АРБИТРАЖНЫЙ СУД

КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Дело №А27-16552/2023

Р Е Ш Е Н И Е

 

именем Российской Федерации

19 апреля 2024 г.                                                                                                    г. Кемерово

Резолютивная часть решения  оглашена 5 апреля  2024г.

Полный текст решения изготовлен 19  апреля 2024г.

           Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Кормилиной Ю.Ю., 

при ведении протокола и аудиозаписи  судебного заседания    секретарем судебного заседания Ионовой А.А., 

рассмотрев в открытом судебном заседании с участием представителей: заявителя   - ФИО1 (паспорт, доверенность № 369 от 29.10.2022, диплом) - до перерыва; 

заинтересованного лица – ФИО2 (доверенность от 10.01.2024 № 88, удостоверение); ФИО3 (доверенность № 85 от 10.01.2024, диплом, удостоверение) - до перерыва, ФИО4 (доверенность от 03.05.2023 №66, удостоверение, диплом) – после перерыва; ООО  «Лайка» - ФИО5 (паспорт, доверенность № 21/24 от 09.01.2024, диплом); онлайн  - ФИО6 (доверенность от 10.04.2023, паспорт, диплом); ООО «Рэй-Связь» ФИО7 (доверенность от 01.01.2024 № 2/24, паспорт, диплом); ООО «МегаТелеком» - ФИО8 (доверенность от 09.01.2024, паспорт, диплом); ООО "Файбер Телеком" (онлайн) - ФИО9 (доверенность от 21.09.2021, паспорт, диплом),

дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кузбасская энергосетевая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Кемерово 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Кемерово 

о признании недействительным решения, предписания,

третьи лица: 

- общество с ограниченной ответственностью "Лайка" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); 

- общество с ограниченной ответственностью "Файбер Телеком" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); - общество с ограниченной ответственностью "Рэй-Связь" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); 

- общество с ограниченной ответственностью "Кузбасская электросетевая компания", город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); 

- общество с ограниченной ответственностью "МегаТелеком", город Кемерово,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Кузбасская энергосетевая компания»   (далее – заявитель,  ООО «КЭНК») обратилось с заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России, антимонопольный  орган) о признании недействительным решения от 24.08.2023 по делу №042/01/10-1517/2022, предписания от 10.08.2023 по делу № 042/01/10-1517/2022. 

Заявление принято к производству, предварительное судебное  заседание назначено на 17.10.2023, которое в связи с привлечением к  участию в деле в  качестве  третьих лиц, не  заявляющих самостоятельных требований на  предмет спора, общества с ограниченной ответственностью "Лайка"  (далее – ООО «Лайка»), общества с ограниченной ответственностью "Файбер Телеком" (далее – ООО «Файбер Телеком»), общества с ограниченной ответственностью "Рэй-Связь"  (далее – ООО «Рэй-Связь»), было отложено на 23.11.2023.

Определением суда от 23.11.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Кузбасские телефонные сети" (далее – ООО «Кузбасские телефонные сети»); общество с ограниченной ответственностью "Кузбасская электросетевая компания" (далее – ООО «Кузбасская электросетевая компания»); общество с ограниченной ответственностью "Мегателеком" (далее – ООО «Мегателеком»); подготовка дела к судебному разбирательству завершена, дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании.

Судебное заседание по делу неоднократно откладывалось в связи с необходимостью представления сторонами дополнительных доказательств и пояснений. 

В судебном заседании от 04.04.2024 произведена замена третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Кузбасские телефонные сети" (ОГРН 

<

***>,   ИНН  

<

***>) на правопреемника общество с ограниченной ответственностью "Рэй-Связь" (ОГРН 

<

***>,  ИНН  

<

***>), о чем вынесено отдельное определение.

По существу спора заявитель требования поддержал, считает оспариваемые решение и предписание  незаконными и не обоснованными.

Указывает, что антимонопольный орган при   рассмотрении дела не применил метод сопоставимых конкурентных рынков (не обосновал отказ от применения данного метода), не установил доминирующее положение ООО «КЭнК» на соответствующем товарном рынке, не определил признаки монопольно высокой цены применительно к установленному ООО «КЭнК» тарифу. Считает, что при вынесении оспариваемого решения и выдачи предписания Кемеровским УФАС существенно нарушен Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 №220  (далее -  Порядок №220).

Представитель Кемеровского УФАС России против удовлетворения требований возразил. Указал, что антимонопольным органом  доказано нарушение ООО «КЭнК» пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"  (далее - Закон №135-ФЗ), выразившееся  в установлении и поддержании монопольно высокой цены на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК», для размещения сетей электросвязи и иного оборудования на территории Кемеровской области – Кузбасса. Оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными.

Представители ООО «Лайка», ООО «Файбер Телеком», ООО "Рэй-Связь", ООО «Мегателеком»  против требований возражали, поддержали позицию Кемеровского УФАС России. 

В судебном заседании 04.04.2024, на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), был объявлен  перерыв до 05.04.2024.

После перерыва  представитель заявителя в судебное заседание не явился, ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие.

