﻿

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-4411/2019-ГК

г. Пермь

20 июня 2019 года

Дело № А50-10624/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июня 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Назаровой В. Ю.,

судей Лихачевой А. Н., Яринского С. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мальцевой Н. А., 

при участии:

от истца: Богомягкова С. А. (доверенность № 30 от 10.06.2019, паспорт); 

от ответчика: Носова О. И. (доверенность № 14 от 11.11.2016, паспорт); Астафьев В. А. (директор, выписка от 07.06.2019 № 686, паспорт); Речкин Р. В. (доверенность № 6 от 28.01.2019, паспорт);

от третьего лица, публичного акционерного общества «Метафракс», Горин А. А. (доверенность № Д-452/18 от 20.12.2018, паспорт);

от третьего лица, общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Пермь», Ермаков А. П. (доверенность № 43 от 03.09.2018, паспорт);

от иных третьих лиц представители не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, акционерного общества «Центр энергетики МГТУ им. Н.Э. Баумана»,

на решение Арбитражного суда Пермского края от 05 февраля 2019 года, принятое судьей Балякиной О. В. по делу № А50-10624/2018	

по иску администрации городского округа «Город Губаха» Пермского края (ОГРН 1055906508679, ИНН 5921018642) 

к акционерному обществу «Центр энергетики МГТУ им. Н.Э. Баумана» (ОГРН 1115248000999, ИНН 5248027102), 

третьи лица: публичное акционерное общество «Метафракс»; общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Пермь»; муниципальное унитарное предприятие «Многоотраслевое производственное объединение жилищно-коммунального хозяйства «Северный»; Региональная служба по тарифам Пермского края

о расторжении концессионного соглашения, об обязании возвратить объекты концессионного соглашения,

установил:

Администрация городского округа «Город Губаха» Пермского края (истец) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к акционерному обществу «Центр энергетики МГТУ им. Н.Э. Баумана» (далее - МГТУ им. Н.Э. Баумана», ответчик) о расторжении концессионного соглашения № 2 в отношении муниципального имущества, представляющего собой объекты системы коммунальной инфраструктуры отопления, горячего и холодного водоснабжения, водоотведения п. Северный городского округа «Город Губаха» от 10.05.2016, заключенного между Муниципальным образованием городской округ «Город Губаха» Пермского края в лице Администрации городского округа «Город Губаха» Пермского края, муниципальным унитарным предприятием «Многоотраслевое производственное объединение жилищно-коммунального хозяйства «Северный» и акционерным обществом «Центр энергетики МГТУ им. Н.Э. Баумана». Обязании ответчика в течение 10 дней с момента расторжения концессионного соглашения передать по акту приема-передачи объекты концессионного соглашения, поименованные в приложениях № 1.1 - Перечень и описание недвижимого имущества, входящего в состав объекта соглашения, № 1.2- лист А - Перечень оборудования котельной, № 1.2. - лист Б - Перечень имущества по позиции 87 листа А «Электрооборудование корпус №250»,№1.2. - лист В - Перечень имущества по позиции 88 листа А «КИП и А корпус 250», №1.2 - лист Г - Перечень имущества по позиции 89 листа А «Котельная уст-ка с мазут. Хоз-вом к.250», №1.2 - лист Д. При невозможности передачи имущества обязать ответчика возместить истцу стоимость имущества (с учетом уточнения, принятого в порядке статьи 49 АПК РФ определением суда от 17.01.2019).

К участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований привлечены: публичное акционерное общество «Метафракс»; общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Пермь»; муниципальное унитарное предприятие «Многоотраслевое производственное объединение жилищно-коммунального хозяйства «Северный»; Региональная служба по тарифам Пермского края.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 05.02.2019 (резолютивная часть решения от 29.01.2019) исковые требования удовлетворены частично. Судом расторгнуто концессионное соглашение № 2 в отношении муниципального имущества, представляющего собой объекты системы коммунальной инфраструктуры отопления, горячего и холодного водоснабжения, водоотведения п. Северный городского округа «Город Губаха» от 10.05.2016, заключенное между Муниципальным образованием городской округ «Город Губаха» Пермского края в лице Администрации городского округа «Город Губаха» Пермского края (ОГРН 1055906508679, ИНН 5921018642; юридический адрес: 618250, Пермский край, г. Губаха, ул. Никонова, д. 44), муниципальным унитарным предприятием «Многоотраслевое производственное объединение жилищно-коммунального хозяйства «Северный» (ИНН 5913004808, ОГРН 1025901778704, юридический адрес: 618262, Пермский край, г. Губаха, р.п. Углеуральский, ул. Щорса, д. 1; конкурсный управляющий Безденежных Алексей Андреевич, 614068, г. Пермь, ул. Екатерининская, д. 163, оф. 40) и акционерным обществом «Центр энергетики МГТУ им. Н.Э. Баумана» (ИНН 5248027102; ОГРН 1115248000999, юридический адрес: 618262, Пермский край, г. Губаха, рп. Углеуральский, ул. Щорса, д. 1). Суд обязал акционерное общество «Центр	энергетики МГТУ им. Н.Э. Баумана» (ИНН 5248027102; ОГРН 1115248000999, юридический адрес: 618262, Пермский край, г. Губаха, рп. Углеуральский, ул. Щорса, д. 1) передать Администрации городского округа «Город Губаха» Пермского края (ОГРН 1055906508679, ИНН 5921018642; юридический адрес: 618250, Пермский край, г. Губаха, ул. Никонова, д. 44) в течение 10 дней с момента расторжения концессионного соглашения по акту приема-передачи объекты концессионного соглашения. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в полном объеме и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы апеллянт приводит следующие доводы. Суд первой инстанции некорректно свел заключенное сторонами Концессионное соглашение (предметом которого является, в первую очередь, реконструкция полностью изношенных объектов коммунального хозяйства муниципалитета) к обычному договору энергоснабжения (поставке горячей воды). В результате, искажен реальный характер договорных отношений сторон, арбитражный суд первой инстанции применил закон, не подлежащий применению (ст.ст. 541, 542 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), не применены по существу ни сами нормы Концессионного соглашения, ни нормы Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Также суд проигнорировал положения статьи 23.1 ФЗ № 190 «О теплоснабжении», в соответствии с которыми степень исполнения обязательств концессионера, осуществляющего деятельность в сфере теплоснабжения, определяется с использованием плановых значений и фактических значений показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения. Суд первой инстанции уклонился от оценки неисполнения муниципалитетом встречного обязательства по Концессионному соглашению - по согласованию Инвестиционной программы: в результате суд пришел к выводу о неисполнении ответчиком обязательств (по обеспечению ГВС в межотопительный период), которые должны быть выполнены в объеме и в сроки, определенные Инвестиционной программой (ст. 328 ГК РФ). Истец, получив 19.04.2017 от ответчика разработанную им Инвестиционную программу, в течение 2 лет не согласовал и утвердил ее. Судом неправильно применен подп. 5 п. 2 ст. 15 Федерального закона № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»: судом проигнорированы содержание и сроки исполнения обязательств Концессионера, установленные Концессионным соглашением. Пункты 4.1. и 9.2. Концессионного соглашения, определяющие сроки создания и (или) реконструкции объектов, входящих в состав объекта Соглашения. По мнению заявителя жалобы, иск удовлетворен исключительно по мотиву необеспечения Концессионером показателей ГВС, достижение которых без реконструкции полностью изношенных объектов коммунального хозяйства муниципалитета - технически невозможно. При этом судом первой инстанции не принято во внимание доказательство отсутствия такой технической возможности - Экспертное заключение № 490/18. Обращает внимание на то, что ГВС надлежащего качества не обеспечивалось и до заключения Концессионного соглашения, а обеспечено оно может быть только путем создания и реконструкции объектов - в соответствии с инвестиционной программой (которая, согласно п. 4.1. Концессионного соглашения, к 10.05.2018 должна быть только представлена ответчиком на согласование истцу).

Истец представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в которой указал на необоснованность доводов ответчика, просит решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица (ПАО «Метафракс»; ООО «Газпром межрегионгаз Пермь») в представленных письменных отзывах поддерживают позицию истца, считают доводы ответчика несостоятельными и подлежащими отклонению, просят решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 18.06.2019 явившиеся представители участников процесса на своих доводах настаивали. 

По ходатайству представителя ответчика апелляционным судом к материалам дела приобщены письменные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ с приложенными документами.

        Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие третьих лиц (МУП «Многоотраслевое производственное объединение жилищно-коммунального хозяйства «Северный»; РСТ Пермского края), извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

 Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между Муниципальным образованием городской округ «Город Губаха» Пермского края в лице Администрации городского округа «Город Губаха» Пермского края, муниципальным унитарным предприятием «Многоотраслевое производственное объединение жилищно-коммунального хозяйства «Северный», именуемыми «концедент», с одной стороны, и акционерным обществом «Центр энергетики МГТУ им. Н.Э. Баумана», именуемым «концессионер», с другой стороны, 10.05.2016 было заключено концессионное соглашение № 2 в отношении муниципального имущества, представляющего собой объекты системы коммунальной инфраструктуры отопления, горячего и холодного водоснабжения, водоотведения п. Северный городского округа «Город Губаха», в соответствии с которым концессионер обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать имущество, состав и описание которого приведены в разделе 2 соглашения (далее - объект соглашения), право собственности на которое принадлежат и будет принадлежать концеденту, и осуществлять деятельность по производству, передаче и распределению теплоносителя для отопления и горячего водоснабжения, производству, передаче и распределению электроэнергии, производству передаче и распределению холодной (питьевой и (или) технической) воды, приему передаче сточных вод с использованием объекта соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности (пункт 1.1. соглашения) (л.д. 1-25 том 4).

Согласно пункту 1.2, целью соглашения является выведение из экономического и технологического кризиса имущественного комплекса, который представляет собой объект соглашения, за счет его реконструкции и (или) создания путем внедрения ноу-хай, новых технологий, инновационных экономических и организационных решений, технологических усовершенствований, снижения непроизводительных затрат энергоносителей, других технических решений, увеличения надежности, повышения энергоэффективности, и обеспечения прибыльности указанной в пункте 1.1. деятельности с использованием объекта соглашения, при одновременном повышении качества оказываемых в процессе этой деятельности коммунальных услуг.

