ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-12965/2017

город Ростов-на-Дону

10 апреля 2019 года

15АП-7574/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Абраменко Р.А., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ООО «АСИ»: представителя ФИО2 по доверенности от 16.05.2017,

от ООО «ДиМакс»: представителя ФИО3 по доверенности от 22.08.2017,

эксперта ФИО4,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «АльянсСтройИнвест»

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 06 апреля 2018 года по делу № А53-12965/2017 

по иску общества с ограниченной ответственностью «ДиМакс»

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «АльянсСтройИнвест»

о взыскании задолженности, неустойки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «АльянсСтройИнвест»

к обществу с ограниченной ответственностью «ДиМакс»

о взыскании неосновательного обогащения,

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «ПроектМаксимум», общества с ограниченной ответственностью «СтройМаксимум»,

принятое в составе судьи Димитриева М.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ДиМакс» (далее – ООО «ДиМакс») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «АльянсСтройИнвест» (далее – ООО «АСИ») о взыскании стоимости выполненных работ и оказанных услуг по договору на выполнение функций заказчика № 01/13 от 26.09.2013 в общей сумме 15 761 858 руб. 89 коп., о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 31.03.2017 по 29.03.2018 в размере 1 136 473 руб. 20 коп. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 25 л.д. 133-136)).

Исковые требования мотивированы тем, что ООО «АСИ» не оплатило ООО «ДиМакс» в полном объёме выполненные работы и оказанные услуги по договору № 01/13 от 26.09.2013, в том числе не компенсировало затраты истца по оплате работ субподрядных организаций.

ООО «АСИ» обратилось со встречным иском, в котором просило взыскать с ООО «ДиМакс» 32 274 494 руб. 65 коп. неосновательного обогащения, неустойку за период с 27.03.2017 по 06.06.2017 в размере 3 962 992 руб. 78 коп. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 25 л.д. 137-144)).

Встречный иск мотивирован тем, что ООО «ДиМакс» только частично освоило денежные средства, полученные от ООО «АСИ» в рамках договора № 01/13 от 26.09.2013, а именно: часть подрядных работ не была выполнена на объекте строительства, а часть работ предъявлена к оплате со стороны ООО «ДиМакс» без учёта согласованных с ООО «АСИ» расценок, отражённых в дополнительных соглашениях к договору от 26.11.2016, от 28.11.2016 и 13-ти ведомостях объёмов работ. В связи с нарушением ООО «ДиМакс» сроков завершения строительства ООО «АСИ» в одностороннем порядке отказалось от исполнения договора № 01/13 от 26.09.2013, за нарушение сроков исполнения договорных обязательств ООО «ДиМакс» обязано уплатить неустойку.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «СтройМаксимум» (далее – ООО «СМ») и общество с ограниченной ответственностью «ПроектМаксимум» (далее – ООО «ПМ»).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.04.2018 первоначальный иск удовлетворён в части, с ООО «АСИ» в пользу ООО «ДиМакс» взыскано 1 760 858 руб. 89 коп. задолженности, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 126 962 руб. 75 коп. В удовлетворении остальной части первоначального иска, а также в удовлетворении встречного иска отказано. С ООО «АСИ» в доход федерального бюджета взыскано 98 824 руб. государственной пошлины, а с ООО «ДиМакс» - 95 668 руб. государственной пошлины.

Суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что дополнительные соглашения от 26.11.2016, от 28.11.2016 к договору № 01/13 от 26.09.2013 и 13-ть ведомостей объёмов работ, содержащие сведения о расценках подрядных работ, являются сфальсифицированными документами. В связи с этим, при определении стоимости фактически выполненных ООО «ДиМакс» работ суд первой инстанции руководствовался заключением судебной экспертизы от 12.02.2018 в той части, в которой эксперты определили данную стоимость с использованием территориальных единичных расценок (ТЕР). Суд пришёл к выводу о том, что ООО «АСИ» не осуществило финансирование строительства в размере 15 536 858 руб. 89 коп. и не оплатило услуги ООО «ДиМакс» в размере 225 000 руб. за период с января по март 2017 года. Суд также принял во внимание апелляционное определение Ростовского областного суда от 24.10.2017 по делу № 33-18054/2017, согласно которому между ООО «АСИ» и ООО «ДиМакс» произведен взаимозачет требований последнего в части требований о внесении денежных средств в качестве финансирования в рамках договора на выполнение функций заказчика № 01/13 и требований ООО «АСИ» к ФИО5 об оплате по договорам участия в долевом строительстве. Согласно определению суда сумма взаимозачета составила 14 001 000 руб. При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к выводу о необходимости взыскания с ООО «АСИ» в пользу ООО «ДиМакс» задолженности в размере 1 760 858 руб. 89 коп. (15 536 858 руб. 89 коп. + 225 000 руб. - 14 001 000 руб.).

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии на стороне ООО «ДиМакс» неосновательного обогащения, возникшего за счёт получения денежных средств от ООО «АСИ». Суд указал, что ООО «АСИ» своевременно не продлило срок действия разрешения на строительство, в связи с чем ответственность за нарушение сроков строительства не может быть возложена на ООО «ДиМакс» посредством взыскания с последнего неустойки за нарушение сроков завершения строительства.

С принятым судебным актом не согласилось ООО «АСИ», в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения первоначального иска и в части отказа в удовлетворении встречного иска. В данной части ООО «АСИ» просило принять новое решение, которым первоначальный иск отклонить в полном объёме, удовлетворить встречные исковые требования.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд первой инстанции безосновательно пришёл к выводу о фальсификации дополнительных соглашений от 26.11.2016, от 28.11.2016 к договору № 01/13 от 26.09.2013 и 13-ть ведомостей объёмов работ, содержащих сведения о расценках подрядных работ. Фактически заявление о фальсификации данных документов было проверено судом посредством опросов директора ООО «ДиМакс» Куц С.Н. и бывшего директора ООО «СтройМаксимум» ФИО6, которые, будучи лицами, заинтересованными в исходе дела, отрицали принадлежность им подписей, проставленных от их имени в выше указанных документах. Также указанные лица не смогли дать вразумительных пояснения по фактическим обстоятельствам дела. В связи с этим, суд первой инстанции безосновательно отклонил ходатайство ООО «АСИ» о назначении по делу почерковедческой и технической экспертизы документов, не устранил явные противоречия между пояснениями Куц С.Н., ФИО6 и представленными в материалы дела письменными доказательствами. Ввиду того, что стоимость работ была согласована сторонами посредством подписания ведомостей объёмов работ, суд первой инстанции необоснованно руководствовался расценками ТЕР при определении стоимости фактически выполненных работ.

Определением от 17.08.2018 суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство ООО «АСИ» о назначении по делу судебной экспертизы, проведение которой поручено ФИО4 и ФИО7 – экспертам ФБУ «Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации».

