АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5895/2022

08 декабря 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Дроздовой В.Г.

судей Камалиевой Г.А., Кондратьевой Я.В.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Гравийный карьер»: не явились;

от администрации Благовещенского района: не явились;

от третьих лиц: не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу администрации Благовещенского района

на решение от 29.05.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2022

по делу № А04-8330/2021

Арбитражного суда Амурской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Гравийный карьер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 675004, Амурская область, г.о. Благовещенск, 

<

...>)

к администрации Благовещенского района (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 675000, 

<

...>)

третьи лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 67500, 

<

...>), общество с ограниченной ответственностью «Абрис» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, адрес: 680054, 

<

...>)

о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения контракта 

   

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Гравийный карьер» (далее – истец, ООО «Гравийный карьер», общество) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском к Администрации Благовещенского района (далее – ответчик, Администрация) о признании незаконным решения от 15.10.2021 об отказе от исполнения муниципального контракта №17/21 от 19.04.2021 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Новопетровка Благовещенского района Амурской области.

Судом к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Абрис» (далее - ООО «Абрис»), Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - УФАС по Амурской области).

Решением от 29.05.2022,  оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2022, иск удовлетворен.

В кассационной жалобе Администрация Благовещенского района просит названные решение и апелляционное постановление отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. По мнению ответчика, подав заявку на участие в аукционе, ООО «Гравийный карьер» согласилось с условиями муниципального контракта и приняло на себя ответственность за выполнение работ, о разъяснении условий контракта не обращалось, только в период нарушения срока выполнения работ подрядчик стал задавать вопросы относительно технического задания; судом не учтены выводы судебного эксперта по 1 и 3 вопросам о выполнении части работ по муниципальному контракту, о несоответствии работ требованиям                     ГОСТ 9128-2013.

Отзыв на кассационную жалобу в суд не потупил.

Стороны, третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети «Интернет», своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направили. 

Проверив в порядке, предусмотренном статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), законность решения и апелляционного постановления, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 19.04.2021 между Администрацией Благовещенского района (заказчик) и ООО «Гравийный карьер» (подрядчик) на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе №0123300014621000017 от 06.04.2021 заключен муниципальный контракт №17/21

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить ремонт автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Новопетровка Благовещенского района Амурской области, а заказчик принял обязательство осуществить приемку выполненных работ и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта. Объем работ определен ведомостью объема ремонтно-строительных работ (Приложение №1 к контракту).

Пунктом 1.2 контракта предусмотрены следующие сроки выполнения работ: начало - с момента заключения контракта, окончание - не позднее 30.11.2021. Отдельные этапы выполнения работ не устанавливаются.

Общая стоимость работ по контракту составляет 14 588 021 руб., НДС не облагается (пункт 3.1 контракта).

Разделом 7 контракта предусмотрена промежуточная и окончательная приемка выполненных работ. В соответствии с пунктом 7.1.1 контракта промежуточная приемка выполненных работ проводится в целях осуществления контроля за ходом работ и оплаты.

Пунктами 17.1, 17.2 контракта предусмотрено право стороны отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, а также право заказчика расторгнуть контракт в одностороннем порядке в случае несоблюдения подрядчиком сроков выполнения работ, определенных графиком выполнения строительно-монтажных работ, более чем на пять дней.

В целях осуществления технического надзора за ремонтом автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Новопетровка Благовещенского района Амурской области 30.04.2021 между Администрацией и ООО «Абрис» заключен муниципальный контракт № Д/10/2021.

ООО «Абрис» в адрес Администрации направлено уведомление №ЭЛС-21-0514 от 25.08.2021 о выявлении службой строительного контроля значительных нарушений правил производства дорожных работ, связанных с несоблюдением требований нормативно-технической документации и раздела 4 «Требования к качеству работ», Приложения №2 (Техническое задание) к муниципальному контракту № 7-21 от 19.04.2021. Службой строительного контроля отобраны пробы из пористого асфальтобетона марки II, применяемого для устройства выравнивающего слоя дорожной одежды автомобильной дороги, в целях дальнейшего испытания в исследовательской лаборатории исполнителя. На основании протоколов испытаний №06-47-001 от 26.07.2021, №06-57-001 от 04.08.2021, №06-57-002 от 04.08.2021, №06-69-001 от 20.08.2021 служба строительного контроля провела сравнительный анализ физико-механических свойств примененных материалов и определила, что керны из пористого мелкозернистого асфальтобетона марки II по водонасыщению не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия», а также коэффициент уплотнения асфальтобетона не соответствует требованиям пункта 12.5.3 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги». На основании проведенных лабораторных испытаний кернов выданы протоколы испытаний №06-47-001 от 26.07.2021, №06-57-001 от 04.08.2021, №06-57-002 от 04.08.2021, №06-69-001 от 20.08.2021 о несоответствии нормативно-технической документации. По результатам строительного контроля ООО «Абрис» указало на необходимость выполнения подрядчиком мероприятий по устранению выявленных нарушений: произвести фрезерование выравнивающего слоя асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги на толщину не менее 7 см; устроить выравнивающий слой в соответствии с требованиями СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» и муниципального контракта. Согласно пункту 10.5 муниципального контракта №17-21 от 19.04.2021 произвести входной контроль (верификацию) всех применяемых материалов и изделий в ходе производства работ. Все работы по приведению в нормативное состояние конструктивных элементов автомобильной дороги выполнять согласно требованиям действующей нормативно-технической документации и муниципального контракта. После устранения всех замечаний повторно вызвать службу строительного контроля для освидетельствования и приемки выполненных работ.

