﻿

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-25193/2020

г. Краснодар

06 августа 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 5 августа 2021 г.

       Постановление изготовлено в полном объеме 6 августа 2021 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Денека И.М., судей Гиданкиной А.В. и Илюшникова С.М., при участии в судебном заседании с использованием онлайн-связи от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «СВК-ТРЕЙД» (ИНН 3327109266, ОГРН 1123327000720) – Попова А.Е. (доверенность от 15.07.2021), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области – Рыбиной О.С.  (доверенность от 19.01.2021), в отсутствие третьего лица – муниципального бюджетного учреждения здравоохранения «Центральная городская больница» г. Азова, иных лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СВК-ТРЕЙД» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.12.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2021 по делу № А53-25193/2020, установил следующее. 

ООО «СВК-ТРЕЙД» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 19.05.2020 по делу № 061/06/64-1158/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МБУЗ «Центральная городская больница» г. Азова (далее – больница).

Решением суда от 09.12.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 12.04.2021, в удовлетворении заявления отказано, поскольку заказчик в аукционной документации не допустил нарушений требований действующего законодательства.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, выводы судов сделаны с нарушением норма материального и процессуального права. Суды не рассмотрели по существу доводы общества о нарушении его прав при рассмотрении антимонопольным органом жалобы общества; не указали мотивы, по которым отклонили доводы заявителя. Установив требование к участнику закупки о наличии документа, предоставленного правообладателем исполнителю на использование программного обеспечения, необходимого для выполнения работ, заказчик нарушил положения части 3 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). Нормы Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривают обязательного наличия исключительных, а равно не исключительных прав на использование программного продукта при осуществлении деятельности по его сопровождению (обслуживанию). Сам программный продукт имеется у заказчика, а исполнитель только восстанавливает работоспособность ранее установленной программы. Антимонопольный орган, определив в качестве способа рассмотрения жалобы общества видео-конференцию и не обеспечив техническую возможность участия общества в ее рассмотрении, нарушил права заявителя на участие  в рассмотрении его жалобы.

В отзыве на кассационную жалобу больница просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать. 

В судебном заседании представитель общества доводы кассационной жалобы поддержал, представитель управления просил отказать в удовлетворении жалобы.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 30.04.2020 на официальном сайте Единой информационной системы (www.zakupki.gov.ru) заказчик– больница  разместила извещение о проведении электронного аукциона № 0358300049320000308 «Ремонт медицинского оборудования томограф магнитно-резонансный напряженностью поля 1,5 тесла Vantage Elan (с принадлежностями), Toshiba, Япония, инвентарный № 4101246567.

13 мая 2020 года общество подало в управление жалобу на неправомерные действия заказчика при проведении электронного аукциона – аукционная документация утверждена заказчиком с нарушением норм Закона № 44-ФЗ, а именно установлены излишние требования о наличии у участника закупки документов, подтверждающих право использования программного обеспечения, установленного на оборудовании заказчика.

Комиссия управления возбудила дело № 061/06/64-1158/2020, по результатам рассмотрения которого 19.05.2020 вынесла решение и признала жалобу общества необоснованной, поскольку закупаемые больницей услуги подлежат лицензированию. 	В разделе III аукционной документации имеется техническое задание с перечнем работ, в которые включена «переустановка программного обеспечения томографа, а именно: обязательное восстановление пакета для исследований сердца с использованием необходимых ключей и паролей доступа, предоставленных исполнителю правообладателем программного обеспечения, а также последующая обязательная настройка программного обеспечения в соответствии с требованиями заказчика». Техническим заданием, утвержденным заказчиком, предусмотрено следующее требование: «Соблюдение авторских прав обеспечивается исполнителем при установке, обновлении (модификации), использовании в процессе технического обслуживания программного обеспечения, в том числе электронных сервисов, программно-аппаратных комплексов и подтверждается предоставлением копий документов, подтверждающих передачу исполнителю прав использования программного обеспечения, необходимого для выполнения работ в объеме, предусмотренном Техническим заданием, в соответствии с законодательством Российской Федерации». Программное обеспечение аппарата является интеллектуальной собственностью компании-производителя Toshiba, которая обслуживает имеющийся у заказчика томограф магнитно-резонансный, ввиду чего доступ к данным технологиям имеется у компании-производителей и у лиц, заключивших соответствующее соглашение с правообладателем.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суды первой и апелляционной инстанции, оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах деле документы, пришли к выводу, что о том, что в действиях заказчика не установлено нарушений Закона № 44-ФЗ.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В соответствии с частью 2 статьи 99 Закона № 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов.

В части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ дано понятие аукциона в электронной форме (электронного аукциона). Таковым является аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 – 6 статьи 66 данного Закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункты 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать в том числе  документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 – 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

В пункте 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ установлено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 66 Закона № 44-ФЗ требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 или 3.1 и 5 данной статьи документов и информации, не допускается.

