ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

16.06.2023

Дело № А40-26328/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 08.06.2023 

Полный текст постановления изготовлен 16.06.2023 

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Бочаровой Н.Н.,

судей Каденковой Е.Г., Хвостовой Н.О.,  

при участии в заседании: 

от истца: ФИО1 – генеральный директор, протокол общего собрания  от 08.06.2018,

от ответчика: ФИО2 дов-ть от 06.03.2023 № 12, ФИО3 – директор, протокол общего собрания учредителей от 24.08.2021,

от ДОСААФ России – до перерыва ФИО4 дов-ть от 03.04.2023 № 2-38/23,

от регионального отделения общероссийской общественно-государственной организации «ДОСААФ» города Москвы – ФИО5, дов-ть от 12.10.2022,

рассмотрев 08 июня 2023 года в судебном заседании кассационные жалобы профессионального образовательного учреждения «Московский городской аэроклуб ДОСААФ России» 

и общества с ограниченной ответственностью «Гармония развития»

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2023

по иску общества с ограниченной ответственностью «Гармония развития»

к профессиональному образовательному учреждению «Московский городской аэроклуб ДОСААФ России», 

третьи лица: ДОСААФ России, региональное отделение общероссийской общественно-государственной организации «ДОССАФ» города Москвы,

о взыскании ущерба, процентов, 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Гармония Развития» (истец) обратилось в суд с исковыми требованиями к профессиональному образовательному учреждению «Московский городской аэроклуб ДОСААФ России» (ответчик) о взыскании ущерба по договору от 17.11.2018 № 2 в сумме 5 274 016 рублей 22 копеек, пеней по договору от 17.11.2018 № 2 в размере 471 205 рублей 07 копеек за период с 01.01.2020 по 21.07.2022 и по акту к договору от 17.11.2018 № 2 в размере 20 860 рублей 64 копейки, ущерба по соглашению № 2 от 12.10.2018 в сумме 298 000 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами, 4 458 300 рублей упущенной выгоды по договору  от 17.11.2018 № 2 (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2022 исковые требования удовлетворены частично,  взысканы денежные средства в размере 3 097 029 рублей 45 копеек, неустойка в размере 307 535 рублей 02 копейки, неустойка с 22.07.2022 по дату фактической оплаты суммы долга (3 097 029 рублей 45 копеек) исходя из ставки 0,01% за каждый день просрочки.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2023 решение Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2022  изменено: взысканы денежные средства по договору от 17.11.2018 № 2 в размере 5 274 016 рублей  22 копейки, неустойка в размере 621 707 рублей 87 копеек по состоянию на 31.03.2022, неустойка с 02.10.2022 по дату фактической оплаты суммы долга (5 050 429 рублей 45 копеек), исходя из ставки 0,01% за каждый день просрочки, денежные средства по соглашению  от 12.10.2018 № 2 в размере 298 000 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 31.03.2022 в размере 67 576 рублей 18 копеек, а также проценты, начисленные на сумму 298 000 рублей по день фактической оплаты долга в соответствии с правилами статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, начиная с 02.10.2022.

Законность принятых судебных актов проверяется по кассационным жалобам истца и ответчика, в которых указывают на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Истец в кассационной жалобе просит решение и постановление отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании упущенной выгоды, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  нарушение и неправильное применение судами норм материального и процессуального права. 

В своей кассационной жалобе ответчик просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на то, что суд апелляционной инстанции необоснованно признал ненадлежащим доказательством экспертное заключение, выводы которой не оспорены истцом, возражает против выводов суда о том, что ответчиком не оспорено фактическое выполнение работ. Истец считает неправомерным отклонение ходатайства ответчика о проведении экспертизы, указывает, что судом не применены нормы права, подлежащие применению, в том числе статьи 15 ,393 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку истцом взыскиваются именно убытки. Ответчик ссылается на злоупотребление правом со стороны истца на получение оплаты за невыполненные по договору работы, утверждает, что объем выполненных работ определен неверно. 

Представленные истцом и ответчиком отзывы на кассационные жалобы друг друга судом кассационной инстанции приобщены к материалам дела как поданные с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители сторон в заседании суда кассационной инстанции поддержали доводы и требования своих кассационных жалоб, возражая против удовлетворения кассационной жалобы оппонента, по основаниям, изложенным в отзывах. Представители третьих лиц поддержали кассационную жалобу ответчика.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемых судебных актов исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 12.09.2018 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор возмездного оказания услуг от 12.09.2018.

