ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-44399/2017

Дело № А40-186627/16

г. Москва

26 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Проценко А.И.,

Судей: Левиной Т.Ю., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Российские железные дороги» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 июня 2017 года по делу № А40-186627/2016, принятое судьей Ю.Б. Павлюком по иску АО «Окская птицефабрика» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к ОАО «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора на подачу и уборку вагонов № 2012/12.

при участии в судебном заседании: 

от истца не явился, извещен; 

от ответчика не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Окская птицефабрика» (далее – АО «Окская птицефабрика», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД», ответчик) с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора на подачу и уборку вагонов № 2012/12.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 июня 2017 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, указывая, что при заключении договора № 2 – 12/12 от 25.05.2016г. ответчиком были внесены изменения на включении условия о начислении платы за использование истцом пути необщего пользования принадлежащего ответчику, как соответствующие Уставу железнодорожного транспорта.

Представитель истца направил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Представитель ответчика в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи с чем, дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 16 июня 2017 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 25.05.2016 стороны заключили договор №2-12/12 на подачу и уборку вагонов при станции Денежниково Московской железной дороги.

Однако при заключении у сторон возникли разногласия, изложенные в протоколе разногласий от 25.05.2016.

Заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

В случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Каждая из сторон предложила свою версию изложения параграфа 12.

По мнению ответчика, предложенная редакция параграфа 12 договора полностью соответствует Уставу железнодорожного транспорта Российской Федерации, Правилам №26 и статье 422 ГК РФ.

Как указывает истец, он принимает под погрузку вагоны не только принадлежащие ответчику, но и арендованные или находящиеся в собственности поставщиков сырья, что приводит предприятие, как получателя груза к штрафным санкциям со стороны владельцев и собственников вагонов, снимая ответственность непосредственно с исполнителя услуг. Таким образом, должно быть учтено, что вагоны убираются с путей в речении 48 часов после получения уведомления от «Пользователя» о готовности вагонов к уборке, а в случае допущения простоя по вине ответчика как перевозчика, ответчик обязан возместить штраф за простой вагонов.

Суд признал обоснованным параграф 12 в редакции истца, поскольку приведенная им редакция договора, соответствует действующему законодательству.

В то время как ссылку ответчика на УЖТ посчитал необоснованной, поскольку согласно Приказу МПС РФ 18.06.2003 №26 «Об утверждении правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования» готовые к уборке вагоны убираются с мест погрузки, выгрузки перевозчиком после получения уведомления от пользователя о готовности вагонов к уборке.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу, что параграф 12 в редакции ОАО «РЖД» противоречит УЖТ РФ и Правилам приема грузов к перевозке железнодорожным транспортом», утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 №28, и приведет к неосновательному обогащению ОАО «РЖД», так как впоследствии ОАО «РЖД» будет считать себя вправе начислять истцу штраф за простой вагонов. Кроме того, редакция ОАО «РЖД» автоматически вменяет вину истца за простой вагонов не по его вине.

Параграф 18 п.а) договора Ответчик предлагает изложить пункт «а» в следующей редакции: «сбор за подачу и уборку вагонов, начисляемый в зависимости от группы пути необщего пользования, определяемой исходя из среднесуточного числа поданных и убранных вагонов за истекший период, по ставкам таблицы № 8 или № 11 часть 1 Тарифного руководства № 3 «Правила применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на Федеральном железнодорожном транспорте РФ» с применением коэффициентов индексации.

При расчетах с истцом ОАО "РЖД" имеет право применять только те ставки платы, которые были утверждены Федеральной службой по тарифам.

В соответствии с пунктом 2.7.1 Тарифного руководства № 3 сбор за подачу и уборку груженых и порожних вагонов локомотивом, принадлежащим организации федерального железнодорожного транспорта, взимается за расстояние подачи и уборки вагонов в оба конца исходя из двух вариантов.

Поскольку железнодорожные пути необщего пользования находящиеся на территории истца, не принадлежат предприятию и обслуживаются исключительно ответчиком, ставки и сборы за подачу и уборку вагонов должны применятся по таблице № 9 или № 11 часть 1 тарифного руководства №3 Правил применения сборов за дополнительные операции, связанных с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном. транспорте Российской Федерации (тарифное руководство №3) с применением коэффициента индексации.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что редакция истца по параграфу 18 п.а) договора правомерна, поскольку ответчик ошибочно применяет ставки №8, как подачу и уборку вагонов на железнодорожные пути, не принадлежащие железным дорогам.

Параграф 18 п.б.) договора, взимание ежесуточной платы за пользование железнодорожным путем необщего пользования противоречит Положению о государственном регулировании и контроле тарифов сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере ж.д. перевозок, а так же отсутствует данная услуга в Перечне, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 №643.

Ответчик предлагает включить в параграф 18 п.б.) следующего содержания: «Контрагент уплачивает «Перевозчику» ежесуточную плату за пользование путем необщего пользования, принадлежащим ОАО «РЖД», используемым при осуществлении операций по подаче и уборке вагонов за 2750 метр, по ставкам, утвержденным ОАО «РЖД» из расчета 3065 рублей за 1 км и НДС 18%. На момент заключения договора плата за пользование путем составляет 8428 рублей без учета НДС.