Суды установили и из материалов дела видно, что предметом закупки являлся ремонт имеющегося у заказчика медицинского оборудования фирмы Toshiba – томографа магнитно-резонансный напряженностью поля 1,5 тесла Vantage Elan (с принадлежностями). В разделе III аукционной документации имеется техническое задание, которое содержит перечень работ: снятие магнитного поля; установка запасных частей; поднятие магнитного поля; настройка оборудования; переустановка программного обеспечения томографа. Техническим заданием предусматривается предоставление копий документов, подтверждающих наличие у исполнителя прав использования программного обеспечения, необходимого для выполнения работ в объеме, предусмотренном техническим заданием в соответствии с законодательством Российской Федерации, а именно – лицензионный или сублицензионный договор или свидетельство об официальной регистрации права использования программного обеспечения. Исполнитель уполномочен правообладателем устанавливаемого на томограф заказчика программного обеспечения на использование такого программного обеспечения исполнителем в ходе выполнения работ в объеме, указанном в техническом задании, что подтверждается соответствующим документом, предоставленном исполнителю правообладателем в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В Руководстве по эксплуатации томографа магнитно-резонансного напряженностью поля 1,5 тесла Vantage Elan указано, что компания Toshiba не несет ответственности за неисправности, повреждения или утраты, вызванные перемещением, изменением или ремонтом, которые производились иным персоналом, не уполномоченным компанией Toshiba (пункт 6 раздела 3 «Общая информация по использованию и техническому обслуживанию»). Подпунктом 5 пункта 12.1 раздела 12 «Интеллектуальная собственность» Руководства запрещена, в том числе, передача программного обеспечения или документации любой третьей стороне. Единственным способом передачи программного обеспечения является его передача вместе с устройством (пункт 13 Руководства).

Таким образом, изготовитель оборудования установил в Руководстве требования к эксплуатации и обслуживанию оборудования, в том числе в отношении инсталлированного программного обеспечения. 

Переустановка программного обеспечения представляет собой действия по записи программы в память оборудования, что не оспаривается сторонами. Запись программного обеспечения в память ЭВМ относится к воспроизведению произведения (подпункт 1 части 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом часть 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит открытый перечень способов использования объектов авторских прав. Передача конечным пользователем (заказчиком) права использования программного обеспечения посредством переустановки лицензионными условиями не закреплена. На основании абзаца второго части 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). С учетом изложенного довод общества  о том, что иные нормы Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривают обязательного наличия исключительных, а равно не исключительных прав на использование программного продукта при осуществлении деятельности по его сопровождению (обслуживанию) подлежит отклонению.

В пункте 5 технического задания в перечне работ, который выполняет исполнитель, указана переустановка программного обеспечения томографа. Соблюдение авторских прав обеспечивается исполнителем при установке, обновлении (модификации), использовании в процессе технического обслуживания программного обеспечения, в том числе электронных сервисов, программно-аппаратных комплексов и подтверждается предоставлением копий документов, подтверждающих передачу исполнителю прав использования программного обеспечения, необходимого для выполнения работ в объеме, предусмотренном техническим заданием, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

С учетом приведенных норм Руководства по эксплуатации томографа, технического задания и статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации для осуществления ремонта медицинского оборудования (томографа) исполнитель должен быть правомочен правообладателем и для проведения ремонта и для использования программного обеспечения пользователя, в том числе способом установки (записи) программного обеспечения в память оборудования (томографа).

Из норм Закона № 44-ФЗ следует, что заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности, поскольку в силу части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. Закон № 44-ФЗ не содержит норм, ограничивающих право Заказчика включать в документацию об аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми. Следовательно, законодателем установлен приоритет потребностей заказчика и его право устанавливать показатели товара, соответствующие его потребностям. 

В техническом задании заказчик определил тот перечень работ, который был необходим при производстве работ по ремонту, предъявленные больницей требования к выполняемым видам работ в равной степени распространялись на всех участников аукциона. В суде апелляционной инстанции больница представила доказательства выполнения работ по ремонту спорного медицинского оборудования на тех же условиях, которые оспариваются обществом; результат работ принят заказчиком и не оспорен.

При изложенных обстоятельствам суд кассационной инстанции полагает, что суды сделали правильный вывод об отсутствии нарушений требований действующего законодательства при составлении больницей аукционной документации,  поэтому решение управления от 19.05.2020 по делу № 061/06/64-1158/2020 является законным.

Суд кассационной инстанции не принимает доводы общества о нарушении антимонопольным органом прав заявителя на участие в рассмотрении его жалобы, поскольку управление не обеспечило техническую возможность подключения к видеоконференции. Из уведомления управления от 15.05.2020 № 10635-05 видно, что сторонам рекомендуют исключить личное присутствие при рассмотрении дела в антимонопольном органе и провести заседание в режиме видеоконференции. Из указанного следует, что управление не ограничивало общество в участии в заседании лично.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и апелляционного суда и получили соответствующую оценку. Эти доводы не опровергают выводов судов и направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и исследованных доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации), не установлены. 

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 290 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.12.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2021 по делу № А53-25193/2020

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий							И.М. Денека 

Судьи										А.В. Гиданкина										С.М. Илюшников