Заказчик направил  в адрес подрядчика письмо от 25.08.2021 №7122 с требованием о выполнении мероприятий по устранению выявленных строительным контролем нарушений.

Письмом от 27.08.2021 №19 подрядчик сообщил заказчику о том, что в соответствии с техническим заданием укладка выравнивающего слоя производилась поверх имеющегося (старого) асфальтобетонного покрытия, что влияет на показатель плотности выравнивающего слоя.

Заказчик письмом от 30.08.2021 №7212 сообщил подрядчику о необходимости произвести фрезерование выравнивающего слоя асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги на толщину не менее 7 см и далее устроить выравнивающий слой в соответствии с требованиями СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» и муниципального контракта №17/21 от 19.04.2021.

Письмами от 27.09.2021, 28.09.2021, ссылаясь на статьи 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик уведомил заказчика о невозможности продолжения работ по контракту, поскольку техническое задание и проектная документация содержат несоответствия, которые приведут к ненадлежащему конечному результату выполнения работ, так как плотность уложенной асфальтобетонной смеси выравнивающего слоя не будет соответствовать нормативным показателям (пункт 12.5.3 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги»). Ввиду того, что демонтаж прежнего асфальтобетонного покрытия не предусмотрен техническим заданием и проектной документацией к контракту, выполнение вышеуказанных незапланированных мероприятий повлечет существенное изменение сметной стоимости работ и сроков их выполнения, подрядчик сообщил о невозможности продолжения работ по муниципальному контракту из-за несоответствия технического задания и проектной документации применяемым нормативным строительным правилам и требованиям.

Поскольку заказчик не урегулировал вопросы корректировки проектно-сметной документации, подрядчик письмом от 27.09.2021сообщил ему о принятии ООО «Гравийный карьер» решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта №17/21 от 19.04.2021 (вручено Администрации 18.10.2021).

Заказчик 15.10.2021 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, мотивированное неустранением подрядчиком в установленный срок выявленных нарушений, невыполнением работ в срок. Указанное решение направлено 18.10.2021 заказным письмом №67500464018085 в адрес подрядчика, указанный в контракте, а также на электронный адрес.

18.10.2021 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта №17/21 размещено в Единой информационной системе в сфере закупок. 29.11.2021 контракт с реестровой записью №3281200144221000007 переведен на статус «Исполнение прекращено».

Ссылаясь на незаконность одностороннего отказа заказчика от контракта, общество обратилось в арбитражный суд.

Судами к правоотношениям сторон применены нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также  Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон №44-ФЗ).

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 14 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями пунктов 8 - 26 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Пунктом 8 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ определено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Пунктом 9 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ  установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Право заказчика отказаться от договора подряда в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ, пунктами 17.1, 17.2 контракта.

В рассматриваемом случае заказчик отказался от контракта на основании пункта 3 статьи 715 ГК РФ, согласно которому если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Проанализировав письмо Администрации от 15.10.2021 № 8832, суды установили, что отказ от контракта мотивирован не устранением подрядчиком в установленный срок выявленных службой строительного контроля нарушений.

Руководствуясь статьей 721, пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, статьей 82 АПК РФ, учитывая доводы обеих сторон, в целях установления фактического качества выполненных работ по контракту судом первой инстанции  назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Проектстройинвест» ФИО1

В экспертном заключении от 03.03.2022, с учетом дополнений от 08.04.2022, эксперт пришел  выводам, что подрядчиком выполнена только часть работ по устройству выравнивающего слоя и устройству автобусной остановки. Часть работ признана выполненной качественно и соответствующей требованиям нормативно технической документации и разделу 4 контракта №17/21 от 19.04.2021 (перечень работ приведен экспертом в таблице на стр.7-8 заключения). Качественно выполнен выравнивающий слой с нормативным коэффициентом уплотнения на площади 600 м2 (ПК 0+00 - ПК 1+00, это первые 100 м начала участка асфальтирования); некачественно уложенный выравнивающий слой - на площади 5 100 кв.м (от ПК 1+00 до ПК 9+50, где коэффициент уплотнения 0,92-0,94 при требуемых 0,98). Отклонения от требуемого значения коэффициента уплотнения в сторону уменьшения допускаются не более чем на 10% определений от их общего числа и не более чем на 0,04 - требования СП 78.13330.2012. Использована асфальтобетонная смесь для устройства подстилающего слоя марки Б, которая соответствует разделу 4. Требования к качеству работ муниципального контракта №17/21 от 19.04.2021 (Приложение №2), Техническому заданию и по структурному составу, физико-механическим свойствам соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 Смеси  асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов». Коэффициент уплотнения асфальтобетонной смеси на объекте составляет 0,92 - 0,94 при требуемой плотности 0,98 (от ПК 1+00 до ПК 9+50), что не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013.

