ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-23337/2022

г. Красноярск

26 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена «24» июля 2023  года.

Полный текст постановления изготовлен         «26» июля 2023  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -   Бабенко  А.Н.

судей:  Барыкина М.Ю., Юдина Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии, находясь в помещении Третьего арбитражного апелляционного суда:

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): ФИО2, представителя по доверенности от 22.05.2023 № 13, паспорт, диплом; от третьего лица (Федерального государственного бюджетного научного учреждения «Федеральный исследовательский центр «Красноярский научный центр сибирского отделения российской академии наук»): ФИО3, представителя по доверенности от 23.11.2022, паспорт, диплом; ФИО4, представителя по доверенности от 06.12.2021, паспорт, диплом;

с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания): от заявителя (Общества с ограниченной ответственностью «Топливная Компания Открытие»): ФИО5, представителя по доверенности от 01.01.2023 №05/01, паспорт, диплом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества  с ограниченной ответственностью «Топливная Компания Открытие»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от  «10» апреля  2023 года по делу  № А33-23337/2022

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Топливная Компания Открытие»                                       (далее – заявитель, ООО «ТКО») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, Красноярское УФАС России) о признании недействительным решения по делу №024/01/11-2946/2021 о нарушении антимонопольного законодательства от 03.06.2022, в части признания заявителя нарушившим запрет, установленный п. 3 ч. 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10.04.2023 в удовлетворении  заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований с учетом доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству.

От антимонопольного органа в материалы дела поступил отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы отклонены.

 От третьего лица - ФИЦ КНЦ СО РАН в материалы дела  поступил отзыв,  в котором   поддержаны доводы апелляционной жалобы.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016                                 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России поступило обращение Прокуратуры Октябрьского района г. Красноярска (исх. № 7/1-03-2021 от 04.10.2021; вх. № 18511 от 05.10.2021) о проведении проверки в отношении ФИЦ КНЦ СО РАН на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства при заключении договора                       № 96 от 24.08.2021 с ООО «ТКО».

Антимонопольным органом, при проведении проверки были выявлены факты несоответствия доводов ФИЦ КНЦ СО РАН с обстоятельствами, относительно причин проведения закупки у единственного поставщика, а также выбора единственного поставщика.

Так, ФИЦ КНЦ СО РАН поясняло, что заключение договора № 96 от 24.08.2021 с ООО «ТКО» охватывалось подпунктом 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупках, из которого следует, что у учреждения существует срочная потребность в продукции и использование иного способа закупки по причине отсутствия времени является нецелесообразным, причиной является отсутствие горюче-смазочных материалов на момент заключения договора № 96 от 24.08.2021. Помимо этого, представитель ФИЦ КНЦ СО РАН на комиссии 21.03.2022 заявил, что заблаговременное планирование проведения публичной (конкурентной) закупочной деятельности невозможно, ввиду того, что у ФИЦ КНЦ СО РАН отсутствуют емкости для хранения ГСМ, чтобы отторговаться на весь год по поставке ГСМ, а также, что публичные процедуры по поставке ГСМ на весь год у ФИЦ КНЦ СО РАН не проходят, так как потенциальные участники не участвуют в закупках, в связи с постоянным изменением цен ГСМ на товарном рынке.

В процессе рассмотрения 30.05.2022 дела № 024/01/11-2946/2021 дела, представитель ФИЦ КНЦ СО РАН ФИО4 заявил, что закупка с единственным поставщиком ООО «ТКО» была произведена после публичной процедуры, в которой победителем было признано ООО «ТКО», что исключает какой-либо сговор.

Также, во время рассмотрения 30.05.2022 дела № 024/01/11-2946/2021 представитель ФИЦ КНЦ СО РАН ФИО4 пояснил, что в процессе заключения договора № 96 от 24.08.2021, была допущена опечатка, в связи с чем, была неверно указана ссылка на Положение о закупках (неверно указан подпункт 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупках).

Все доводы представителя ФИЦ КНЦ СО РАН признаны решением                                                          № 024/01/11-2946/2021 о нарушении антимонопольного законодательства от 03.06.2022 несоответствующими действительности.