По итогам проведения судебной экспертизы в адрес Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда поступило заключение экспертов № 2985,2986/04-3 от 18.12.2018.

От ООО «ДиМакс» и ООО «СМ» поступили ходатайства о вызове судебного эксперта ФИО4 в судебное заседание для дачи пояснений по подготовленному заключению судебной экспертизы и о назначении по делу повторной почерковедческой судебной экспертизы, мотивированные тем, что эксперт свободные образцы подписей и почерка Куца С.Н. и ФИО6, имеющиеся в документах, датированных ранее 28.11.2016, расценивает как условно-свободные образцы и неправильно трактует методику проведения почерковедческой экспертизы. Из содержания заключения судебной экспертизы следует, что эксперт производил пораздельное исследование объектов и образцов. В заключении эксперта отсутствует разработка каждой из спорных подписей, образцов подписей ФИО6 и Куца С.Н., при этом эксперт не учёл визуальной разницы графического вида спорных подписей между собой, различной выработанности подписей, нажима, координации, в связи с чем вызывает сомнение категоричный вывод о принадлежности исследуемых образцов подписей ФИО6 и Куца С.Н. Эксперт не исследовала образцы подписей, проставленных в паспортах ФИО6 и Куца С.Н. С учётом исполнения исследуемых образцов подписей и почерка наиболее вероятным является, что совпадающие признаки, выявленные экспертом, связаны с подражанием.

В целях проверки обоснованности доводов ООО «ДиМакс» и ООО «СМ» суд апелляционной инстанции вызвал в судебное заседание эксперта ФИО4

Эксперт ФИО4 представила суду письменные пояснения по замечаниям ООО «ДиМакс» и ООО «СМ», а также давал следующие пояснения по заданным ей судом и представителями лиц, участвующими в деле, вопросам.

Эксперт указала, что каждая из исследуемых образцов подписей ФИО6 и Куца С.Н. сравнивались со всеми образцами подписей, проставленными от имени данных лиц в документах, представленных лицами, участвующими в деле. Сперва подписи сравнивались в целом, отмечались общие совпадающие и различающиеся признаки, далее подписи сравнивались по конкретным элементам букв или безбуквенных штрихов. Эксперт пояснила, что существуют три вида образцов, которые определены методикой: свободные, то есть существовавшие до рассмотрения дела, условно-свободные, находящиеся в материалах дела, и экспериментальные, которые отбираются непосредственно судом для проведения сравнительного исследования. В данном случае судом сравнительный материал был поименован в определении как условно-свободные образцы, эксперт при подготовке своего заключения именовала образцы таким образом, как это было указано в определении суда. Эксперт указала, что, если после выявления общих и частных признаков, эксперт приходит к выводу, что подписи выполнены одним лицом, дается категорический положительный вывод, если же эксперт после выявления перечисленных признаков, придёт к выводу, что подписи принадлежат разным лицам, дается категорический отрицательный ответ. Эксперт указала, что исследуемые подписи совпадали по общим и частным признакам, указанным в описательной части экспертного заключения, несмотря на то, что подписи ФИО6 и Куца С.Н. являются вариационными. Эксперт указала, что при проведении исследования ею соблюдался принцип раздельности исследования образцов подписей. Разработанная методика исследования образцов подписей и почерка не обязывает эксперта приводить в своём заключении итоги каждого действия по сравнению образцов. Такой метод исследования подписей как наложение исследуемых образцов на образцы, представленные для сравнения, является устаревшим и в настоящее время применяется редко, использование данного метода не предусмотрено методикой экспертного учреждения, эксперту при проведении исследования было достаточно использование традиционной методики исследования.

В письменных пояснениях эксперт указала, что исследовательская часть е заключения содержит полное описание объектов исследования, а также все необходимые сведения и данные, предусмотренные требованиями, предъявляемыми к производству почерковедческих экспертиз в системе федеральных бюджетных судебно-экспертных учреждениях Минюста России. При проведении идентификационного исследования подписей, выполненных от имени ФИО6 и Куца С.Н., соответственно, экспертом по каждому исполнителю и по каждой подписи в ходе проведения сравнительного исследования были выявлены комплексы признаков, составляющих индивидуальную совокупность, достаточную для выводов о выполнении подписей от имени Куц С.Н. одним лицом – самим Куц С.Н., о выполнении подписей от имени ФИО6 одним лицом – самим ФИО6 Выявленные комплексы признаков устойчивы, существенны и достаточны для всех сделанных экспертом категорических выводов.

Изучив заключение судебной экспертизы, выслушав пояснения представитель сторон, судебного эксперта ФИО4, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отклонить ходатайства о назначении по делу повторной судебной почерковедческой экспертизы по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд апелляционной инстанции полагает, что заключение судебного эксперта ФИО4 по вопросам, поставленным перед экспертом, не содержит внутренних противоречий, выводы эксперта является в достаточной степени обоснованными. В заключении эксперта приведено подробное описание установленных совпадений транскрипции и связанности общих и частных признаков объектов исследования. Эксперт мотивированно указал, что обе исследуемые подписи являются вариативными, но при этом обладают совпадающими признаками, имеющими устойчивый, существенный характер, составляют индивидуальную совокупность, достаточную для вывода о выполнении исследуемых подписей теми лицами, от имени которых они учинены. Выводы эксперта носят категоричный и однозначный характер.

ООО «ДиМакс» и ООО «СМ» не приведены доказательства допущения экспертом конкретных нарушений методики проведения экспертного почерковедческого исследования, утверждённой и применяемой в экспертных учреждениях системы Минюста России. 

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что при проведении экспертного исследования судебный эксперт свободен в выборе конкретного метода исследования, главным требованием к последнему является научная обоснованность и возможность осуществления проверки достоверности выводов, полученных экспертом с использованием применённого метода исследования. Данным требования заключение судебной экспертизы соответствует в полном объёме.

Указание на то, что эксперт в обязательном порядке должен был исследовать образцы подписей ФИО6 и Куца С.Н., проставленные в их паспортах граждан Российской Федерации, является надуманным. Суд апелляционной инстанции не ограничивал лиц, участвующих в деле, в предоставлении документов, содержащих условно-свободные образцы подписей указанных лиц. В своём определении о назначении судебной экспертизы суд подробно описал все документы представленные суду для передачи экспертному учреждению в целях проведения объективного и всестороннего экспертного исследования. Также по запросу судебного эксперта суд получил от лиц, участвующих в деле, дополнительные документы, содержащие образцы подписей ФИО6

Только лишь несогласие лица, участвующего в деле, с выводами, изложенными в заключении первичной судебной экспертизы, является недостаточным основанием для проведения по делу повторной судебной экспертизы. ООО «ДиМакс» и ООО «СМ» не представили доказательства и сведения, позволяющие суду усомниться в обоснованности заключения эксперта.

В судебном заседании 15.03.2019 был объявлен перерыв до 22.03.2019, после которого рассмотрение апелляционной жалобы было продолжено.