В рамках указанного договора были заключены дополнительные соглашения № 1 от 12.09.2018 и от 12.10.2018 № 2, обязательства по которым истцом исполнены в полном объеме.

Также 17.11.2018 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор № 2 от 17.11.2018 «на проведение капитального ремонта крыши и помещений «Хозяйственного комплексного здания для городка на 400 - 500 человек».

Согласно пункту 1.1 договора после завершения ремонта и подписания сторонами акта о приемке последнего вида выполненных работ по форме КС-2 и акта сдачи-приема окончательного результата работ в здании городка, подрядчик получает от заказчика первоочередное право на заключение в 2019 году с  ответчиком договора аренды отремонтированных помещений. 

Пунктом  1.2 предусмотрено, что в случае неисполнения заказчиком условия пункта 1.1 договора о реализации в первоочередном порядке права подрядчика на заключение договора аренды, заказчик возмещает подрядчику все понесенные им затраты в соответствии с подписанными формами КС-2. 

Согласно пункту 4.1 и 4.2 общий срок выполнения работ по договору составлял 3 месяца. Подписание акта сдачи-приема результата работ «Хозяйственного комплексного здания для городка на 400-500 человек»  было осуществлено 15 февраля 2019 года. 

Срок исполнения  ответчиком основного обязательства по договору - предоставление отремонтированного «Хозяйственного комплексного здания для городка на 400-500 человек» в аренду  истцу согласно пункту 1.1. договора, истекал 31.12.2019. 

Согласно пункту 2.1 договора общая стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору, составляет 5 050 429 рублей 45 копеек. 

В соответствии с пунктом 3.2 договора стороны достигли договоренности, что в случае невыполнения заказчиком обязательства пункта 1.1 договора, заказчик в течение 10-ти рабочих дней перечисляет на расчетный счет подрядчика денежные средства, указанные в пункте 2.1 договора и выражающие общую стоимость работ. 

В соответствии с пунктом 5.8 договора подрядчик устанавливает счетчики потребления воды и электроэнергии на период выполнения работ и производит оплату потребленной электроэнергии в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания сторонами акта сверки по выставленному заказчиком счету. 

Согласно пункту 5.9 договора подрядчик регулярно вывозит строительный мусор, образовавшийся в процессе работ, и не допускает его скапливание на территории заказчика. 

Заказчик производит приемку результата каждого вида работ по акту о приемке выполненных работ, организует и обеспечивает в последующем исполнение положений, указанных в пунктах 1.1 и 1.2 договора (пункт 6.7). 

Согласно пункту 9.4 Договора стороны достигли договоренности, что право собственности на результат выполненных работ переходит к заказчику с момента полного исполнения заказчиком пункта 1.1 или пунктов 1.2 и 3.2 договора. 

Согласно пункту 11.3 договора № 2 за невыполнение заказчиком пункта 3.2 договора в установленный срок, заказчик несет материальную ответственность. Размер пени составляет 0,01% (одну сотую процента) от общей стоимости работ за каждый календарный день просрочки.

В обоснование исковых требований истец сослался на то, что по соглашению от 12.10.2018 № 2  к договору от 12.09.2018 обязательство по оплате земляных работ по переукладке электрического кабеля, выполненных на сумму 298 000 рублей  ответчиком не исполнено, в связи с неисполнением обязательства по передаче в аренду отремонтированной и оборудованной столовой ответчик обязан оплатить  5 050 429 рублей 45 копеек,  а также дополнительно к выполненным работам произвел оплату потребленной электроэнергии и вывоза мусора, образованного при выполнении подрядных работ  в сумме 223 586 рубля 77 копеек, в связи с чем истец просит взыскать с ответчика ущерб по договору от 17.11.2018  № 2 в общем размере 5 274 016 рублей 22  копейки. 

В обоснование требований о взыскании упущенной выгоды по договору от 17.11.2018 № 2 в сумме 4 458 300 рублей, истец сослался на то, что  с прямого указания директор ПОУ «МГАК ДОСААФ России» без уведомления  истца с 18.09.2019 начала эксплуатацию отремонтированных обществом помещений с установленным в них подрядчиком новым оборудованием.