На основании вышеизложенного, Комиссия по рассмотрению дела № 024/01/11-2946/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, руководствуясь статьями 11, 23, 41, 45, 48, 49 Закона о защите конкуренции, приняла решение делу № 024/01/11-2946/2021 о нарушении антимонопольного законодательства от 03.06.2022, которым, в том числе, решила: Признать Федеральное государственное бюджетное научное учреждение «Федеральный исследовательский центр «Красноярский научный центр Сибирского отделения Российской академии наук», Общество с ограниченной ответственностью «Топливная компания открытие» нарушившими запрет, установленный пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившийся в заключении между Федеральным государственным бюджетным научным учреждением «Федеральный исследовательский центр «Красноярский научный центр Сибирского отделения Российской академии наук» и Обществом с ограниченной ответственностью «Топливная компания открытие» договора № 96 от 24.08.2021, без проведения публичных процедур, которое привело к созданию преимущественных условий деятельности Обществу с ограниченной ответственностью «Топливная компания открытие» и создало другим хозяйствующим субъектам препятствия доступа на товарный рынок - поставки горюче-смазочных материалов.

Полагая, что решение по делу № 024/01/11-2946/2021 о нарушении антимонопольного законодательства от 03.06.2022, в части признания заявителя нарушившим запрет, установленный п. 3 ч. 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», противоречит требованиям нормативных актов и нарушает его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение соответствует положениям действующего законодательства, не нарушают права и законные интересы заявителя.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит основания для его изменения или отмены, исходя из следующего.

Согласно части 2 статьи 1 Федерального  закона  от 26.07.2006 N 135-ФЗ  "О защите конкуренции"  (далее  - Федеральный   закон  от 26.07.2006 N 135-ФЗ)   целью указанного закона является обеспечение свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Частью 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ определено, что Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого является выполнение работы бюджетным учреждением регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В  Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ содержится явно выраженный запрет на заключение сделок в обход конкурентных способов, без использования которых нарушаются права неопределенного круга третьих лиц - потенциальных участников торгов.

В связи с этим намеренный обход вышеназванных требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ является нарушением Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ в связи с исключением конкурентных процедур, отсутствием конкуренции среди хозяйствующих субъектов и создания преимуществ отдельному хозяйствующему субъекту.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела № 024/01/11-2946/2021 Комиссией установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц учредителем учреждения является Российская Федерация, лицом, которое выступает от имени учредителя, является Министерство науки и высшего образования Российской Федерации.

В соответствии со статьей 2 Устава Федерального государственного бюджетного научного учреждения «Федеральный исследовательский центр «Красноярский научный центр Сибирского отделения Российской академии наук» утверждённого приказом Министерства науки и высшего образования Российской Федерации от 25.07.2018 № 387 (далее - Устав), учреждение является унитарной некоммерческой организацией, созданной в форме федерального государственного бюджетного учреждения.

Согласно пунктам 27.3, 27.4 Устава учреждение имеет право получать и использовать доход от разрешенной Уставом приносящей доход деятельности в соответствии с утвержденным планом финансово-хозяйственной деятельности. Создавать представительства и филиалы, действующие на основании утвержденных учреждением положений.

В соответствии с пунктом 1.1 Положения об Опытном производственном хозяйстве «Михайловское» - филиале ФИЦ КНЦ СО РАН (далее - Положение филиала «Михайловское») утвержденного врио директора ФИЦ КНЦ СО РАН от 03.12.2019 опытное производственное хозяйство «Михаиловское» - филиал ФИЦ КНЦ СО РАН (далее - ОПХ Михайловское) является филиалом ФИЦ КНЦ СО РАН.

Согласно пункту 1.4 Положения филиала «Михайловское» ОПХ Михайловское не является юридическим лицом, действует от имени учреждения, на основании утвержденного директором ФИЦ КНЦ СО РАН Положения филиала «Михайловское». Ответственность по обязательствам, принятым ОПХ Михайловское, несет учреждение.

Между учреждением в лице директора ОПХ Михайловское ФИО6 и ООО «ТКО» был заключен договор № 96 от 24.08.2021, предметом которого являлась поставка дизельного топлива (летнее ЕВРО сорт С (ДТ-Л-К5)) в количестве 100 тонн (Таблица 1).

Из преамбулы договора № 96 от 24.08.2021 следует, что он заключен в соответствии с подпунктом 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупке учреждения, утвержденного заместителем Министра науки и высшего образования Российской Федерации от 05.12.2018 (далее - Положение о закупке учреждения).

Таким образом, вышеуказанный договор был заключен без проведения публичных процедур.

Сумма договора заключенного между учреждением и ООО «ТКО» составляет               5 790 000 рублей 00 копеек.

Поскольку  Учредителем учреждения является Российская Федерация, следовательно, в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 1 Закона о закупках учреждение обязано осуществлять закупки товаров, работ и услуг руководствуясь положениями вышеуказанного закона, к спорным правоотношениям должны были применяться положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

На дату совершения действий, являющихся предметом рассмотрения настоящего обращения, действовало Положение о закупке учреждения (версия 11 от 30.06.2021).