Представитель ООО «АСИ» поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просила решение суда первой инстанции отменить, по делу принять новое решение, которым исковые требования ООО «АСИ» удовлетворить в полном объёме и отказать в удовлетворении иска ООО «ДиМакс». На вопрос суда представитель пояснила, что ООО «АСИ» не располагает письменными доказательствами, подтверждающими тот факт, что внесение денежных средств в общем размере 6 000 000 руб. ФИО9 и ФИО8 в кассу ООО «СМ» было согласовано с ООО «ДиМакс» в качестве оплаты по спорному договору. Также представитель пояснила, что в 2017 году ООО «ДиМакс» какие-либо услуги ООО «АСИ» в рамках спорного договора не оказывало.

Представитель ООО «ДиМакс» с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения. Одновременно с этим представитель указал, что внесение денежных средств в общем размере 6 000 000 руб. ФИО9 и ФИО8 в кассу ООО «СМ» не согласовывалось с ООО «ДиМакс» в качестве платежа по спорному договору. На вопрос суда представитель указал, что вне зависимости от условий договора ООО «АСИ» обязано оплатить ООО «ДиМакс» услуги, оказанные в период январь-март 2017 года по ранее согласованным сторонами расценкам.

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили, будучи надлежащим образом уведомлены о времени и месте рассмотрения дела в отношении указанных лиц дело рассмотрено по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО «АСИ» (инвестор) и ООО «ДиМакс» (исполнитель) был заключён договор на выполнение функций заказчика № 01/13 от 26.09.2013, по условиям которого ООО «ДиМакс» приняло на себя обязанность по осуществлению функций технического заказчика при проектировании и капитальном строительстве объекта: «11-тиэтажного жилого дома со встроенными торговыми помещениями и подземной стоянкой автотранспорта на ул. Филимоновская, 241/122 (пр. Кировский) в г. Ростове-на-Дону» на земельном участке, принадлежащем инвестору на праве аренды. Исполнитель осуществляет свои функции на основании полученной от инвестора исходной документации.

ООО «АСИ» выступает застройщиком жилого дома на основании разрешения на строительство № RU61310000-8063-1 от 12.07.2013, выданного, с учетом корректировки, сроком до 27.03.2017. 

В пункте 1.1 договора сторонами согласовано, что ООО «Димакс» приняло на себя обязательства осуществлять весь комплекс работ вплоть до ввода объекта в эксплуатацию, в том числе заключать договоры на проектирование и услуги авторского надзора, генерального подряда, осуществлять технический надзор за производством, сроками и качеством строительно-монтажных работ, а ООО «АСИ» обязалось финансировать все выполненные в рамках строительства работы и оплатить услуги исполнителю.

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что исполнитель в рамках договора осуществляет:

- подготовку и заключение договоров на проектно-изыскательские работы с проектными и иными уполномоченными организациями, имеющими соответствующие допуски (лицензии);

- контроль за сроками действия выданных технических условий на присоединение инженерных коммуникаций;

- обеспечение освобождения территории строительства и подготовки площадки для производства работ;

- заключение договора генерального подряда и договоров подряда со строительными организациями, имеющими соответствующие допуски на право осуществления строительства;

- организацию управления строительством, контроль сроков и качества строительства;

- технический надзор, соответствие выполняемых строительных работ проектной документации;

- принятие выполнения произведенных строительных работ и передачу инвестору отчетов за проделанную работу, а также всей сопутствующей документации;

- посреднические работы и организационные услуги, связанные со строительством объектов;

- взаимодействие с муниципальными и государственными органами, надзирающими и контролирующими организациями по вопросам, связанным с работами на объекте;

- обеспечение сдачи объекта в эксплуатацию и подготовки строительной документации, необходимой для государственной регистрации права собственности на введенный в эксплуатацию объект недвижимости.

Инвестор обязался финансировать все выполняемые в рамках возведения объекта работы и оплачивать услуги исполнителя на условиях договора. Стоимость проектных, строительных и иных расходов, связанных с созданием объекта согласовывается сторонами и оформляется соответствующими ведомостями.

Права и обязанности сторон закреплены в разделе 2 договора № 01/13.

ООО «ДиМакс» в том числе приняло на себя обязанности:

- организовать производство работ на объекте силами генподрядчика, выбранного по соглашению с инвестором, и подрядчиков, выбранных как исполнителем, так и по согласованию с инвестором;

- ежемесячно предоставлять инвестору «отчёт заказчика» (приложение № 1) за прошедший период с приложением заверенных копий всех подтверждающих расходы исполнителя документов по объекту (в том числе заверенные исполнителем акты ф.2, ф.3 генподрядчика, подрядчиков), иные документы по объекту. По окончании строительства передать инвестору готовый объект по акту приёма-передачи;

- исполнитель был не вправе принимать результаты дополнительных работ, не предусмотренных договорами, и подписывать акты об их приёмке без предварительного письменного согласования с инвестором такого увеличения стоимости работ, оформленного соответствующим дополнительным соглашением к настоящему договору;

- передать инвестору всю техническую и бухгалтерскую (заверенные копии) документацию, относящуюся к объекту строительства.

ООО «АСИ» в том числе приняло на себя следующие обязанности:

- обеспечить непрерывный режим целевого финансирования в течение всего срока строительства. При этом инвестор был вправе контролировать целевое использование своих инвестиционных средств;

- обеспечить бесперебойный режим оплаты услуг исполнителя в течение всего срока исполнения обязательств по договору;

- авансировать, оплачивать выполненные проектными организациями, генеральным подрядчиком и субподрядчиками проектные, строительно-монтажные и иные работы на основании представляемых исполнителем заявок на аванс или заверенные исполнителем копий актов о приёмке выполненных работ (по форме КС-2) и справок (по форме КС-3) при условии их предоставления (надлежаще заверенных) исполнителем, а также оплачивать услуги исполнителя за отчётный период согласно разделу 3 договора.

Согласно пункту 3.1.1 стоимость услуг исполнителя за выполнение им функций технического заказчика по договору определена сторонами в размере 125 000 руб. в месяц, общая сумма вознаграждения – 3 000 000 руб.

Оплата услуг исполнителя производится ежемесячно на основании «отчета заказчика» за прошедший период с учётом того, что все денежные средства инвестора, поступившие в отчётном периоде исполнителю по договору включают это вознаграждение, определённое пунктом 3.1.1 Стоимость услуг исполнителя может быть изменена на основании дополнительных соглашений к настоящему договору. При этом стоимость услуг исполнителя за прошедшие и оплаченные периоды не изменяется (пункты 3.1.2, 3.1.3 договора).