Перечень и описание недвижимого имущества, входящего в состав объекта соглашения содержится в Приложении № 1.1 к соглашению (л.д. 26-28 том 4); перечень и описание движимого имущества, входящего в состав объекта соглашения содержится в Приложении № 1.2 к соглашению (л.д. 29-52 том 4).

Во исполнение соглашения концедент передал концессионеру имущество, указанное в Приложениях № 1.1 и № 1.2 к концессионному соглашению, что подтверждается актом приема-передачи имущества от 31.05.2016 (л.д.14-36 том 5).

Кроме того, стороны подписали следующие приложения к концессионному соглашению: Приложение № 4 - Перечень создаваемых и (или) реконструируемых объектов, входящих в состав объекта соглашения; Приложение № 5 - Описание земельных участков, предоставляемых концессионеру по договорам аренды; Приложение № 7 - Задание и основные мероприятия, предусмотренные статьей 22 ФЗ «О концессионных соглашениях»; Приложение №8 - Условия, размер и порядок предоставления концессионеру муниципальных гарантий; Приложение №9 - Долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера; Приложение №10 - Таблица базисных значений расхода газа к температуре наружного воздуха.

Соглашение вступает в силу со дня его подписания и действует до 10 мая 2065 года (пункт 9.1 соглашения).

Согласно пункту 10.1 соглашения, на основании части 1.1 статьи 7 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионная плата по соглашению не устанавливается на весь срок действия соглашения.

Согласно пункту 16.2 соглашение может быть расторгнуто досрочно на основании решения суда по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения другой стороной условий соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, а также по иным основаниям, предусмотренным федеральными законами и соглашением.

Пунктом 16.3 установлено, что к существенным нарушениям концессионером условий соглашения, в том числе, относятся: нарушение установленного соглашением порядка использования (эксплуатации) объекта соглашения (пп. в), неисполнение или ненадлежащее исполнение Концессионером обязательств, установленных пунктами 4.1., 4.5., 4.12., 6.1.1., 6.1.3-6.1.6. соглашения (пп. г), ухудшение качества по предоставлению гражданам и другим потребителям услуг по теплоснабжению, электроснабжению, водоснабжению и водоотведению от существующего на момент приема имущества концессионером или улучшение качества этих услуг, не соответствующее плановым значениям качества, указанным в п. 6.1.6. настоящего соглашения.

В связи с существенным нарушением ответчиком условий концессионного соглашения, предусмотренных подпунктом 5 пункта 2 статьи 15 и подпунктом 2 пункта 1.2 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент заключения концессионного соглашения), истец обратился в суд с настоящим иском.

Предварительно, до обращения в суд, истец неоднократно направлял ответчику претензии (27.09.2016, 11.10.2016, 21.12.2017), в которых уведомлял о нарушении условий соглашения, предлагал из-за неисполнения ответчиком обязанностей по соглашению расторгнуть концессионное соглашение и возвратить объекты концессионного соглашения. В случае ненадлежащего выполнения условий соглашения, уведомлял о намерении обратиться в арбитражный суд с иском о расторжении соглашения.

Суд первой инстанции, установив наличие существенных нарушений ответчиком условий концессионного соглашения и подпункта 5 пункта 2 статьи 15   Федерального   закона   от   21.07.2005  №	115-ФЗ "О концессионных соглашениях" в части ненадлежащего исполнения концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям услуг по поставке горячей воды надлежащего качества - ниже 60°C, учитывая социальную значимость объектов, переданных ответчику по концессионному соглашению, а также отсутствие горячего водоснабжения в поселке Северный в межотопительные периоды 2016, 2017, 2018 годов (подтверждено ответчиком), и невыполнение мероприятий, согласованных сторонами в Приложении № 7 к концессионному соглашению на сумму 39,19 млн. руб. (подтверждено постановлением о направлении материалов проверки в орган предварительного расследования от 07.12.2018 и постановлением № 11801570006000 о возбуждении уголовного дела от 08.12.2018), удовлетворил требование истца о расторжении концессионного соглашения.

В удовлетворении требования об обязании ответчика возместить истцу стоимость имущества, при невозможности передачи имущества, судом отказано, поскольку материалы дела не содержат доказательств утраты имущества и его стоимости. 

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, отзывов на жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции правильными, соответствующими требованиям закона и материалам дела, основанными на всестороннем и полном исследовании доказательств.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Отношения сторон регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".

Согласно ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 115-ФЗ, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 3 Федерального закона № 115-ФЗ, концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 28.02.2017 № 430-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Почегаева Владимира Петровича на нарушение его конституционных прав рядом положений Гражданского кодекса Российской Федерации, Гражданского процессуального кодекса и Закона Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации", подпункт 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ, указывающий в качестве основания изменения или расторжения договора по решению суда по требованию одной из сторон существенное нарушение договора другой стороной, предполагает определение судом в конкретном деле в рамках его дискреционных полномочий, является ли нарушение договора существенным по смыслу данной нормы, и направлен на защиту интересов одной стороны договора при нарушении договора другой стороной.

В статье 15 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях) установлены основания досрочного расторжения концессионного соглашения судом.

Так, в силу названной статьи концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами или концессионным соглашением основаниям.

