области установлено, что 17.11.2017 проводилось только опломбирование дверцы шкафа учета пломбой № 00009574 во избежание вмешательства в прибор учета до момента продолжения проведения проверки в установленном порядке с привлечением двух незаинтересованных лиц.

Данное обстоятельство подтверждается содержанием самого акта          № 3656/17 от 17.11.2017, в котором отсутствует информация о          фактически проведенной проверке (соответствующие графы прочеркнуты), показаниями заслушанного в судебном заседании свидетеля ФИО3, а также видеозаписью проверки.

Фактически проверка, начатая 17.11.2017, была продолжена и завершена 21.11.2017. По результатам проверки составлен акт № 0024/17 от 21.11.2017 о неучтенном потреблении электрической энергии.

Таким образом, расчет объема безучетного потребления электрической энергии не может быть произведен с 17.11.2017.

СНТ «Лесовод» представило в материалы дела акт № 1735/15 проверки технического состояния приборов учета электрической энергии от 05.10.2015.

По мнению АО «ОРЭС-Тамбов», данный акт следует считать актом снятия показаний расчетного прибора учета, а не актом проверки, поэтому дата составления указанного акта не должна приниматься во внимание при осуществлении расчета объема безучетного потребления электроэнергии СНТ «Лесовод».

Между тем, в акте № 1735/15 проверки технического состояния приборов учета электрической энергии от 05.10.2015, составленном представителями сетевой организации АО «ТКС «Электрические сети»               в присутствии представителя потребителя ФИО3, содержатся сведения о проверке прибора учет, в частности, буквально указано на то, что «при проверке нарушения не выявлены».

Поскольку данный акт подписан представителями сторон без         каких-либо возражений, неисправностей прибора учета при проведении проверки 05.10.2015 обнаружено не было, арбитражный суд области пришел к обоснованному выводу о том, что данный акт следует учитывать при определении периода безучетного потребления энергоресурса СНТ «Лесовод».

Сведений об иных датах проведения проверок в отношении потребителя в материалах не имеется.

Как правильно указал суд первой инстанции, Основными положениями № 442 не только возложена обязанность на сетевую организацию проводить проверки расчетных приборов учета с определенной периодичностью (п. 172), но и для целей расчета объема безучетно потребленной энергии предусмотрены последствия в виде применения фикции проведения такой проверки при нарушении сетевой организацией минимально установленной их периодичности (п. 195).

Это необходимо для соблюдения оптимального баланса интересов сторон договора энергоснабжения, так как, с одной стороны, потребитель в подобном случае является нарушителем приборного учета электрической энергии и презюмируется потребившим энергию в обход прибора в максимально возможном исходя из характера подключения объеме, с другой стороны, продолжительность потребления должна определяться с учетом такого поведения сетевой организации, которое соответствует стандарту поведения разумного и осмотрительного лица, предполагающему своевременное осуществление гражданских прав, предоставленных сетевой организации для выявления безучетного потребления энергии путем пунктуального проведения проверок.

В отсутствие уважительных причин нарушения сетевой организацией установленной систематичности проверок негативные последствия ее неосмотрительности не должны перекладываться на потребителя, не препятствовавшего проведению проверок, так как их своевременность не относится к сфере его контроля.

Подобные последствия должны ложиться на сетевую организацию и гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), отвечающего за действия сетевой организации по соблюдению надлежащей периодичности проверок перед потребителем в порядке ст. 403 ГК РФ.

Судом первой инстанции установлено, что контрольная проверка прибора учета была проведена 05.10.2015 (акт № 7038/13 проверки технического состояния приборов учета электрической энергии - т. 3,            л.д. 47). Следовательно, последующие проверки должны были быть проведены не позднее 05.10.2016, 05.10.2017, соответственно. То есть объем начисленной ответчику безучетной электроэнергии подлежит расчету с 05.10.2017 (дата, не позднее которой проверка должна быть проведена в соответствии с Основными положениями № 442) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии - 21.11.2017.

Данный вывод согласуется с позицией Верховного Суда            Российской Федерации (Определение Верховного Суда РФ от 25.06.2018                              № 310-ЭС18-7582 по делу № А64-560/2017).

Таким образом, расчет объема безучетного потребления электроэнергии, произведенный АО «ОРЭС-Тамбов» без учета даты предыдущей проверки (05.10.2017), является неверным.

В силу п. 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подп. «а» п. 1 приложения № 3               к настоящему документу. 

Подпунктом «а» п. 1 приложения № 3 к Основным положениям               № 442 предусмотрены различные расчетные способы (формулы) определения объема потребления электрической энергии (мощности):                 в зависимости от наличия либо отсутствия данных о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки. 

В рассматриваемом случае в договоре энергоснабжения № 1560 от 01.01.2007 величина максимальной мощности сторонами не установлена,  в связи с чем расчет объема безучетного потребления в отношении       СНТ «Лесовод» верно произведен сетевой организацией исходя из сечения вводного провода (кабеля) (т. 1, л.д. 103).