При изменении ОАО «РЖД» ставки платы за пользование железнодорожным путем необщего пользования, агент МТЦФТО производит перерасчет причитающейся «Перевозчику платы без заключения дополнительного соглашения к договору, с письменным уведомлением «Контрагента» (п. «б»).

«Контрагент» уплачивает «Перевозчику» плату за нахождение на ж/д путях общего пользования груженых и порожних вагонов, иного ж/д подвижного состава, контейнеров , которая включает в себя плату за предоставление ж/д путей общего пользования в перевозочном процессе для нахождения ни них ж/д подвижного состава, по причинам, зависящим от «Контрагента», грузополучателей, грузоотправителей и другие затраты и расходы «Перевозчика», связанные с таким нахождением в случаях, предусмотренных ст. 3 Устава железнодорожного транспорта РФ. При этом оформляется акт общей формы (ГУ-23ВЦ) с отражением времени нахождения подвижного состава на инфраструктуре ОАО «РЖД». Размер указанной платы определяется Тарифным руководством, утвержденным ФСТ России от 29.04.2015 №127-т/1.

Размер платы, установленный настоящим пунктом, может быть изменен с учетом индексации цен на услуги, оказываемые ОАО «РЖД» (пункт «д»).

В обоснование необходимости включения в договор названных пунктов ответчик ссылается на статью 39 и статью 58 УЖТ (в редакции ФЗ от 31.12.2014 №503- ФЗ), предоставляющей право перевозчику взимать такую плату.

Истец ссылается на то, что данные пункты параграфа договора следует исключить, поскольку взимание ежесуточной платы ни УЖТ, ни иным действующим законодательством не предусмотрено.

Согласно абз.3 статьи 58 УЖТ РФ за работу локомотивов, принадлежащих перевозчикам, по подаче и уборке вагонов перевозчиками взимается сбор с грузоотправителей, грузополучателей, владельцев железнодорожных путей необщего пользования по договору, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

Взимание сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования (железнодорожным подъездным путем) ни положением Устава железнодорожного транспорта, ни иным действующим законодательством не предусматривается.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к выводу, что условие договора об установлении платы за пользование железнодорожным путем необщего пользования является недействительным в силу статьи 168 ГК РФ, как несоответствующее требованиям закона. 

Также п. 2.7.13 Постановления ФЭК РФ от 19.06.2002 № 35/15 «Об утверждении Правил применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (Тарифное руководство № 3)», устанавливающий ежесуточную плату сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования признан недействующим Решением ВАС РФ от 01.07.2011 № ВАС- 5095/11.

С учетом изложенного суд пришел к обоснованному выводу, что пункт б параграфа 18 подлежит исключению из договора.

Поскольку суд первой инстанции признал, что изменения в договор в редакции истца обоснованы и соответствуют всем законодательным нормам, он удовлетворил требование истца в полном объеме. Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно, проверив правильность выводов суда первой инстанции, не находит оснований для отмены принятого судебного акта, исходя из следующего.

Довод апелляционной жалобы о том, что при заключении договора № 2 – 12/12 от 25.05.2016г. ответчиком были внесены изменения на включении условия о начислении платы за использование истцом пути необщего пользования принадлежащего ответчику, как соответствующие Уставу железнодорожного транспорта, признан апелляционным судом необоснованным по следующим основаниям. 

В соответствии со статьей 44 Устава железнодорожного транспорта перевозчик в соответствии с договором уведомляет владельца вагона о прибытии груза в вагоне, принадлежащем этому владельцу, на железнодорожную станцию назначения. После выгрузки груза на железнодорожных путях необщего пользования порожний грузовой вагон подается на железнодорожные пути общего пользования только при наличии составленной в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом транспортной железнодорожной накладной и других предусмотренных соответствующими нормативными правовыми актами документов. Порожний грузовой вагон может быть подан на железнодорожные пути общего пользования без оформленных в установленном порядке перевозочных документов только в случаях, предусмотренных настоящим Уставом и правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом. О подаче порожних грузовых вагонов на железнодорожные пути общего пользования без оформленных в установленном порядке перевозочных документов перевозчик уведомляет владельца вагонов.

Приложением № 4 к Правилам эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденным Приказом МПС России N 26 от 18.06.2003, предусмотрено, что готовые к уборке вагоны убираются с мест погрузки, выгрузки перевозчиком после получения уведомления от пользователя о готовности к уборке.

Включение в договор условия о ежесуточной плате за пользование путем необщего пользования при осуществлении операций по подаче и уборке вагонов незаконно, поскольку Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в решении от 01.07.2011 N ВАС-5095/11 указал, что исходя из содержания абзаца 3 статьи 58 Устава железнодорожного транспорта по договору на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования сбор за подачу и уборку вагонов на железнодорожных путях необщего пользования в виде оплаты за работу локомотива и ежесуточной оплаты за пользование данными путями не предусматривается - перевозчиками взимается сбор только за работу локомотива, принадлежащего перевозчику.