В ч. 2 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях также предусмотрено, что существенными нарушениями условий концессионного соглашения концессионером являются: 1) нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения; 2) использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения; 3) неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; 4) прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента; 5) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования. 

Согласно подпункту 2) пункта 1.2 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005	№	115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (в редакции, действовавшей на момент заключения концессионного соглашения), в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, концессионное соглашение наряду с предусмотренными частью 1 настоящей статьи существенными условиями должно содержать задание и основные мероприятия, определенные в соответствии со статьей 22 настоящего Федерального закона, с описанием основных характеристик таких мероприятий.

Условиями концессионного соглашения предусмотрено следующее:

Согласно п. 1.1. Концессионер обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать имущество, являющееся объектом Соглашения и осуществлять деятельность, в том числе по производству и передаче и распределению теплоносителя для отопления и горячего водоснабжения.

Согласно п. 6.1.1. Концессионер обязуется использовать имущество, входящее в объект Соглашения в целях осуществления деятельности, указанной в п. 1.1. Соглашения.

Согласно п. 6.1.3. Концессионер обязуется поддерживать в течение всего срока действия Соглашения объект Соглашения в исправном состоянии, производить за свой счет текущий и капитальный ремонт, нести расходы на содержание объекта Соглашения.

Согласно п. 6.1.6. Концессионер обязан обеспечить достижение показателя по круглогодичному горячему водоснабжению в жилых домах.

Согласно п. 8.1.,	8.2. Концессионер обязан осуществлять деятельность, указанную в п. 1.1. Соглашения, в соответствии с требованиями, установленными законодательством РФ и не прекращать эту деятельность без согласия Концедента.

Кроме того, согласно пп.2) ч. 1.2. ст. 10 Федерального закона № 115-ФЗ в редакции, действовавшей на момент заключения концессионного соглашения (ныне ст. 42), существенным условием Соглашения является задание и основные мероприятия, с описанием основных характеристик таких мероприятий.

Задание и перечень основных мероприятий по реконструкции предусмотрены в Приложении № 7 к концессионному соглашению.

Все мероприятия, проводимые в рамках концессионного соглашения, согласно п. 1.1., 4.1., 6.1.3. должны проводиться Концессионером за свой счет.

Учитывая условия концессионного соглашения, Концессионер обязан осуществлять деятельность по производству, передаче и распределению теплоносителя для отопления и горячего водоснабжения в соответствии с нормами действующего законодательства РФ, для чего использовать имущество в соответствии с разделом 6 Соглашения, в том числе проводить необходимые для этого мероприятия (различного вида ремонты, создание реконструкцию объекта соглашения).

31.05.2016 Концессионеру передан имущественный комплекс системы коммунальной инфраструктуры, в том числе сети теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения поселка «Северный», что подтверждается актом приема-передачи (том 5 л.д. 40-59).

Таким образом, Концессионеру согласно условиям концессионного соглашения переданы права и обязанности, а так же имущественный комплекс, необходимые ему для осуществления деятельности для обеспечения жителей пос. Северный коммунальными услугами, в том числе теплоснабжения и ГВС.

Согласно п. 16.3. соглашения к существенным нарушениям Концессионером условий соглашения относятся, в том числе: нарушение установленного Соглашением порядка использования (эксплуатации) объекта Соглашения (пп. в), неисполнение или ненадлежащее исполнение Концессионером обязательств, установленных пунктами 4.К, 4.5., 4.12., 6.1.К, 6.1.3- 6.1.6. Соглашения (пп. г), ухудшение качества услуг теплоснабжения, электроснабжения, водоснабжения от существующего или улучшение качества услуг, не соответствующее плановым значениям качества, указанным в п. 6.1.6. настоящего Соглашения.

Как уже сказано выше, согласно пп.5 п.2 ст. 15 Федерального закона № 115-ФЗ существенным нарушением условий концессионного соглашения Концессионером является ненадлежащее исполнение обязательств по предоставлению потребителям услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- энергоснабжению.

Правила предоставления коммунальных услуг утверждены Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 № 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов".

Как подтверждается материалами дела, не оспорено ответчиком, за период 2017, 2018гг. в адрес Администрации города Губаха поступило значительное количество жалоб населения (в том числе коллективных) о некачественном оказании услуг по теплоснабжению и горячему водоснабжению, что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе актами проверок (температура теплоносителя проверялась на входе в МКД) (том 1 л.д. 106-117, 168-171, 221-225), отчетами о температуре теплоносителя (том 1 л.д. 131-161). По обращениям граждан проводились проверки, в том числе с участием прокуратуры, ИГЖН по Пермскому краю. Обстоятельства, выявленные при проверках, зафиксированы в актах проверок и протоколах о привлечении ответчика к административной ответственности (том 1 л.д. 122-126,	186-187). Так, при проверках выявлены нарушения качества предоставления услуг теплоснабжения, качества предоставления услуг горячего водоснабжения, в том числе в межотопительный период, нарушения, связанные с начислением платы за поставленные ресурсы.