Суд апелляционной инстанции соглашается с расчетом объема безучетного потребления электроэнергии, произведенного судом области  с учетом подлежащего применению тарифа за период с 05.10.2017 по 21.11.2017, что соответствует 47 дням или 1128 часам, который составил 45407 кВт/ч на сумму 165 281, 48 руб.

Доказательств того, что электрическая энергия в объеме 45407 кВт/ч была ответчиком оплачена, в материалы дела не представлено.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу           о взыскании с ответчика 165 281, 48 руб. стоимости безучетного потребления электрической энергии за период с 05.10.2017 по 21.11.2017 на основании акта № 0024/17 от 21.11.2017 о неучтенном потреблении электроэнергии. В остальной части исковые требования АО «ТОСК» удовлетворению не подлежат.

Доводы апелляционной жалобы СНТ «Лесовод» о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права со ссылкой на нарушение требований Основных положений № 442 при составлении акта № 0024/17 от 21.11.2017 о неучтенном потреблении электрической энергии основаны на неверном толковании действующего законодательства применительно к фактическим обстоятельствам дела и подлежат отклонению.

Довод апелляционной жалобы СНТ «Лесовод» о недостоверности экспертного заключения № 01967/3-3 от 25.10.2018 со ссылкой на то обстоятельство, что пломба была представлена эксперту не в опечатанной упаковке, отклоняется судебной коллегией.

Как указал суд первой инстанции, демонтированная у потребителя пломба была представлена в материалы дела истцом упакованной в пакет и опломбированной пломбой АО «ОРЭС-Тамбов». Каких-либо следов вскрытия пакет с пломбой не имел. Вскрытие полимерного пакета, являющегося упаковкой для находящейся внутри него пломбы, было осуществлено уже в ходе рассмотрения настоящего спора. 

Следует также учесть, что судебная экспертиза была назначена по ходатайству ответчика в опровержение обстоятельства, указанного в акте № 0024/17 от 21.11.2017 о наличии следов механического воздействия на пломбу ЭСО № 2411751, установленную на клеммной крышке прибора учета Меркурий 230 ART-03 PORSTGDN № 21762756. Таким образом, при наличии порока экспертизы, на который ссылается СНТ «Лесовод», сведения о повреждении пломбы ТВИСТ-М ЭСО № 2411751, установленной на клеммной крышке прибора учета потребителя, приведенные в акте, не являются опровергнутыми ответчиком (ст.ст. 9, 65 АПК РФ).

Кроме того в акте № 0024/17 от 21.11.2017 зафиксировано обстоятельство нарушения пломбы госповерителя, что уже само по себе образует состав безучетного потребления.

Ссылка СНТ «Лесовод» в апелляционной жалобе на то обстоятельство, что из экспертного заключения № 01967/3-3 от 25.10.2018 (абз. 10 стр. 4) следует, что пломба была бракованная, отклоняется судебной коллегией как несостоятельная, поскольку такого вывода экспертное заключение не содержит.

Указание эксперта на отсутствие в корпусе пломбы 4-го отверстия, предназначенного для ввода «жил» при навешивании пломбы, не свидетельствует, что пломба была неправильно установлена и (или) не выполняла свою функцию.

Приведенные в апелляционной жалобе СНТ «Лесовод» доводы о том, что расчет должен производиться с 17.11.2017 по 21.11.2017, так как 17.11.2017 была проведена проверка, а также о том, что ответчик не является собственником прибора учета Меркурий 230 ART-03 PORSTGDN № 21762756, аналогичны приводимым ответчиком в суде первой инстанции, были предметом исследования арбитражного суда области, получили надлежащую правовую оценку и отклоняются судебной коллегией как несостоятельные.

Доводы апелляционной жалобы АО «ОРЭС-Тамбов» о том, что расчет объема безучетного потребления электрической энергии за период  с 05.10.2017 по 21.11.2017 является неверным, расчет следовало производить с 07.07.2017 по 21.11.2017, так как последняя проверка прибора учета осуществлялась 07.07.2017, а не 05.10.2017, подлежат отклонению.

Акт № 1735/15 проверки технического состояния приборов учета электрической энергии от 05.10.2015, составленный в отношении прибора учета потребителя СНТ «Лесовод», ни истцом, ни третьим лицом не опровергнут. В данном акте содержатся сведения о проверке прибора учета потребителя, зафиксировано наличие пломб ЭСО и госповерителя.

Суд первой инстанции всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права. Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

В силу положений ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на их заявителей.

Руководствуясь ст.ст. 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 14.12.2018 по делу № А64-432/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно ч. 1 ст. 275 АПК РФ.

ПредседательствующийЕ.В. Маховая 

СудьиЛ.М. ФИО7  

ФИО1