Представители антимонопольного  органа  и третьих лиц ООО «Лайка», ООО «Файбер Телеком», ООО "Рэй-Связь", ООО «Мегателеком»  поддержали ранее изложенные  доводы. 

ООО "Кузбасская электросетевая компания", извещенное надлежащим образом  (уведомление о вручении  заказной корреспонденции  от 29.11.2023), явку представителя в судебные заседания не обеспечило, отзыв на заявление не представило. 

В порядке статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле. 

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

31.08.2022 в адрес Кемеровского УФАС России поступило заявление ООО «Рэй-связь», ООО «Лайка», о наличии в действиях ООО «КЭнК», ООО «Кузбасская электросетевая компания» признаков нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения заявления приказом Кемеровского УФАС России №102 от 30.11.2022 возбужденно дело №042/01/10-1517/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольным органом  установлено, что ООО «КЭнК»  были заключены  договоры о предоставлении ограниченного права пользования имуществом со следующими организациями (пользователями):  с ООО «Рэй-связь» №1443/21 от 04.06.2021, с ООО «Лайка»  №2448/21 от 15.10.2021,   ООО «МегаТелеком» №1645/16 от 15.07.2016; договор №3621/18 от 06.12.2018 о предоставлении доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи с ООО «Кузбасские телефонные сети».

Кроме того, на основании заявления ООО «Файбер Телеком» от 05.03.2019 о предоставлении доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК» - опорам высоковольтных линий электропередач ООО «КЭнК» был подготовлен проект договора от 05.04.2019 о предоставлении ограниченного права пользования имуществом, который направлен письмом №24/УИО-Ю/2335 от 15.04.2019 в адрес ООО «Файбер Телеком». Договор со стороны ООО «Файбер Телеком» не подписан, в том числе в связи с разногласиями по стоимости услуг, при фактическом  пользовании  ООО «Файбер Телеком»  имуществом, принадлежащим ООО «КЭнК».  Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда  от 24.03.2023 по делу №А27-18794/2021 с ООО «Файбер Телеком»  в пользу ООО «КЭнК» взыскано неосновательное обогащение по тарифу,   определенному  заключением  эксперта  ООО «Госэнерготариф» от 30.01.2023 на предоставление доступа к инфраструктуре ООО "КЭнК" для одного места крепления на воздушных линиях электропередачи для размещения сетей электросвязи – 76,34  руб. По состоянию на 10.08.2023  ООО «КЭнК» и ООО «Файбер Телеком» заключен договор по цене 76,34 руб. с НДС за одну опору, на основании судебной экспертизы ООО «Госэнерготариф».

Предметом вышеуказанных договоров является предоставление в пользование места на опоре линий электропередачи, принадлежащих на праве собственности либо ином праве ООО «КЭнК».  Количество, срок предоставления и территориальное расположение опор линий электропередачи, предоставляемых пользователю, определяются сторонами в приложениях к договору, являющихся неотъемлемыми частями. Пользователь обязуется ежемесячно вносить плату за пользование местом на опоре линий электропередачи в сумме, указанной в приложении к договору.

При рассмотрении дела № 042/01/10-1517/2022 в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона  №135-ФЗ и Порядком №220, Кемеровским УФАС России был подготовлен аналитический отчет по результатам анализа товарного рынка услуг по размещению оптических кабелей связи на воздушных линиях электропередачи в отношении ООО «КЭнК».

Антимонопольный  орган пришел к  выводу о  наличии в  действиях ООО «КЭнК», являющейся  территориальной  сетевой  организацией,  признаков  нарушения пункта 1 части 1 статьи 10  Закона №135-ФЗ, выразившегося в установлении монопольно высокой цены на товарном рынке услуг по предоставлению доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК», для размещения сетей электросвязи и иного оборудования на территории Кемеровской области - Кузбасса.

Решением Кемеровского УФАС России от 24.08.2023 по делу №042/01/10-1517/2022  ООО «КЭнК»  признано нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ.

24.08.2023 на основании решения ООО «КЭнК»  выдано предписание,  которым в срок  до  15.09.2023  на заявителя   возложена обязанность прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, выразившегося в установлении и поддержании монопольно высокой цены на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК» для размещения сетей электросвязи и иного оборудования на территории Кемеровской области-Кузбасса, а именно: установить экономически обоснованный тариф на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК» для размещения сетей электросвязи и иного оборудования на территории Кемеровской области-Кузбасса, опубликовать тариф на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, в соответствии с пунктами 9-10 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утв. постановлением Правительства РФ от 22.11.2022 №2106 (далее - Правила №2106).

Не согласившись с указанными  решением и предписанием Кемеровского УФАС России, ООО «КЭнК» обратилось в арбитражный суд с  настоящим заявлением.

Оценив представленные  доказательства и доводы  лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Из положений статей 198, 200, 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу, что оспариваемые акты антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя в связи со следующим.

Пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено Федеральным законом.

Согласно пункту  13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление №2) в силу пунктов 3 - 5, 8 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ злоупотреблением могут быть признаны действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, не связанные непосредственно с порядком ценообразования, в частности: навязывание при заключении договора невыгодных условий или условий, не относящихся к предмету договора; необоснованное сокращение (прекращение) производства товара; отказ либо уклонение такого субъекта от заключения договора; создание им дискриминационных условий.