Обстоятельства, доказывающие некачественное оказание услуг теплоснабжения, отсутствие горячего водоснабжения, подтверждаются решениями Арбитражного суда Пермского края по делам: № А50-3812/2017 (нарушения предоставления услуг теплоснабжения в 2016 году) (том 1 л.д. 212-216), №№А50-5947/2017, А50-12203/2017 (нарушение предоставления услуг горячего водоснабжения в отопительный период 2016-2017 году) (том 8 л.д. 13-20), № А50-33077/2017 (отсутствие горячего водоснабжения 2017 год) (том 8 л.д. 20-22), № А50-22136/2018 (применение необоснованных тарифов на тепло (п. 42 Правил № 354)). Решения Арбитражного суда Пермского края вступили в законную силу, и имеют преюдициальное значение (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Факт отсутствия горячего водоснабжения в межотопительные периоды 2016-2018 г.г. ответчиком не оспаривается.

Таким образом, Концессионер ненадлежащим образом исполняет обязанности по обеспечению жителей пос. Северный коммунальными услугами.

Доводы ответчика о встречном неисполнении обязательств со стороны Концедента отклоняются апелляционным судом как несостоятельные, так как ответчику передан весь имущественный комплекс коммунальной инфраструктуры, посредством которого осуществляется снабжение жителей поселка Северный коммунальными услугами. Трубопровод ГВС от котельной до пос. Северный является частью комплекса коммунальной инфраструктуры. Ответчику переданы все права и обязанности для производства работ по реконструкции, модернизации и ремонту всего комплекса коммунальной инфраструктуры. На момент заключения концессионного соглашения с техническим состоянием комплекса ответчик был ознакомлен. Следовательно, отсутствие трубопровода ГВС не может рассматриваться как встречное неисполнение обязанности Концедента, так как у ответчика имелась реальная возможность по восстановлению отсутствующего участка трубопровода. Однако, ответчик мероприятия по восстановлению ГВС в межотопительный период путем производства работ капитального характера (реконструкция, модернизация, кап. ремонт) не проводил. Доказательства в материалы дела не представлены (статьи 9, 65 АПК РФ).

Ответчиком нарушены существенные условия концессионного соглашения, а именно мероприятия, согласованные сторонами в Приложении 7, не производятся.

Согласно пп.2) ч. 1.2. ст. 10 Федерального закона № 115-ФЗ в редакции, действовавшей на момент заключения концессионного соглашения, существенным условием Соглашения является задание и основные мероприятия, с описанием основных характеристик таких мероприятий.

Задание и перечень основных мероприятий по реконструкции предусмотрены в Приложении № 7 к концессионному соглашению.

Так, согласно приложению № 7, в период 2016-2018 г. Концессионер должен был осуществить поименованные в приложении мероприятия.

Согласно заключению № 88 от 28.11.2018. контрольно-счетной палаты Губахинского городского округа (л.д. 94,95 том 9), за период 2016-2018гг. Концессионером должны быть проведены мероприятия по реконструкции и модернизации систем теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения пос. «Северный» на сумму 39,19 млн. руб.

Однако, доказательств того, что указанные мероприятия Концессионером проведены, в материалы дела не представлено.

Как следует из материалов дела, все письма Концедента о предоставлении информации по выполнению мероприятий, предусмотренных концессионным соглашением, остались без ответа (том 2 л.д. 69, 70, 124, 125, том 3 л.д. 31).

Кроме того, прокуратурой города Губаха по указанию прокуратуры Пермского края проведена проверка законности использования муниципального имущества АО «Центр энергетики МГТУ им.Н.Э. Баумана». Проверкой установлено нарушение условий концессионного соглашения, а именно не выполнение мероприятий, указанных в Приложении № 7. По данному факту возбуждено уголовное дело (постановление о направлении материалов проверки в орган предварительного расследования от 07.12.2018 и Постановление № 11801570006000 о возбуждении уголовного дела от 08.12.2018)

Неисполнение мероприятий, согласованных в Приложении № 7 к Соглашению, является нарушением существенных условий концессионного соглашения и ставит под сомнение достижение целей, предусмотренных п. 1.2. концессионного соглашения, а именно выведение имущественного комплекса из экономического и технологического кризиса.

Доводы ответчика о не возможности выполнять мероприятия, согласованные в Приложении № 7 к концессионному соглашению, в связи с отсутствием утвержденной инвестиционной программы, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Инвестиционная программа должна соответствовать условиям концессионного соглашения, что соответствует норме п.1 статьи 44 Федерального закона 115-ФЗ, согласно которой по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, утвержденные в соответствии с законодательством Российской Федерации инвестиционные программы концессионера должны содержать мероприятия, включенные в концессионное соглашение в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 42 настоящего Федерального закона. Аналогичное положение содержится в статье 23 Федерального закона «О теплоснабжении» № 190-ФЗ.

Необходимо отметить, что частью 1 ст. 42 Федерального закона № 115- ФЗ установлены существенные условия концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Согласно п. 2 ч.1 ст. 42 Федерального закона № 115-ФЗ существенным условием концессии является задание и основные мероприятия, определенные в соответствии со статьей 22 настоящего Федерального закона, с описанием основных характеристик таких мероприятий.

Следовательно,	инвестиционная программа должна соответствовать заданию и основным мероприятиям, определенным в соответствии со статьей 22 Федерального закона № 115-ФЗ, с описанием основных характеристик таких мероприятий.