Договором закреплено, что аванс по целевому финансированию работ по ведомости № 1 и проектные работы составляет 21 400 000 руб. и оплачивается инвестором в течение 10-ти календарных дней с момента подписания договора. Аванс на работы по ведомости работ № 2, а также аванс по 2-му этапу строительства объекта согласовывается сторонами в течение 10-ти календарных дней от даты получения от проектной организации соответствующей документации стадии «рабочий проект» и оплачивается инвестором в течение 10-ти календарных дней с момента согласования. Дальнейшие расчёты осуществляются инвестором ежемесячно на основании «отчёта заказчика» за прошедший период с приложением исполнителем оправдательной документации. Инвестор должен был в течение 5 календарных дней утвердить полученный им отчёт либо мотивированно его отклонить, при не предоставлении разногласий по отчёту последний считался принятым. Оплата услуг исполнителя и работ, выполненных подрядчиками, осуществлялась инвестором в течение 3-х рабочих дней с даты подписания акта оказанных исполнителем услуг. Расчёты с генеральным подрядчиком и подрядчиками исполнитель производил самостоятельно.

Стороны предусмотрели, что любые изменения и дополнения к договору имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами. В том числе стороны предусмотрели возможность изменение общей стоимости договора при значительном (более 5%) изменении уровня цен на основные материалы.

Пунктом 7.4 договора предусмотрено, что инвестор вправе вносить изменения по видам и объёмам работ, которые, по его мнению, необходимы, но не изменяют проект, по которому ведётся строительство, в том числе по предложениям исполнителя. В случае необходимости внесения изменений, по мнению инвестора, он был обязан направить письменное уведомление исполнителю. Исполнитель приступает к выполнению внесённых инвестором изменений только после подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения, становящегося с момента его подписания неотъемлемой частью договора. При изменении проектных решений дополнительным соглашением определяется стоимость работ, материалов, иных затрат, которые должны быть исполнены. При этом договорная цена, определённая договором, а также график работ и срок окончания работ корректируются.

Из материалов дела следует, что на протяжении 2013-2015 годов стороны заключали дополнительные соглашения к договору, которыми в том числе согласовывались ведомости объёмов работ с соответствующими расценками, и которые не являются спорными.

В дополнительном соглашении № 8 от 01.11.2015 стороны согласовали, что стоимость услуг исполнителя за выполнение им функций заказчика по 2-му этапу настоящего договора (этап строительства объекта) определена сторонами и осуществляется инвестором в размере 75 000 руб. в месяц (сторонами указаны конкретные функции исполнителя, подлежащими оплате по согласованной цене). При этом стороны указали, что данное вознаграждение выплачивается ежемесячно, с 01.11.2015 и до даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, но не позднее 30.12.2016.

В целях реализации инвестиционного договора между ООО «Димакс» (заказчик) и ООО «СтройМаксимум» (генподрядчик) был заключен договор генерального подряда № 27/09-2 от 05.03.2014, в соответствии с условиями которого генподрядчик обязался возвести объект «Многоквартирный жилой дом со встроенными торговыми помещениями и подземной стоянкой автотранспорта на ул. Филимоновская, 241/122 (пр. Кировский) в г. Ростове-на-Дону».

Из выше приведённых фактических обстоятельств дела следует, что в спорных правоотношениях ООО «ДиМакс» фактически выступало техническим заказчиком от имени ООО «АСИ», т.е. было обязано организовать строительство объекта и осуществлять контроль за ходом проведения строительных работ. При этом ООО «ДиМакс» в интересах ООО «АСИ» заключало сопутствующие сделки: по разработке проектной и рабочей документации, договор генподряда. Стоимость выполнения тех или иных работ исполнителями ООО «ДиМакс» должно было вначале согласовать с ООО «АСИ» посредством подписания ведомости выполнения работ. Ежемесячно на основании отчёта ООО «ДиМакс», составленного с учётом расценок работ, определённых в ведомости выполнения работ, ООО «АСИ» было обязано внести в адрес ООО «ДиМакс» денежные средства. В свою очередь, за счёт полученных от ООО «АСИ» денежных средств ООО «ДиМакс» было обязано рассчитаться с генеральным подрядчиком и подрядчиками самостоятельно. За оказанные услуги технического заказчика ООО «АСИ» было обязано внести в адрес ООО «ДиМакс» плату на согласованных условиях.

ООО «АСИ» указало на то, что в установленные договором сроки (до 15.11.2015) ООО «ДиМакс» не обеспечило завершение строительства МКД и ввод его в эксплуатацию (в срок до 26.12.2016), выполнение работ на объекте фактически было прекращено в ноябре 2016 года. В связи с тем, что ООО «ДиМакс» уклонилось от согласования нового графика выполнения работ, ООО «АСИ» было вынуждено в одностороннем порядке отказаться от дальнейшего исполнения договора № 01/13 от 26.09.2013, о чём в адрес исполнителя была направлена телеграмма от 23.05.2017. Повторно уведомления о расторжении договора были направлены в адрес ООО «ДиМакс» и ООО «СтройМаксимум» 06.06.2017, которые были доставлены в адрес последних 16.06.2017 и 08.06.2017 соответственно.

ООО «АСИ» ссылается на то, что в период действия договора № 01/13 от 26.09.2013 ООО «ДиМакс» фактически получило целевое финансирование в общей сумме 284 884 934 руб. 15 коп. (264 884 834 руб. 15 коп. посредством перечисления денежных средств на расчётный счёт исполнителя, 6 000 000 руб. посредством внесению физическими лицами в кассу ООО «СМ» и 14 001 000 руб. в результате зачёта взаимных требований, осуществлённого на основании определения суда общей юрисдикции).

ООО «АСИ» также указало на то, что между ним и ООО «ДиМакс» 26.11.2016 и 28.11.2016 были заключены дополнительные соглашения к договору № 01/13 от 26.09.2013, а также согласованы ведомости объёмов работ с уточнёнными расценками по стоимости подрядных работ по следующим разделам:

- «Архитектурные решения АР» от 26.11.2016 на сумму 84 735 908 руб. 40 коп.;

- «Сети связи» от 28.11.2016 на сумму 1 047 448 руб. 64 коп.;

- «Система водоснабжения и канализации ВК» от 28.11.2016 на сумму 6 089 384 руб. 28 коп.;

- «Теплоснабжение приточных установок. Тепловой пункт» от 28.11.2016 на сумму 12 673 635 руб. 51 коп.;

- «Монтаж автоматики системы OB (АОВ) и системы ВК (АВК)» от 28.11.2016 на сумму 410 278 руб. 79 коп.;

- «Монтаж установки автоматической системы пожарной сигнализации (АПС)» от 28.11.2016 на сумму 2 078 819 руб. 97 коп.;

- «Вентиляция» от 28.11.2016 на сумму 12 990 759 руб. 39 коп.;

- «Монтаж автоматической системы оповещения и управления эвакуацией (СОУЭ)» от 28.11.2016 на сумму 758 732 руб. 01 коп.;

- «Монтаж автоматики системы дымоудаления (АСД)» от 28.11.2016 на сумму 978 810 руб. 55 коп.;

- «Внутренние и наружные сети» от 28.11.2016 на сумму 5 721 922 руб. 48 коп.;

- «Внешнее электроснабжение» от 28.11.2016 на сумму 2 544 789 руб. 85 коп.;

- «Монтаж лифтового оборудования» от 28.11.2016 на сумму 10 609 477 руб. 18 коп.;

- «Монтаж установки автоматического водяного пожаротушения (АПТ)» от 28.11.2016 на сумму 6 456 612 руб. 31 коп.