Подпунктом 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупке учреждения, в соответствии с которым, был заключен договор № 96 от 24.08.2021, установлено, что закупка по особым обстоятельствам проводится в следующем случае: « - существует срочная потребность в продукции, в том числе вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, проведения мероприятия, в отношении которого заблаговременно невозможно определить конкретный круг участников, перечень расходов (транспортных, рекламных, непредвиденных), и использование иного способа закупки по причине отсутствия времени является нецелесообразным».

В силу статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Таким образом, обязанность проверять соответствие положений договора и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ возложена на обе стороны договора.

Как в ходе рассмотрения антимонопольного дела, так и при рассмотрении судебного дела, ФИЦ КНЦ СО РАН пояснил, что заключение договора без торгов было обусловлено необходимостью удовлетворения срочной потребности в топливе.

Вместе с тем документов, подтверждающих достоверность обстоятельств, сложившихся у ОПХ Михайловское и охватывающихся подпунктом 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупках учреждением, в адрес антимонопольного органа представлено не было.

Напротив,  из материалов дела следует, что  поиск контрагента для поставки горюче-смазочных материалов производился заказчиком еще с июня месяца 2021 года, что свидетельствует о наличии времени на проведение публичной процедуры по поставке горюче-смазочных материалов и отсутствием обстоятельств, описанных в вышеприведенных пояснениях.

То обстоятельство, что 18.08.2021 заказчиком были объявлены торги на закупку ГСМ (извещение № 32110566235), по результатам которых 20.09.2021 заключен договор, также не свидетельствует о наличии у заказчика срочной потребности, поскольку, во-первых, вышеуказанные торги не были отменены в связи с заключением договора от 24.08.2021 (утрата потребности в топливе в связи с заключенным договором), во-вторых, заказчик ранее имел возможность провести торги, определив потребность в объеме топлива (каких-либо чрезвычайных обстоятельств, повлекших увеличение потребности в топливе при проведении уборочных сельскохозяйственных работ в августе-сентябре не возникло, обратное не доказано).

Помимо этого, антимонопольным органом было установлено наличие аналогичных процедур по поставке горюче-смазочных материалов с ООО «ТКО» с периодичностью в несколько месяцев, в частности с нормативно-правовым обоснованием со ссылкой на подпункт 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупках.

В ходе рассмотрения настоящего дела ФИЦ КНЦ СО РАН по запросу суда дополнительно представил в материалы дела реестр контрактов на поставку топлива в 2020-2022 годах, в которых также отражена вышеуказанная информация о заключении вышеуказанных контрактов с ООО «ТКО» без проведения торгов (указан инициатор – ОПХ Михайловское).

Таким образом, из представленных в материалы дела сведений усматривается, что между заказчиком и  ООО «ТКО» только в период с апреля по август 2021 гола было заключено 6 контрактов на поставку топлива без проведения торгов, из них три контракта заключены непосредственно в августе 2021 года.

Из представленного ФИЦ КНЦ СО РАН реестра контрактов на поставку топлива в 2020-2022 годах также усматривается, что по инициативе ОПХ Михайловское в 2021 году только трижды проводились торги путем запроса котировок, а именно:

- 11.05.2021 заключен договор с ООО «Энергия» на сумму 1 322 500 руб.,

- 13.05.2021 заключен договор с ООО «Энергия» на сумму 5 290 000 руб.,

- 16.12.2021 заключен договор с ООО «Энергия» на сумму 4 560 023,50 руб.,

Остальные договоры в 2021 году заключались без проведения торгов.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела, а также при рассмотрении настоящего судебного дела ФИЦ КНЦ СО РАН не обосновал и документально не подтвердил невозможность своевременного планирования и осуществления закупок без проведения торгов в целях обеспечения нужд ОПХ Михайловское по сбору урожая в 2021 году. Напротив, из приведенной информации следует, что закупки посредством проведения торгов проводились только в мае 2021 года, при этом мотивы причин нехватки приобретенного на основании данных торгов топлива в целях осуществления уборочной компании в августе-сентябре 2021 года суду не представлено.

Также в ходе рассмотрения антимонопольного дела ФИЦ КНЦ СО РАН приводил сведения об ориентировочной потребности в топливе за 2020-2021 годы, которая по сути не имеет существенных отличий, потребность в целях осуществления планирования закупок является равнозначной.