Кроме того, вышеуказанным решением ВАС РФ пункт 2.7.13 Правил применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (Тарифное руководство № 3), утвержденных Постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 19.06.2002 N 35/15 в части, устанавливающей ежесуточную уплату сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования, признан недействующим как не соответствующий абзацу 3 статьи 58 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", Положению о государственном регулировании и контроле тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок и Перечню работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируется государством, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 N 643; подпунктам "б", "в" пункта 4 Указа Президента Российской Федерации от 09.03.2004 N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти".

Согласно пункту 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Так, в соответствии с приказом Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 № 435-т ОАО "РЖД" включено в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

При таком положении применительно к части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" следует признать доказанным факт доминирования ОАО "РЖД" на исследованном товарном рынке.

Следовательно, на заявителя распространяются запреты части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в частности, запрет на действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии с абзацем первым статьи 58 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" договорами на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договорами на подачу и уборку вагонов устанавливаются порядок подачи и уборки вагонов, а также технологические сроки оборота вагонов, контейнеров на железнодорожных путях необщего пользования, технологическое время, связанное с подачей вагонов к местам погрузки, выгрузки грузов и уборкой вагонов с этих мест, а также технологические нормы погрузки грузов в вагоны и выгрузки грузов из вагонов.

Согласно абзацу третьему данной статьи в редакции, действовавшей в период заключения и исполнения спорного договора, за работу локомотивов, принадлежащих перевозчикам, по подаче и уборке вагонов перевозчиками взимался сбор с грузоотправителей, грузополучателей, владельцев железнодорожных путей необщего пользования по договору, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 N 643 "О государственном регулировании тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок" утвержден Перечень работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством.

В указанный Перечень включены дополнительные работы (услуги), выполняемые на железнодорожном транспорте в местах общего пользования и необщего пользования, в том числе подача и уборка вагонов (подпункт "а" пункта 4 Перечня).

Ставки сбора за подачу и уборку вагонов установлены Правилами применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (Тарифное руководство N 3), утвержденными Постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 19.06.2002 N 35/15.

Тарифным руководством N 3 ставки сбора за подачу и уборку вагонов определялись, в том числе с учетом такой составляющей как ежесуточная плата за пользование железнодорожным подъездным путем.

Вместе с тем, вступившим в законную силу решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.2011 N ВАС-5095/11 признаны недействующими пункты 2.7.1, 2.7.6.1, 2.7.6.2, 2.7.13 Правил применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (Тарифное руководство N 3), утвержденных Постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 19.06.2002 N 35/15, в части, устанавливающей ежесуточную уплату сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования.

В мотивировочной части данного решения указано, что исходя из содержания абзаца 3 статьи 58 Устава железнодорожного транспорта по договору на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования сбор за подачу и уборку вагонов на железнодорожных путях необщего пользования в виде оплаты за работу локомотива и ежесуточной оплаты за пользование данными путями не предусматривается - перевозчиками взимается сбор только за работу локомотива, принадлежащего перевозчику.

Взимание сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования (железнодорожным подъездным путем) Уставом железнодорожного транспорта и иным действующим законодательством не предусматривается.

Таким образом, толкование абзаца третьего статьи 58 Устава железнодорожного транспорта, в редакции, действовавшей в период заключения и исполнения спорного договора, в том числе данное в решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.2011 по делу N ВАС-5095/11, не предполагает проявления свободы сторон в согласовании платы за использование путями необщего пользования в качестве договорного условия, поскольку услуги субъектов естественной монополии регулируются государством.

При этом, в утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 N 643 "Перечне работ и услуг субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы на которые регулируются государством" предоставление в пользование необщих железнодорожных путей не выделено как самостоятельная услуга. Это означает, что государство не считает экономически целесообразным выделять эту услугу и регулировать ее стоимость вне платы за подачу/уборку вагонов. В то же время отнесение этой услуги истцом к работам и услугам, выполняемым по просьбе грузоотправителей, (грузополучателей), цены на которые не опубликованы в тарифных руководствах, не соответствует характеру правоотношений, складывающихся при подаче/уборке вагонов, осуществление которых невозможно без одновременного использования путей. При таком положении произвольное установление в договорах платы за использование путей с учетом монопольного положения железной дороги, позволяющего ей диктовать контрагентам условия договора, создавало бы лишь видимость соблюдения принципа свободы договора.

Иное понимание ответчиком вышеназванных положений действующего законодательства, изложенное в апелляционной жалобе, основано на ошибочном толковании норм материального права, противоречит решению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.2011 по делу № ВАС-5095/11, а потому не может быть принято судом апелляционной инстанции во внимание.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции дана надлежащая оценка обстоятельствам дела и у судебной коллегии не имеется оснований для их переоценки.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено. 

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 июня 2017 года по делу № А40-186627/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО «Российские железные дороги» – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья: А.И. Проценко

Судьи:Т.Ю. Левина

О.Н. Семикина