Принимая во внимание данные расценки, а также фактически выполненные объёмы работ на объекте, установленные судебной экспертизой, ООО «АСИ» полагает, что на стороне ООО «ДиМакс» имеются неосвоенные денежные средства в сумме 32 274 494 руб. 65 коп. (суд апелляционной инстанции полагает, что с учётом методики расчёта ООО «АСИ», им была допущена арифметическая ошибка при определении стоимости неотработанного аванса: 284 885 834 руб. 15 коп. – 252 610 499 руб. 50 коп. = 32 275 334 руб. 65 коп.).

ООО «ДиМакс» занимает иную процессуальную позицию, заявляя о том, что выше указанные документы (ведомости выполнения работ) им не подписывались, все расценки на работы согласовывались между сторонами фактически в устном порядке по предложениям ООО «СтройМаксимум». 

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ООО «ДиМакс» заявило о фальсификации дополнительных соглашений от 26.11.2016 и от 28.11.2016 к договору № 01/13 от 26.09.2013, а также прилагаемых к ним ведомостей объёмов выполненных работ.

Согласно статье 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

В целях проверки заявления о фальсификации доказательств суд первой инстанции решил ограничиться допросом в качестве свидетелей по делу генерального директора ООО «ДиМакс» Куца С.Н. и бывшего генерального директора ООО «СтройМаксимум» ФИО6, которые пояснили, что подписи, проставленные от их имени в оспариваемых документах, им не принадлежат.

ООО «АСИ» обращалось к суду первой инстанции с ходатайством о проведении почерковедческой экспертизы и технической экспертизы документов, направленной на установление идентичности оттисков печатей ООО «ДиМакс» и ООО «СтройМаксимум», проставленных в спорных документах. Однако суд первой инстанции данное ходатайство отклонил, ссылаясь на достоверность свидетельских показаний.

Принимая своё решение по делу, суд первой инстанции руководствовался заключением судебной строительно-технической экспертизы от 12.02.2018, подготовленным экспертами ФГБОУ ВО «ДГТУ», согласно которому:

1. По результатам выполненного исследования определена фактическая стоимость выполненных строительных и иных работ ООО «СтройМаксимум» на объекте – «Многоэтажный жилой дом со встроенными торговыми помещениями и подземной стоянкой для автотранспорта, расположенный в 

<

...>» по ведомостям объемов работ (документы, оспариваемые ООО «ДиМакс»), которая составила 252 610 499 руб. 50 коп. 

По результатам проведенного исследования и производственных расчетов стоимость фактически выполненных строительных и иных работ генеральным подрядчиком – ООО «СтройМаксимум», определенная по локальным сметам, составленным с применением территориальных единичных расценок, действующих на территории Ростовской области – ТЕР, составила 276 918 288 руб. 

2. По определенным объемам работ, которые не вошли в согласованные сторонами ведомости, но были предусмотрены проектной документацией и необходимы для ввода объекта в эксплуатацию, определена их стоимость с использованием единичных территориальных расценок, действующих на территории Ростовской области – ТЕР, с составлением локальных смет, приведенных в приложении 5 данного заключения. Стоимость указанных выше работ составила 1 686 771 руб. Эта стоимость учтена при составлении локальных смет на определение фактически выполненных работ на объекте с использование ТЕР.

3. По результатам проведенного исследования и выполненных расчетов определена стоимость невыполненных работ по объекту: «Многоэтажный жилой дом со встроенным торговыми помещениями и подземной стоянкой для автотранспорта, расположенный в 

<

...>» по ведомостям объёмов работ, которая составила 25 436 487 руб. 90 коп., а с учетом выполненных неучтенных ведомостью КЖ работ на сумму 2 840 117 руб. 02 коп., составила 22 597 332 руб. 10 коп. 

По результатам проведенного исследования и выполненных расчетов определена стоимость невыполненных работ на объекте: «Многоэтажный жилой дом со встроенными торговыми помещениями и подземной стоянкой для автотранспорта, расположенный в 

<

...>» по локальным сметам с использованием территориальных единичных расценок, действующих на территории Ростовской области, которая составила 23 827 688 руб. 

Суд первой инстанции признал достоверными доказательствами показания свидетелей ФИО6 и Куца С.Н., в связи с чем в свои расчёты принял стоимость фактически выполненных на объекте работ с применением территориальных единичных расценок, действующих на территории Ростовской области – ТЕР, в размере 276 918 288 руб.

Суд апелляционной инстанции не согласился с правомерностью избранного судом первой инстанции метода проверки обоснованности заявления о фальсификации доказательств по делу. Прежде всего, Куц С.Н., являясь действующим генеральным директором ООО «ДиМакс», непосредственно заинтересован в разрешении существующего спора, в связи с чем возможность его допроса в качестве свидетеля по делу вообще являлась крайне сомнительной, т.к. обладая статусом единоличного исполнительного органа юридического лица, Куц С.Н. фактически выступает представителем последнего, действующим от имени предприятия без доверенности. ООО «СтройМаксимум» является прямым выгодоприобретателем в спорных правоотношениях, т.к. фактически условиями договора № 01/13 от 26.09.2013 определялась стоимость самих подрядных работ, подлежавших оплате генподрядчику со стороны ООО «ДиМакс», но за счёт денежных средств ООО «АСИ». Поэтому исключать заинтересованность ФИО6 в разрешении спора суд первой инстанции также не мог. Кроме того, в ходе допросов свидетели не могли дать достаточно вразумительных пояснений по поводу порядка развития спорных правоотношений.

Довод ООО «ДиМакс» о том, что у него не имелось необходимости в заключении оспариваемых дополнительных соглашений, т.к. фактически подходили к завершению сроки выполнения работ на объекте строительства, является необоснованным, т.к. в силу принципа свободы договора в период действия договора стороны были вольны заключать в любой момент дополнительные соглашения, изменяющие ранее согласованные сторонами условия сделки, в том числе в части определения расценок выполнения подрядных работ.