При определении размера упущенной выгоды истец учитывает два проведенных общероссийских ежегодных плановых мероприятия согласно распоряжениям и приказам Департамента авиации ООГО «ДОСААФ РОССИИ»: распоряжение от 16.12.2019 № 01/07-07/1628 «О проведение учебно-методических сборов руководящего летного состава региональных отделений и авиационных организаций ДОСААФ России» специалистов поисково-спасательной и парашютно-десантной службы и заместителей руководителей авиационных организаций ДОСААФ России по инженерно-авиационной службе» - в период с 23 по 25 декабря 2019 года (прибытие на сборы 22.12.2019); приказ ООГО «ДОСААФ России» от 30.12.2019 №  166 «О допуске специалистов поисково-спасательной и парашютно-десантной службы авиационных организаций ДОСААФ России к выполнению функциональных обязанностей, прыжков с парашютом по достигнутому уровню и авиационных организаций ДОСААФ России к проведению парашютной подготовки с практическим выполнением прыжков с парашютом в 2020 году»; распоряжение от 05.03.2021 № 07/106 «О проведение учебно-методических сборов руководящего летного состава региональных отделений и авиационных организаций ДОСААФ России, специалистов поисково-спасательной и парашютно-десантной службы и заместителей руководителей авиационных организаций ДОСААФ России по инженерно-авиационной службе» - в период с 15 по 20 марта 2021 года (прибытие на сборы 14.03.2021).

Размер упущенной выгоды истец определил, исходя из количества участников, дней проведения мероприятий, рассчитав  доход от деятельности столовой за 2019 год в размере 831 600 рублей, за 2021 год в размере 1 617 000 рублей и за 2022 год в размере 2 009 700 рублей, а всего в размере 4 458 300 рублей.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, истец обратился с иском в суд.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе заключение эксперта от 22.08.2022 № 2208/22-01СТИЗ,  руководствуясь положениями статей 15, 330, 393, 702, 720, 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации,  пришел к выводу о частичном удовлетворении заявленных требований,  установив, что  работы выполнены с недостатками, стоимость которых составила 1 953 400 рублей, учитывая, что ответчиком не представлены доказательства возмещения стоимости работ,  признал  требование истца подлежащим удовлетворению в размере 3 097 029 рублей  45 копеек, а также неустойки на основании пункта 11.3 договора в размере 307 535 рублей  02 копеек  с 01.01.2020 по дату фактического исполнения обязательства. Отказывая в остальной части исковых требований, суд первой инстанции  исходил из отсутствия доказательств, подтверждающих наличие задолженности в размере 223 586 рублей 77 копеек, а также отсутствия документов, подтверждающих проведенные работы и использованные материалы, по  требованию истца в рамках соглашения №2 от 12.10.2018 в  сумме 298 000 рублей.

Отказывая в удовлетворении требований истца о взыскании упущенной выгоды, суд, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства на предмет их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности по отдельности и взаимной связи в их совокупности,  применив положения статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» пришел к выводу о недоказанности наличия оснований для взыскания упущенной выгоды,  в том числе реальной возможности получения им доходов в заявленной сумме,  совершение истцом  каких-либо конкретных действий, направленных на извлечение доходов, а также того, что нарушение ответчиком обязательств по договору явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду.

            Апелляционный суд, повторно рассмотрев спор, не согласился с выводами суда первой инстанции, счел заключение эксперта ненадлежащим доказательством, руководствуясь частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал обстоятельства, установленные в рамках дел № А41-109310/2019, А41-94481/2019 преюдициальными для настоящего дела,  в связи с этим  признал отказ  ответчика от исполнения договора по оплате в полном объеме необоснованным, в результате чего отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил исковые требования о взыскании убытков в виде стоимости работ по договору в заявленном размере, а также расходов оплату потребленной электроэнергии и вывоза мусора, образованного при выполнении подрядных работ в полном объеме, неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами, согласившись с выводами суда первой инстанции о недоказанности наличия оснований для взыскании упущенной выгоды.