Таким образом, обстоятельства, подтверждающие нормативно-правовое обоснование заключения договора № 96 от 24.08.2021, не нашли своего подтверждения, сведения о потребностях в топливе, указанные заказчиком, свидетельствуют об ориентировочной осведомлённости учреждения о расходах горюче-смазочных материалов, а также что у учреждения имелась возможность прогнозирования сроков проведения публичных процедур по поставке горюче-смазочных материалов для нужд ОПХ Михайловское.

Данный вывод подтверждается вышеуказанными коммерческими предложениями - ООО «ТКО», ООО «Энергия», ИП ФИО7, не аргументированностью пояснений представленных антимонопольному органу, и отсутствием доказательств.

Доводы относительного того, что заблаговременное планирование проведения публичной (конкурентной) закупочной деятельности было невозможно ввиду того, что у ФИЦ КНЦ СО РАН отсутствуют емкости для хранения ГСМ, а также, что публичные процедуры по поставке ГСМ на весь год у ФИЦ КНЦ СО РАН не проходят, так как потенциальные участники не участвуют в закупках, в связи с постоянным изменением цен ГСМ на товарном рынке, были оценены и обосновано отклонены судом первой инстанции   на основании следующего.

Во время рассмотрения 27.01.2022 дела № 024/01/11-2946/2021, членом Комиссии -ФИО2 был задан вопрос представителю учреждения - «в каких объемах может храниться топливо у учреждения?» На что Комиссии был дан следующий ответ - 250 тонн для дизельного топлива, 50 тонн для бензина.

На основании представленной информации, а также учитывая имеющуюся информацию об ориентировочном потреблении горюче-смазочного материала, потребление которого за 2021 год должно было составить 480 тонн, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что учреждение имело возможность предотвратить регулярную срочную потребность в горюче-смазочных материалах согласно подпункту 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупке и проводить публичную процедуру закупки по приобретению горюче-смазочных материалах для нужд учреждения.

Судом   первой инстанции  также   обосновано отмечено, что ФИЦ КНЦ СО РАН при заключении контракта имел возможность установить график поставок топлива исходя из своих потребностей и объема резервуаров, позволяющих осуществить хранение топлива, что не было сделано заказчиком.

Как уже было  отмечено выше, обязанность проверять соответствие положений договора и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ и Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ возложена на обе стороны договора.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что вышеизложенные обстоятельства, свидетельствуют, что ФИЦ КНЦ СО РАН при заключении договора № 96 от 24.08.2021 с ООО «ТКО» понимало, что данное правоотношение (заключения договора без проведения публичных процедур) влечет за собой нарушение антимонопольного законодательства, законодательства о закупках.

ООО «ТКО», в свою очередь, также понимало (должно было понимать), что законных оснований для заключения договора № 96 от 24.08.2021 для удовлетворения нужд учреждения не имеется, в том числе с учетом вышеприведенной информации о заключении с ФИЦ КНЦ СО РАН только в августе еще двух договоров без проведения торгов для нужд ОПХ Михайловское  (в совокупности три договора: № 106 от 04.08.2021 (дизельное топливо) на сумму 2 230 004,80 руб., №№ 160 от 06.04.2021 на 903 000,00 руб., № 97 от 31.08.2021 на сумму 908 000,00 руб.).

ООО «ТКО»  также  понимало (должно было понимать), что систематическое применение основания - подпункта 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупках « - существует срочная потребность в продукции, в том числе вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, проведения мероприятия, в отношении которого заблаговременно невозможно определить конкретный круг участников, перечень расходов (транспортных, рекламных, непредвиденных), и использование иного способа закупки по причине отсутствия времени является нецелесообразным» для заключения договоров не может не вызвать сомнения в законности таких правоотношений, и влечет за собой нарушение антимонопольного законодательства, законодательства о закупках, но вместе с тем ООО «ТКО» каких-либо действий не предпринимало для предотвращения нарушения.

Довод ООО «ТКО» о том, что в устном порядке общество выясняло у заказчика наличие соответствующей срочной потребности,  был обосновано не принят судом первой инстанции  во внимание, поскольку не представлены доказательства, свидетельствующие о том, какие сведения представлялись заказчиком при обращении с предложением заключить данный контракт, обосновывающие наличие срочной потребности в продукции, в том числе вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы.

Напротив, суд   первой инстанции обосновано отметил, что не проведение торгов по инициативе  ОПХ Михайловское в период с июня по август 2021 года и заключение в вышеуказанный период с ООО «ТКО» 5-ти договоров без проведения торгов свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения (сговора) в целях недопущения на рынок иных хозяйствующих субъектов.