При выяснении причин недоуплотнения асфальтобетонной смеси экспертом анализировались данные соблюдения температурных режимов при укладке асфальтобетона (по справке с завода производителя составляла 160 градусов Цельсия). При указанных температурах с учетом плеча доставки температура укладываемого асфальтобетона должна составлять не менее 135 градусов Цельсия и при двойной проходке виброкатка должна уплотняться до проектной плотности. ГОСТ 9128-2013 Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов, предусматривает требования к основанию укладки асфальтобетона с коэффициентом уплотнения не менее 1,0. В соответствии с протоколами испытаний №№7-49 и 8-49 от 01.03.2022 проверялись физико-механические свойства и градуировочный состав по протоколам №№9-49 от 01.03.2022 подстилающего слоя (старого асфальтобетона) и выявлено, что, несмотря на хороший коэффициент уплотнения асфальтобетонной смеси 1,01 из-за низкого содержания пылеватых частиц предел прочности при сжатии при повышенной температуре -50 градусов Цельсия составляет 0,2 МПа вместо 1,0 Мпа – в 5 раз меньше нормативной, то есть при высоких температурах асфальтобетон течет, что при нагреве подстилающего слоя поверх уложенным асфальтобетоном при рабочей температуре 135 градусов Цельсия превратило его в текучую массу и не дало возможности виброкатку уплотнить асфальтобетон до проектной плотности.

По выводу судебного эксперта, при капитальном ремонте асфальтобетонного покрытия по ул. Школьная в селе Новопетровка Благовещенского района Амурской области причиной недоуплотнения асфальтобетонной смеси явилась недостаточная плотность основания под асфальтобетонное покрытие, без демонтажа старого асфальтобетонного покрытия укладка поверх него нового асфальтобетонного покрытия приведет к ненадлежащему коэффициенту уплотнения асфальтобетонного покрытия, в то время как демонтаж старого асфальтобетонного покрытия не предусмотрен контрактом.

Заключение судебной строительно-технической экспертизы от 03.03.2022 признано судами надлежащим доказательством по делу.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суды установили, что неисполнение подрядчиком принятых обязательств обусловлено бездействием заказчика, который не предоставил подрядчику откорректированную и утвержденную в производство работ проектно-сметную документацию, без которой ООО «Гравийный карьер» не смогло завершить работы по ремонту асфальтобетонного покрытия по ул. Школьная в селе Новопетровка Благовещенского района Амурской области с надлежащим качеством, в связи с чем пришли к правомерному выводу об удовлетворении иска.

Доводы кассационной жалобы о согласии подрядчика с техническим заданием к контракту при участии в аукционе, непринятии судом во внимание выводов эксперта по 1 и 3 вопросам, в которых подтверждено выполнение лишь части работ и несоответствие работ требованиям ГОСТ 9128-2013, основаниями для отмены обжалуемых судебных актов не являются, поскольку техническое задание к контракту предоставлено заказчиком.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Судами установлено, что техническим заданием к контракту от 19.04.2021 демонтаж прежнего асфальтобетонного покрытия не предусмотрен. Подрядчик неоднократно сообщал заказчику о невозможности продолжения работ по контракту, ссылаясь на то, что дальнейшее продолжение работ приведет к ненадлежащему конечному результату, поскольку плотность уложенной асфальтобетонной смеси выравнивающего слоя без демонтажа старого асфальтобетонного покрытия не будет соответствовать нормативным показателям (пункт 12.5.3 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги»), просил уточнить техническое задание и проектно-сметную документацию к контракту, указывал на необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных техническим заданием к контракту.

В нарушение пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик не оказал необходимое содействие подрядчику, не устранил имеющиеся несоответствия технического задания строительным нормам, что привело к невозможности исполнения подрядчиком принятых на себя по контракту обязательств.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводы судов и не подтверждают нарушение норм материального права при разрешении спора. В целом позиция, изложенная в кассационной жалобе, сводится к несогласию ее заявителя с выводами судов, направлена на переоценку имеющихся в деле доказательств и установление новых обстоятельств, отличных от установленных судами, в связи с чем не может быть принята во внимание, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы компетенции суда кассационной инстанции.

Выводы судов сделаны по результатам исследования и оценки в порядке статьи 71 АПК РФ совокупности представленных в дело доказательств, при установлении всех имеющих значение для разрешения спора обстоятельств, с правильным применением норм материального права к установленным обстоятельствам и с соблюдением норм процессуального законодательства.

С учетом изложенного кассационная жалоба, доводы которой отклоняются ввиду противоречия изложенному в мотивировочной части настоящего постановления обоснованию, удовлетворению не подлежит. Решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции следует оставить в силе.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.05.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2022 по делу № А04-8330/2021 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           В.Г. Дроздова

 

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева

Я.В. Кондратьева