В связи с этим, своим определением от 17.08.2018 суд апелляционной инстанции назначил проведение комплексной судебной экспертизы, на разрешение которой поставил следующие вопросы:

«Кем, Куц С.Н. (ФИО6) или иным лицом, выполнены подписи от имени генерального директора ООО «ДиМакс» Куц С.Н. (от имени генерального директора ООО «СтройМаксимум» ФИО6) в следующих документах:

- в дополнительном соглашении от 26.11.2016 к договору на выполнение функций заказчика №01/13 от 26.09.2013;

- в ведомости объемов работ по разделу «Архитектурные решения» от 26.11.2016 на сумму 84 735 908 руб. 40 коп.;

- в дополнительном соглашении от 28.11.2016 к договору на выполнение функций заказчика №01/13 от 26.09.2013;

- в ведомости объемов работ по разделу «Сети связи» от 28.11.2016 на сумму 1 047 448 руб. 64 коп.;

- в ведомости объемов работ по разделу «Система водоснабжения и канализации ВК» от 28.11.2016 на сумму 6 089 384 руб. 28 коп.;

- в ведомости объемов работ по разделу «Теплоснабжение приточных установок. Тепловой пункт» от 28.11.2016 на сумму 12 673 635 руб. 51 коп.;

- в ведомости объемов работ по разделу «Монтаж автоматики системы OB (АОВ) и системы ВК (АВК)» от 28.11.2016 на сумму 410 278 руб. 79 коп.;

- в ведомости объемов работ по разделу «Монтаж установки автоматической системы пожарной сигнализации (АПС)» от 28.11.2016 на сумму 2 078 819 руб. 97 коп.;

- в ведомости объемов работ по разделу «Вентиляция» от 28.11.2016 на сумму 12 990 759 руб. 39 коп.;

- в ведомости объемов работ по разделу «Монтаж автоматической системы оповещения и управления эвакуацией (СОУЭ)» от 28.11.2016 на сумму 758 732 руб. 01 коп.;

- в ведомости объемов работ по разделу «Монтаж автоматики системы дымоудаления (АСД)» от 28.11.2016 на сумму 978 810 руб. 55 коп.;

- в ведомости объемов работ по разделу «Внутренние и наружные сети» от 28.11.2016 на сумму 5 721 922 руб. 48 коп.;

- в ведомости объемов работ по разделу «Внешнее электроснабжение» от 28.11.2016 на сумму 2 544 789 руб. 85 коп.;

- в ведомости объемов работ по разделу «Монтаж лифтового оборудования» от 28.11.2016 на сумму 10 609 477 руб. 18 коп.;

- в ведомости объемов работ по разделу «Монтаж установки автоматического водяного пожаротушения (АПТ)» от 28.11.2016 на сумму 6 456 612 руб. 31 коп.?» (вопросы №№ 1, 2 определения суда).

«Выполнены ли оттиски печатей, проставленные в выше указанных документах, с использованием печати самого ООО «ДиМакс» (ООО «СтройМаксимум»), оттиски которой содержаться в документах, представленных в качестве сравнительных образцов для исследования?» (вопросы №№ 3, 4 определения суда).

Согласно заключению экспертов № 2985,2986/04-3 от 18.12.2018, подготовленному в части почерковедческого исследования ФИО4, а в части технической экспертизы документов ФИО7 – экспертам ФБУ «ЮРЦ Минюста России»:

- эксперт ФИО4 пришла к выводу о том, что во всех представленных на исследование документах подписи от имени Куца С.Н. и ФИО6 выполнены одними и теми же лицами – самими Куцем С.Н. и ФИО6;

- эксперт ФИО7 указал, что у него отсутствует возможность установить нанесены ли оттиски печатей ООО «ДиМакс» и ООО «СтройМаксимум» на исследуемые документы (в исследовательской части заключения судебной экспертизы эксперт указал, что у исследуемых оттисков печатей не достаточной различительных элементов для дачи однозначного вывода по поставленным судом вопросам).

Вместе с тем, из содержания исследовательской части заключения судебной экспертизы, подготовленной экспертом ФИО7, следует, что экспертом по сходным индивидуализирующим признакам все клеше печатей ООО «Строй-Максимум», проставленных в документации, представленной лицами, участвующими в деле, для сравнительного исследования, были разделены на 2 группы, имеющие отличительные особенности друг от друга. При этом клеше печатей, проставленных в документации предоставленной суду самим ООО «СтройМаксимум», попали в обе группы, сформированные экспертом. Представитель ООО «СтройМаксимум» в судебном заседании суда апелляционной инстанции 15.02.2019 ни в последующем не смогла дать пояснений по данному обстоятельству. 

Также имеются различия в оттисках печати ООО «Димакс», так в первой группе оттисков печатей, представленных ООО «ДиМакс» для целей проведения экспертизы, а также в экспериментальных образцах оттисков, в указании ОГРН общества отсутствует последняя цифра номера «1». В описательной части исследования эксперт ко второй группе относит документы, содержащие оттиск печати ООО «ДиМакс» с указанием ОГРН в полном соответствии со сведениями ЕГРЮЛ. К данной группе документов эксперт относит, помимо спорных документов, договор №01/13 от 26.09.2013, который сторонами не оспаривается, иные документы, представленные ООО «АСИ». Однако все документы, имеющиеся в материалах дела, в т.ч. исковое заявление ООО «ДиМакс» (т. 1 л.д. 9), ходатайство об отсрочке уплаты госпошлины (т. 1 л.д. 10), копии документов, приложенных к иску, акты формы КС-2, справки формы КС-3, которые приобщены в дело представителями ООО «ДиМакс», имеют оттиск печати с указанием последней цифры ОГРН «1».

В связи с этим, суд апелляционной инстанции полагает, что установленные заключением судебной экспертизы выше приведённые факты дают основание суду полагать, что в рассматриваемый период ООО «ДиМакс» и ООО «Строй Максимум» при осуществлении своей хозяйственной деятельности использовали как минимум по два клеше печатей организаций.

Заключением почерковедческой экспертизы достоверно установлено, что от имени ООО «ДиМакс» и ООО «СМ» спорные ведомости производства работ были подписаны их генеральными директорами, в связи с чем при расчётах между собой ООО «АСИ» и ООО «ДиМакс» были обязаны рассчитываться с учётом расценок согласованных в выше указанных ведомостях.

Суд апелляционной инстанции также считает заслуживающим внимание довод ООО «АСИ» о том, что до ноября 2016 года стороны производили расчёты по расценкам, отражённым в спорных ведомостях. Так в томе 26 на листах дела 103-123 ООО «АСИ» была представлена сличительная таблица сведений ранее составленных сторонами актов КС-2 о применяемых расценках при выполнении на объекте строительных работ, из содержания которой следует, что выполнение работ на объекте осуществлялось в соответствии с расценками, указанными в оспариваемых ООО «Димакс» и ООО «СтройМаксимум» ведомостях. Лишь с ноября 2016 года возникли расхождения в единичных расценках на выполняемые работы, в связи с чем ООО «АСИ» отказалось от подписания отчётов заказчика с декабря 2016 года, поскольку при проверке актов КС-2 инвестором было выявлено завышение цены работ.