Согласно п. 4.13. концессионного соглашения № 2 от 10.06.2016, заключенного между истцом и ответчиком, задание и основные мероприятия, предусмотренные ст. 22 Федерального закона № 115-ФЗ, приведены в приложении № 7 к концессионному соглашению, в котором указан перечень мероприятий, срок их исполнения и стоимость.

Таким образом, инвестиционная программа, разрабатываемая Концессионером, должна соответствовать условиям концессионного соглашения, а именно приложению № 7.

Из материалов дела следует, что с требованием о внесении изменений в концессионное соглашение ответчик к истцу не обращался.

В силу п. 26, пп. б) п. 37 Правил согласования и утверждения инвестиционных программ в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства РФ 05.05.2014. № 410, орган местного самоуправления отказывает в согласовании инвестиционной программы регулируемой организации, заключившей концессионное соглашение в следующих случаях: инвестиционная программа не обеспечивает реализацию мероприятий по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, в сроки, предусмотренные концессионным соглашением; 	значения показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, входящих в состав системы централизованного теплоснабжения, не соответствует плановым значениям указанных показателей, предусмотренных	концессионным	соглашением в соответствующие годы.

Вместе с тем, инвестиционная программа,	предложенная ответчиком, не  соответствует условиям концессионного соглашения, в том числе по срокам, согласованным сторонами в Приложении № 7 к концессионному соглашению, что в силу пп. б) п. 37 Правил является основанием для возврата на доработку.

Так, приложением № 7 к концессионному соглашению предусмотрен конечный срок проведения всех мероприятий до 2025 года. В связи с чем стороны согласовали срок достижения показателей надежности, качества и энергетической эффективности деятельности Концессионера - 2027 год  (таблица №	3 п. 6.1.6. концессионного соглашения). Однако в инвестиционной программе в таблице 16 (том 3 л.д. 176, или том 8 л.д. 59) Концессионер указывает сроки исполнения части мероприятий до 2032г., мероприятия по организации круглогодичного горячего водоснабжения в инвестиционной программе отсутствуют, что существенно изменяет договоренности сторон, действовавшие в момент заключения концессионного соглашения, и в значительной степени лишает истца того, на что он рассчитывал при заключении концессионного соглашения.

Более того, следует отметить, что независимо от согласования/не согласования инвестиционной программы органом местного самоуправления, РСТ Пермского края, то есть орган, который утверждает инвестиционную программу, неоднократно возвращал ее на доработку ответчику. Однако, доработку инвестиционной программы ответчик не производит. В ответ на запрос о предоставлении информации РСТ Пермского края письмом от 27.11.2018, а так же в отзыве от 17.01.2019, РСТ пояснило, что инвестиционная программа, представленная ответчиком, до настоящего времени не приведена в соответствие с требованиями пп. 8-19 Правил.

Согласно п. 5 Правил, отказ в утверждении и/или согласовании инвестиционной программы может быть оспорен в судебном порядке.

Однако, с требованием об обжаловании действий/бездействия исполнительного органа субъекта РФ по утверждению инвестиционной программы и/или органа местного самоуправления по согласованию инвестиционной программы ответчик в суд не обращался.

Кроме того, решением суда по делу № А50-1936/2019 ответчику отказано в удовлетворении требований к Министерству тарифного регулирования и энергетики Пермского края о признании решения об отказе в утверждении Инвестиционной программы АО «ЦЭБ» «По строительству, реконструкции и модернизации системы горячего водоснабжения и отопления поселка Северный на 2018-2021гг.» незаконным (решение не вступило в законную силу). 

Доработку инвестиционной программы ответчик не произвел.

Таким образом, ответчик не предпринимает всех доступных и необходимых мер для утверждения инвестиционной программы.

Учитывая изложенное, доводы ответчика о невозможности исполнения обязательств, предусмотренных концессионным соглашением в связи с отсутствием утвержденной инвестиционной программы, являются необоснованными, так как инвестиционная программа не может противоречить условиям концессионного соглашения, а именно Приложению № 7. 

В пункте 4.1. концессионного соглашения стороны предусмотрели срок для разработки инвестиционной программы, который составляет 2 года с момента заключения концессионного соглашения, то есть до 10.05.2018.

Срок согласования проекта инвестиционной программы составляет 30 дней, то есть инвестиционная программа должна быть согласована сторонами в срок до 13.06.2018 (с учетом выходных дней).

Согласно заключению № 88 от 28.11.2018. контрольно-счетной палаты Губахинского городского округа (л.д. 94,95 том 9), за период 2016-2018г. Концессионером должны быть проведены мероприятия по реконструкции и модернизации систем теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения пос. «Северный» на сумму 39,19 млн. руб.

Однако, указанные мероприятия Концессионером не проводятся. Доказательства в материалы дела не представлены.

Следует отметить, что	условие концессионного соглашения о разработке, согласовании, утверждении инвестиционной программы не является существенным условием концессионного соглашения ни в силу Закона, ни в силу договора. Существенные условия концессионного соглашения установлены в ч.1, ч. 1.2. статьи 10 Федерального закона «О концессионных соглашениях» от 21.07.05 № 115-ФЗ.

В перечень существенных условий, предусмотренных Федеральным законом № 115-ФЗ, условие об инвестиционной программе не входит.