Приведенные в кассационной жалобе истца  относительно упущенной выгоды доводы повторяют позицию заявителя при рассмотрении дела, которые были предметом исследования судов и получили надлежащую правовую оценку, в связи с чем отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку направлены на переоценку установленных фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

В абзаце третьем пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» содержатся разъяснения о том, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Согласно разъяснениям пункта 3 постановления № 7 в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

В предмет доказывания по данному спору входит размер дохода, который с разумной степенью вероятности мог быть получен истцом от передачи в заем денежных средств, полученных от реализации залогового имущества по цене равной сумме, взысканной с ответчика убытков.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса российской Федерации).

Таким образом, применительно к настоящему делу для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, а также установить были ли истцом предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления.

Само по себе существование возможности получения дохода, не подтверждает наличие реальных условий для извлечения прибыли.                                           

Между тем,  судом апелляционной инстанции не учтено, что в делах А41-109310/2019, А41-94481/2019 рассматривались иски о признании недействительным договора как заключенного с нарушением порядка заключения и крупной сделки, предметом исследования судов в рамках указанных выше дел и настоящего дела являлись различные обстоятельства, обстоятельства, установленные судом первой инстанции, относительно  недостатков работ, стоимость которых подлежит исключению, а также недоказанности понесенных затрат, в тех делах не  устанавливались, в связи с  чем  ссылка апелляционного суда на судебные акты  по другим делам и положения части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  как основание для отмены решения несостоятельна.

Суд апелляционной инстанции не указал, на основании каких доказательств, имеющихся в материалах дела, пришел к выводам, противоположным выводам суда первой инстанции, что не соответствует статье 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах   несогласие апелляционного суда с выводами суда первой инстанции является немотивированным, не основанным на имеющихся в деле доказательствах, сделанным без учета конкретных обстоятельств настоящего дела.

Также суд апелляционной инстанции, указав на недоказанность истцом факта некачественного выполнения работ ответчиком, и  не признав в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего недостатки, дефекты в выполненных истцом работах, заключение ООО «Слово Эксперта»,  по существу не  опроверг выводы суда первой инстанции, связанные с исследованием  этого заключения в совокупности с иными доказательствами, и  не учел следующее. 

Согласно части 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные доказательства, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

В силу статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

 С учетом изложенного, заключение эксперта обоснованно признано судом первой инстанции  допустимым доказательством, поскольку оно надлежащим образом не оспорено ответчиком, в том числе иными заключениями экспертов (специалистов), в которых опровергались бы выводы экспертизы, в том числе подготовленные рецензии на имеющееся заключение эксперта, в связи с чем основания для непринятия заключения в качестве доказательства по делу у суда апелляционной инстанции отсутствовали. При этом ходатайство о проведении судебной экспертизы на предмет качества, объема, равно как и их стоимости, заинтересованной стороной ответчика заявлено не было.

При таких обстоятельствах и при наличии доказательств,  подтверждающих выполнение истцом работ с существенными недостатками, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии на стороне ответчика обязанности оплатить выполненные истцом работы, частично в размере  3 097 029 рублей 45 копеек. 

Доводы истца о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку согласно части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации достаточность доказательств определяется судом, вопрос сбора и оценки доказательств относится к полномочиям судов первой и апелляционной инстанции, при этом переоценка выводов судов относительно решения указанных вопросов не относится к компетенции суда кассационной инстанции, к тому же, из материалов дела и содержания оспариваемых судебных актов не усматривается нарушений судом первой инстанции гарантированного положениями статей 41, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации права истца на представление доказательств в соответствии с принципом состязательности и обязанностью несения сторонами спора бремени доказывания фактических обстоятельств.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правильно определил круг подлежащих доказыванию обстоятельств, применил нормы материального и процессуальные права, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствовали правовые основания для отмены решения суда первой инстанции.

Поскольку судом первой инстанции были установлены все обстоятельства спора, имеющие значение для правильного его разрешения, а выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  суд кассационной инстанции, руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным, отменив постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2023 по делу № А40-26325/2022  отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2022 по указанному делу оставить  в силе.

 

Председательствующий-судья                                             Н.Н. Бочарова

Судьи:                                                                                         Е.Г. Каденкова 

                                                                                                      Н.О. Хвостова