Так в акте КС-2 № 8 от 31.01.2017 стоимость приточно-вытяжных вентиляционных решеток 250x350 указывается генеральным подрядчиком в размере 1 281,05 руб. за единицу, в то время как стоимость указанного материала в акте КС-2 № 7 от 30.06.2016 составила 854,03 руб. (строка 43 приложения 1). Между сторонами договора не подписывалось никаких соглашений об увеличении цены договора, новые расценки не утверждались, что не отрицается ООО «ДиМакс». Аналогичная ситуация усматривается и по другим позициям: строки 44, 45, 54, 55, 56, 57, 59, 64, 65, 77, 89, 96, 190, 191 приложения 1.

По разделам «Отопление и теплоснабжение», «Система водоснабжения и канализации» в основном все расценки совпадают с расценками, указанным в спорных ведомостях, отклонения по стоимости возникают только в актах КС-2, выставленных в 2017 году. Также имеется необоснованное завышение расценок на материалы, которые в актах КС-2 2016 года указывались в полном соответствии с ведомостями. Увеличение цен носит значительный характер - цены увеличены от 1/3 до двукратного размера.

При определении стоимости работ, фактически выполненных на объекте, подлежавших финансированию за счёт средств ООО «АСИ», суд апелляционной инстанции учитывает следующие выводы, изложенные в заключении судебной строительно-технической экспертизы от 12.02.2018, подготовленном экспертами ФГБОУ ВО «ДГТУ» при ответе на 2-й вопрос.

В ходе проведения экспертного исследования экспертами было установлено, что в спорные ведомости не вошёл ряд работ, который был изначально предусмотрен проектной документацией на объект строительства объекта и был необходимы для ввода объекта в эксплуатацию, а именно:

- устройство двух лестниц ЛК-1 и ЛК-2 из сборных железобетонных ступеней по стальным косоурам;

- устройство сварных соединений рабочей арматуры колонн каркаса.

Эксперты указали, данные работы были предусмотрены проектом строительства, фактически представляют собой неучтённые работы, пропущенные при составлении сторонами ведомостей объёмов работ. Суд апелляционной инстанции полагает, что данные работы являлись технологически необходимыми для завершения строительства и сдачи объекта в эксплуатацию, их выполнение фактически было инициировано самим ООО «АСИ», который утвердил проектную документацию.

Поскольку данные работы не вошли в состав работ, поименованных в ведомостях на производство работ, судебные эксперты определили их стоимость исходя из актуальных расценок ТЕР Ростовской области в общей сумме 1 686 771 руб.

В данной части заключение судебной экспертизы сторонами не оспорено, иной мотивированный расчёт стоимости выше поименованных работ сторонами также не представлен. В связи с этим, суд апелляционной инстанции полагает, что ООО «АСИ» обязано оплатить данные работы с учётом стоимости, определённой судебными экспертами.

При ответе на 1-й вопрос экспертного исследования эксперты указали, что стоимость фактически выполненного на объекте объёма работ по расценкам, приведённым в спорных ведомостях объёмов работ, составляет 252 610 499 руб. 50 коп.

При таких обстоятельствах надлежит констатировать, что общая стоимость работ, фактически выполненных на объекте и подлежавших оплате со стороны ООО «АСИ», составила 254 297 270 руб. 50 коп. (252 610 499 руб. 50 коп. + 1 686 771 руб.).

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что в целях исполнения договора № 01/13 от 26.09.2013 ООО «АСИ» передало ООО «ДиМакс» для целей оплаты выполненных на объекте работ денежные средства в общей сумме 264 884 834 руб. 15 коп., что также подтверждается актом сверки взаимных расчётов (т. 1 л.д. 122-124).

Апелляционным определением Ростовского областного суда от 24.10.2017 по делу № 33-18054/2017 был установлен факт того, что между ООО «АСИ» и ООО «ДиМакс» был произведен взаимозачет требований ООО «ДиМакс» в части требования о внесение денежных средств в качестве финансирования в рамках договора на выполнение функций заказчика № 01/13 от 26.09.2013 и требований ООО «АСИ» к ФИО5 об оплате по договорам участия в долевом строительстве. Согласно определению суда сумма взаимозачета составляет 14 001 000 руб. (т. 25 л.д. 145-150).

ООО «АСИ» настаивало на доводе о том, что в расчёты по его исковым требованиям также подлежат включению денежные средства в размере 6 000 000 руб., внесённых ФИО9 и Бук Н.В. в кассу ООО «Строй-Максимум» (т. 1 л.д. 123). ООО «АСИ» указывало на то, что между ним и ООО «ДиМакс» была достигнута устная договорённость о внесении финансирования по договору № 01/13 от 26.09.2013 посредством внесения денежных средств в кассу ООО «СтройМаксимум».

ООО «ДиМакс» данное обстоятельство отрицало, указало на то, что данные платежи не имеют отношния к взаимоотношениям по договору № 01/13 от 26.09.2013, т.к. ни ООО «СтройМаксимум», ни физические лица – плательщики по спорным квитанциям на являются сторонами инвестиционного договора.

Суд апелляционной инстанции в данной части соглашается с процессуальной позицией ООО «ДиМакс».

Из содержания представленных в материалы дела квитанций не возможно установить, что платежи на общую сумму 6 млн. руб. были осуществлены физическими лицами за ООО «АСИ» в пользу ООО «ДиМакс» в рамках договора № 01/13 от 26.09.2013 посредством внесения денежных средств в кассу генерального подрядчика - ООО «СтройМаксимум».

Из содержания пункта 2.2.4 договора № 01/13 от 26.09.2013 следует, что ООО «АСИ» было обязано авансировать, оплачивать выполненные работы только на основании первичной отчётной документации, представленной ООО «ДиМакс», при этом расчёты по договору осуществлялись непосредственно инвестором с исполнителем. Возможность ООО «АСИ» напрямую рассчитываться с лицами, фактически выполнявшими те или иные работы, без участия ООО «ДиМакс» договором № 01/13 от 26.09.2013 не предусматривалась.

Заявляя выше приведённый довод, ООО «АСИ» было обязано представить суду доказательства, достоверно подтверждающие тот факт, что оно согласовало с ООО «ДиМакс» возможность осуществления финансирования по договору № 01/13 от 26.09.2013 посредством внесения денежных средств физическими лицами от имени и в интересах ООО «АСИ» непосредственно в кассу ООО «Строй-Максимум». Однако такие доказательства в материалы дела представлены не были.

С учётом изложенного, ввиду недоказанности иного, надлежит констатировать, что в рамках договора № 01/13 от 26.09.2013 на цели финансирования строительства МКД ООО «АСИ» передало ООО «ДиМакс» денежные средства в общей сумме 278 885 834 руб. 15 коп. (264 884 834 руб. 15 коп. + 14 001 000 руб.).