Стороны при заключении договора вправе предусмотреть иные существенные условия договора. Так, в предложении о заключении концессионного соглашения АО «ЦЭБ» указывает на включение в концессионное соглашение иных существенных условий (том 8 л.д. 163). Условие об инвестиционной программе в перечне существенных условий, предложенных ответчиком для включения в концессионное соглашение, так же отсутствует.

Концессионным соглашением не предусмотрено право Концессионера отказаться от исполнения обязательств, в связи с не утверждением инвестиционной программы.

Из пояснений РСТ следует, что инвестиционная программа необходима Концессионеру для установления долгосрочных тарифов в сфере теплоснабжения. В суде первой инстанции представитель РСТ пояснил, что при отсутствии инвестиционной программы тарифы устанавливаются с учетом фактических затрат Концессионера на приготовление ресурса и проведение необходимых видов ремонта, а так же в тариф могут включаться иные затраты Концессионера, в том числе на создание, реконструкцию объекта теплоснабжения. При этом расходы на создание и реконструкцию объекта включаются в тариф по фактическим затратам.

Следовательно, инвестиционная программа не может рассматриваться как необходимое условие для осуществления работ по реконструкции модернизации и ремонту объекта концессионного соглашения.

Согласно п. 6.1.3. концессионного соглашения Концессионер обязуется поддерживать в течение всего срока действия настоящего Соглашения объект Соглашения в исправном состоянии, производить за свой счет текущий и капитальный ремонт, нести расходы на содержание объекта Соглашения.

Как указано ранее, ответчику передан весь объем прав и обязанностей, необходимый ему для осуществления деятельности по обеспечению коммунальными услугами жителей пос. Северный, в том числе для проведения любых видов ремонтов, для создания новых и/или реконструкции имеющихся объектов инфраструктуры, что подтверждается концессионным соглашением. Переданы в аренду земельные участки. 31.05.2016 Концессионеру передан имущественный комплекс системы коммунальной инфраструктуры, в том числе сети теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения поселка «Северный», что подтверждается актом приема-передачи (том 5 л.д. 40-59). В составе указанного имущественного комплекса ответчику передано оборудование котельной водогрейные котлы КВГМ-50 в количестве трех штук (лист акта 14, позиция 1,2,3 раздела 1.4.), сети горячего водоснабжения протяженностью 11 152,65 пог. м. (лист акта 18, позиция 8). С техническим состоянием передаваемого комплекса Ответчик ознакомлен. Следовательно, обеспечение или создание технической возможности круглогодичного ГВС пос. Северный (в случае если она отсутствует), является обязанностью ответчика.

Доводы ответчика об отсутствии технической возможности подачи ГВС в межотопительный период являются несостоятельными, поскольку из экспертного заключения № 490/18 НПО «Энерготехпроект» по результатам исследования технической возможности горячего водоснабжения поселка «Северный», следует, что имеются Котлы КВГМ-50 в количестве 3 штук, из которых один используется, второй резервный, третий - выведен из эксплуатации;	магистральный трубопровод ГВС - в нерабочем состоянии; магистральный трубопровод отопления - в рабочем состоянии. Использовать действующий котел для производства тепловой энергии, необходимой на ГВС в межотопительный период, невозможно из-за низкой нагрузки от номинальной мощности котла. При этом, отмечено, что если на котельной установить маломощный котел или закупать тепловую энергию у ПАО «Метафракс», то нет трубопровода ГВС. Если транспортировать тепловую энергию на ГВС по магистральным трубопроводам отопления, то не менее 90% будет уходить на потери.

Из рецензии ООО «ГазКомплектПроект» на экспертное заключение № 490/18, а также из пояснений представителя ответчика Носовой О. В. следует, что для восстановления технической возможности существует несколько технических решений, в том числе путем проведения капитального ремонта сетей и котельной.

Однако, работы по капитальному ремонту неисправного оборудования не проводились, в связи с чем имущество в работоспособное (исправное) состояние не приведено, что силу пп. г) п. 16.3. является существенным нарушением условий Концессионного соглашения.

Согласно п. 6.1.6. Концессионер обязуется обеспечить достижение следующих плановых показателей надежности, качества, энергетической эффективности объекта Соглашения, в том числе обеспечить круглогодичное горячее водоснабжение в жилых домах, где есть подключение сетей ГВС жилого дома к внутриквартальным сетям горячего водоснабжения.

В соответствии с пп.4) ч.1.2. Федерального закона от 21.07.2005 N 115- ФЗ "О концессионных соглашениях" в редакции, действовавшей в период заключения Концессионного соглашения (ныне п.п. 4) п. 1. ст. 42 в ред. от 03.07.2016) существенным условием концессионного соглашения являются плановые значения показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановые значения показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, плановые значения иных предусмотренных конкурсной документацией технико-экономических показателей данных систем и (или) объектов (далее - плановые значения показателей деятельности концессионера);

Плановые значения показателей согласованы сторонами в п. 6.1.6. концессионного соглашения.

Срок достижения показателей в п. 6.1.6. не указан.

Учитывая условия концессионного соглашения (п.4.12, 9.4.) Концессионер обязан приступить к эксплуатации объекта Соглашения с 31.05.2016.