Из доводов заявителя жалобы  следует, что ООО «ТКО» не имело в момент заключения договора объективной возможности получить какую-либо достоверную информацию о фактически спорном основании для проведения закупки ФИЦ КНЦ СО РАН в соответствии с подпунктом 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупках.

При этом, доказательств принятия ООО «ТКО» всех зависящих от него мер по соблюдению действующего законодательства, равно как и доказательств, свидетельствующих о наличии препятствий для его соблюдения при рассмотрении дела не представлено.

        Довод ООО «ТКО» о том, что на преддоговорной стадии ФИЦ КНЦ СО РАН направило Заявителю информацию о срочной необходимости поставки нефтепродукта в целях минимизации возможных убытков ввиду отсутствия у ФИЦ КНЦ СО РАН необходимого топлива, не нашел своего подтверждения, в материалах дела переписка между ООО «ТКО» и ФИЦ КНЦ СО РАН отсутствует по причине непредставления.

В силу пункта 3 части 4 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Под соглашением согласно пункту 18 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции" понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Анализ вышеназванных норм права позволяет сделать вывод, что соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих; субъектов могут быть совершены как в письменной, так и в устной форме. Сама возможность заключения соглашения между хозяйствующими субъектами, если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции, рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, имеющее квалифицирующее значение для констатации факта нарушения антимонопольного законодательства. Наличие или угроза наступления негативных последствий в результате заключения такого соглашения презюмируется и не требует отдельного доказывания.

Для определения факта достижения (заключения) антиконкурентного соглашения необходимо, прежде всего, установить как сам товарный рынок, на котором достигнуто соглашение и предполагается влияние на конкуренцию в его географических границах, так и состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

С указанной целью УФАС России проведен анализ состояния конкуренции, что подтверждается имеющимся в деле соответствующим анализом.

Из проведенного аналитического отчета по результатам анализа состояния конкуренции на товарных рынках услуг было установлено, что поставка горюче-смазочного материала, минеральных удобрений поставляется вне места нахождения ФИЦ КНЦ СО РАН как юридического лица, а на территорию опытного производственного хозяйства «Михайловское» - филиала ФИЦ КНЦ СО РАН (далее - ОПХ Михайловское).

В этой связи, определение географических границ товарного рынка осуществляется исходя из условий заключенных между ответчиками договорах, в части места оказания услуг, места поставки товара.

Местом оказания услуг по договору № 96 от 24.08.2021 является Ужурский район Красноярского края.

При этом, как следует из пункта 4 статьи 4 Закон о защите конкуренции, определяющим для определения географических границ товарного рынка является именно положение покупателя товара, которым в данном случае является ОПХ Михайловское.

Услуги по поставке горюче-смазочного материала могут быть оказаны любым лицом, зарегистрированном в установленном законом порядке, и осуществляющем деятельность на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, при определении правовых оснований для совершения сделки, учитывая конкурентность рынка, как учреждение, так и ООО «ТКО», обладали информацией о характере сделки и были обязаны руководствоваться положениями Закона о закупках, с соблюдением иных требований действующего законодательства, в том числе касающихся обеспечения конкуренции.

Определение товарного рынка и его границ является юридически значимым для доказывания вмененного нарушения, поскольку без установления данных обстоятельств, влияние (возможность влияния) рассматриваемого соглашения на конкуренцию не может быть доказано. Конкуренция в любом случае предполагает ее существование на определенном товарном рынке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность, либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Таким образом, в рассматриваемом случае нарушение антимонопольного законодательства совершено на товарном рынке дизельного топлива.

Поскольку вышеназванная закупка была произведена без соблюдения норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, то отсутствуют предусмотренные законодателем механизмы, обеспечивающие конкуренцию и максимальную степень удовлетворения заказчиком своих нужд.

Таким образом, комиссия пришла к обоснованному выводу о наличии в действиях  учреждения   и  ООО «ТКО»  нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, выразившегося в достижении антиконкурентного соглашения, которое привело к созданию преимущественных условий деятельности ООО «ТКО» и создало другим хозяйствующим субъектам препятствия доступа на товарный рынок поставки горюче-смазочных материалов.

Доказательства того, что оспариваемым решением нарушены права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, в деле отсутствуют.

Поскольку оспариваемое решение ответчика соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ; права и охраняемые законом интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности не нарушает, у суда первой инстанции обосновано отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Красноярского края от «10» апреля 2023 года по делу №А33-23337/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи:

М.Ю. Барыкин

 

Д.В. Юдин