Ввиду того, что общая стоимость фактически выполненных на объекте работ, рассчитанная в том числе с применением расценок, согласованных сторонами в ведомостях объёмов работ, составляет 254 297 270 руб. 50 коп., договор № 01/13 от 26.09.2013 был прекращён, ввиду отказа ООО «АСИ» от его дальнейшего исполнения, на стороне ООО «ДиМакс» имеется переплата по финансированию выполнения работ в размере 24 588 563 руб. 65 коп. (278 885 834 руб. 15 коп. - 254 297 270 руб. 50 коп.), которая подлежит квалификации судом в качестве неосновательного обогащения исполнителя, подлежащего взысканию в пользу ООО «АСИ» (инвестора).

В остальной части искового требования ООО «АСИ» о взыскании неосновательного обогащения надлежит отказать, как и в удовлетворении иска ООО «ДиМакс» в части требования о взыскании с ООО «АСИ» задолженности по финансированию выполненных работ в размере 15 536 858 руб. 89 коп.

Также суд апелляционной инстанции полагает необходимым отклонить требование ООО «ДиМакс» о взыскании с ООО «АСИ» задолженности за оказанные в рамках договора № 01/13 от 26.09.2013 услуги исполнителя за период январь-март 2017 года.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.

Как указывалось ранее, целью заключения договора № 01/13 от 26.09.2013 для ООО «АСИ» являлось организация со стороны ООО «ДиМакс» процесса строительства МКД, который по условиям сделки подлежал введению в эксплуатацию в срок не позднее 26.12.2016.

В связи с этим, в дополнительном соглашении № 8 от 01.11.2015 к договору № 01/13 от 26.09.2013 стороны согласовали, что стоимость услуг исполнителя за выполнение им функций заказчика по 2-му этапу настоящего договора (этап строительства объекта) определена сторонами и осуществляется инвестором в размере 75 000 руб. в месяц (сторонами указаны конкретные функции исполнителя, подлежащими оплате по согласованной цене). При этом стороны указали, что данное вознаграждение выплачивается ежемесячно, с 01.11.2015 и до даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, но не позднее 30.12.2016.

Таким образом стороны прямо ограничили общий размер стоимости услуг, на который было вправе претендовать ООО «ДиМакс» в рамках действия договора № 01/13 от 26.09.2013. Доказательства того, что между сторонами заключались другие дополнительные соглашения, которыми бы устанавливался иной порядок и размер оплаты услуг ООО «ДиМакс», в материалы дела не представлены.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что в материалы дела не представлены доказательства допущения просрочки со стороны ООО «АСИ» при исполнении своих обязательств по договору, следствием чего явилась невозможность введения объекта в эксплуатацию в установленный срок, в том числе разрешение на строительство, полученное ООО «АСИ», имело срок действия до 27.03.2017 (т. 1 л.д. 14).

Довод представителя ООО «ДиМакс» о том, что условия договора в редакции дополнительного соглашения № 8 от 01.11.2015 подлежат распространению на последующие периоды, не основан ни на условиях договора, ни на нормах действующего законодательства. 

Также в материалы дела не представлены сведения о том, какие конкретно услуги ООО «ДиМакс» оказало ООО «АСИ» в период после 01.01.2017, а также обоснование расценок для оплаты данных услуг. 

Ввиду того, что иск ООО «ДиМакс» в части требований о взыскании задолженности как по финансированию работ по объекту строительства, так и задолженности по оплате услуг подлежит отклонению, без удовлетворения подлежит оставлению и требование о начисление процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму данной задолженности.

Требование ООО «АСИ» о взыскании с ООО «ДиМакс» неустойки в размере 3 962 992 руб. 78 коп. за нарушение сроков сдачи объекта, начисленной за период с 27.03.2017 по 06.06.2017, удовлетворению не подлежало. 

В силу пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Как следует из материалов дела и не оспорено ООО «АСИ», действие разрешения на строительство объекта истекло 27.03.2017. При этом обязанность по продлению разрешения на строительство, по содействию исполнителю в получении разрешительной документации по условиям договора лежала на самом ООО «АСИ». С учетом изложенного, основания для возложения на ООО «ДиМакс» обязанности по уплате неустойки за данный заявленный период отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при вынесении решения суд первой инстанции не осуществил распределение судебных расходов, понесённых сторонами в связи с оплатой строительно-технической экспертизы. При вынесении настоящего постановления суд апелляционной инстанции не может распределить данные расходы самостоятельно, т.к. в материалах дела отсутствуют сведения о том, кто из сторон и в каком размере оплачивал данное судебное исследование, а также сведения о том, что суд перечислял какие-либо денежные средства со своего депозитного счёта в адрес экспертной организации. В связи с этим, данные судебные расходы подлежат распределению между сторонами в порядке статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы, понесённые ООО «ДиМакс» в связи с рассмотрение его иска, подлежат отнесению на само это общество, ввиду проигрыша исковых требований в полном объёме.

Судебные расходы, понесённые ООО «АСИ», подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В целях оплаты стоимости комплексной судебной экспертизы, проведённой в рамках рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ООО «АСИ» на депозитный счет суда внесло денежные средства в размере 100 000 руб. по чеку-ордеру от 27.08.2018 (плательщик ФИО10 за ООО «АльянСтройИнвест») и по платёжному поручению № 249 от 11.07.2018 на сумму 50 000 руб.

В связи с тем, что за счёт данных денежных средств на основании определения от 22.01.2019 суд апелляционной инстанции оплатил услуги экспертов в размере 141 170 руб., ООО «АСИ» с депозитного счёта Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда надлежит возвратит денежные средства в размере 8 830 руб., излишне внесённые по платёжному поручению № 249 от 11.07.2018 (плательщик ФИО10 за ООО «АльянСтройИнвест»).

Суд апелляционной инстанции разъясняет ООО «АСИ», что для фактического получения данных денежных средств обществу необходимо обратиться в адрес суда апелляционной инстанции с заявлением о возврате денежных средств, в котором необходимо указать конкретные и достаточные реквизиты банковского счёта для зачисления денежных средств.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы отклонить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 06 апреля 2018 года по делу № А53-12965/2017 отменить, по делу принять новое решение.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «ДиМакс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) отказать.

Встречный иск удовлетворить в части. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ДиМакс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «АльянсСтройИнвест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) неосновательное обогащение в размере 24 588 563 руб. 65 коп., 50 744 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску и по апелляционной жалобе, 95 797 руб. 96 коп. судебных расходов по оплате стоимости судебной экспертизы, проведённой в рамках рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ДиМакс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 194 502 руб. государственной пошлины по первоначальному и встречному искам.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «АльянсСтрой Инвест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) с депозитного счёта Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 8 830 руб., излишне внесённые по платёжному поручению № 249 от 11.07.2018 (плательщик ФИО10 за ООО «АльянСтройИнвест»).

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.А. Попов

СудьиР.А. Абраменко

В.В. Галов