При этом согласно п. 1.1., 6.1.1., 6.1.3., 8.2. Концессионер обязан осуществлять деятельность по производству и передаче и распределению теплоносителя для отопления и горячего водоснабжения в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ, используя при этом имущество Концедента и обеспечивая его надлежащее состояние и работоспособность путем своевременного проведения необходимых мероприятий (ремонты, создание, реконструкцию и т.д.).	

Все мероприятия, проводимые в рамках концессионного соглашения, согласно п. 1.1., 4.1., 6.1.3. должны проводиться Концессионером за свой счет.

Таким образом, учитывая отсутствие иных сроков достижения показателя по круглогодичному горячему водоснабжению, согласно буквальному толкованию условий концессионного соглашения, показатель по круглогодичному горячему водоснабжению многоквартирных домов, должен быть достигнут в 2016 году.

Истцом принимаются во внимание условия, изложенные Концессионером в письме о заключении концессионного соглашения от 21.11.2015 № 51-11, где одним из предложений ответчика было предоставление услуг горячего водоснабжения жителям п. Северный в межотопительный период, начиная с 2017 года. При этом в качестве подтверждения намерений, к письму (приложение № 8) ответчик приложил плановые показатели надежности и качества объекта Соглашения. В п. 6.1.6. концессионного соглашения стороны утвердили плановые показатели надежности, предложенные Концессионером.

Таким образом, включив в п. 6.1.6. концессионного соглашения плановые показатели надежности и эффективности в редакции Концессионера, истец учитывал и сроки достижения показателей, в том числе по круглогодичному горячему водоснабжению начиная с 2017 года.

Иные сроки по достижению плановых показателей по круглогодичному горячему водоснабжению многоквартирных домов п. Северный не устанавливались.

Однако, горячее водоснабжение в межотопительный период в поселке Северный отсутствует по настоящее время, что в силу п. г) п. 16.3 Концессионного соглашения является существенным нарушением его условий.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что Концессионером допущены	существенные нарушения условий концессионного соглашения, предусмотренные пп. г) п. 16.3. Концессионного соглашения (неисполнение п.п. 6.1.3, 6.1.6);	существенные нарушения условий концессионного соглашения, предусмотренные пп.5) п. 2 ст. 15 Федерального закона № 115-ФЗ (ненадлежащее исполнение обязательств по тепло-, водоснабжению); нарушение существенных условий концессионного соглашения, (не выполнение мероприятий, предусмотренных Приложением № 7 к концессионному соглашению).

Кроме того, как пояснили представители третьих лиц, ответчиком не исполняются обязательства по оплате потребленных ресурсов. Так, задолженность ответчика перед ПАО «Метафракс» составляет более 24000000 руб. за период с сентября 2017 года (пояснения ПАО «Метафракс» от 17.12.2019 № 12/юр-06/19). Задолженность ответчика перед ООО «ГАЗПРОМ межрегионгаз Пермь» по состоянию на 20.06.2018 составляет 36711 379,33 руб. (л.д. 74). 

Целью Соглашения является выведение из технологического и экономического кризиса имущественного комплекса, который имеет социальную значимость и представляет собой объекты системы коммунальной инфраструктуры теплоснабжения, электроснабжения, водоснабжения, водоотведения поселка «Северный» города Губахи, путем технологических усовершенствований, реконструкции, модернизации объектов, внедрения энергоэффективных технологий и решений и обеспечения прибыльности деятельности, указанной в п. 1.1. Соглашения. При этом, все эти мероприятия Концессионер обязался выполнить за свой счет.

Наличие задолженности Концессионера за ресурсы, используемые в текущей деятельности, явно демонстрирует его неспособность покрывать даже текущие затраты.

Из всего этого следует, что цель концессионного соглашения оказывается недостижимой. Ответчик не сможет реконструировать объект Соглашения и обеспечить прибыльность деятельности, поскольку не имеет для этого достаточных финансовых возможностей.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности в порядке, установленном статьей 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно расторгнуто спорное Концессионное соглашение № 2 от 10.06.2016.

 Вопреки доводам апеллянта, суд первой инстанции с учетом характера требований истца и возражений ответчика против заявленного иска верно определил обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 2 статьи 65 АПК РФ) и надлежаще оценил их (статьи 71 АПК РФ).   Доводы, указанные в апелляционной жалобе, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. 

         Выводы, к которым пришел суд, подробно изложены в мотивировочной части обжалуемого решения со ссылкой на конкретные имеющиеся в материалах дела доказательства. Вопреки утверждению заявителя, оценка имеющейся доказательственной базы произведена судом в соответствии с требованиями действующего процессуального законодательства. 

Доводы, положенные в основу апелляционной жалобы, правомерности выводов суда не опровергают, поскольку направлены на их оспаривание в отсутствие к тому каких-либо правовых оснований, заявителем жалобы не указаны безусловные нарушения, допущенные судом первой инстанции при вынесении оспариваемого судебного акта. В то же время у апелляционного суда отсутствуют достаточные основания для переоценки выводов суда первой инстанции.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что основания для отмены обжалуемого решения отсутствуют. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. 

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

        В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы на уплату государственной пошлины, понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,  Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 05 февраля 2019 года по делу № А50-10624/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

        Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.  

Председательствующий

В.Ю. Назарова 

 

Судьи

А.Н. Лихачева 

 

С.А. Яринский