В силу статьи 5 Закона №135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом географические границы рынка, в пределах которого субъект естественных монополий признается лицом, занимающим доминирующее положение, предопределяются природой естественной монополии, определяемой согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях"  (далее - Закон о естественных монополиях), как состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а производимые товары не могут быть заменены в потреблении другими товарами.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях к сфере деятельности субъектов естественной монополии относятся, в том числе услуги по передаче электрической энергии.

Частью 3 статьи 10 Закона №135-ФЗ установлено, что в целях предупреждения создания дискриминационных условий могут устанавливаться федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Законом о естественных монополиях, а также к объектам инфраструктуры, используемым этими субъектами естественных монополий непосредственно для оказания услуг в сферах деятельности естественных монополий.

Условия и порядок обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которая используется или может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи, в  спорный  период  были определены Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утв.  постановлением Правительства РФ от 29.11.2014 №1284, действовавшими до 28.02.2023 (далее - Правила № 1284).  

С 01.03.2023 действуют "Правила недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи", утв. постановлением Правительства РФ от 22.11.2022 N 2106.

В соответствии с пунктом 2 Правил №1284 под владельцем инфраструктуры понимается субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого осуществляется в соответствии с Законом о естественных монополиях, который является собственником инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании.

Под инфраструктурой для размещения сетей электросвязи понимаются специальные объекты инфраструктуры и (или) сопряженные объекты инфраструктуры. Сопряженные объекты инфраструктуры - объекты инфраструктуры, в том числе созданные для целей, не связанных с оказанием услуг электросвязи, которые могут использоваться для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, и к которым относятся, в том числе воздушные линии электропередачи, столбовые опоры, мосты, туннели, прочие дорожные сооружения и коллекторы.

Пунктами 3 и 5 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" предусмотрено, что организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами. Операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

ООО «КЭнК» является территориальной сетевой организацией на территории Кемеровской области - Кузбасса, оказывает потребителям услуги по передаче электрической энергии, а также распоряжается инфраструктурой, принадлежащей на праве собственности и ином законном основании.

В соответствии с Законом о естественных монополиях приказом Федеральной службы по тарифам от 25.05.2012 №342-э в отношении ООО «КЭнК» введено государственное регулирование деятельности в сфере оказания услуг по передаче электрической энергии на территории на территории  Кемеровской  области, ООО «КЭнК» включено в   реестр субъектов естественных монополий в раздел услуги  по  передаче  электрической и (или)  тепловой энергии» в Кемеровской  области.

Согласно аналитическому  отчету по результатам анализа товарного рынка услуг по размещению оптических кабелей связи на воздушных линиях электропередач (далее -  ВЛЭП) Кемеровским  УФАС России установлено, что ООО «КЭнК» является единственным хозяйствующим субъектом, действующим на товарном рынке в установленных продуктовых и географических границах данного рынка. 

ООО "КЭнК" занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по предоставлению доступа к сопряженным объектам инфраструктуры для размещения ВОЛС и иных линий связи (телефонный кабель) в границах принадлежащих ему электрических сетей на территории Кемеровской области с долей 100%.

.

В соответствии с пунктом 38 Правил №1284 тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Владелец инфраструктуры вправе дифференцировать тарифы на доступ к инфраструктуре в зависимости от количества объектов инфраструктуры или их части, к которым предоставлен доступ, сроков их использования, а также технологических особенностей размещения сети электросвязи или ее отдельных элементов  (пункт 40 Правил №1284).

Законом N 135-ФЗ  определены два критерия (метода) определения монопольно высокой цены товара: затратный метод (превышение суммы необходимых расходов и прибыли) и метод сопоставимых рынков (превышение цены, сформировавшейся в условиях конкуренции на структурно и иным образом сходном товарном рынке).  

В состав тарифа на доступ к инфраструктуре включаются затраты, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30 настоящих Правил.

В силу отсутствия сопоставимого рынка Кемеровское УФАС России при анализе действий ООО «КЭнК» по установлению и применению тарифов использован затратный метод. 

В соответствии с пунктом 2 правил N 1284 "экономическая возможность доступа к инфраструктуре" - обеспечение возмещения экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли владельца инфраструктуры, связанных с предоставлением доступа к инфраструктуре, за счет пользователя инфраструктуры.

В соответствии с  пунктом 30  Правил №1284 владелец инфраструктуры при предоставлении инфраструктуры в пользование обязан: 

а) обеспечить соответствие указанных в договоре объектов инфраструктуры требованиям к инфраструктуре, установленным в соответствии с пунктами 5 и 6 настоящих Правил;

б) в порядке и сроки, которые установлены договором, информировать пользователя инфраструктуры об аварийных ситуациях, ремонтных и профилактических работах, влияющих на исполнение обязательств по договору;

в) обеспечить на безвозмездной основе беспрепятственный доступ уполномоченного персонала пользователя инфраструктуры к указанной в договоре сети электросвязи, в том числе к ее отдельным элементам, в соответствии с правилами внутреннего распорядка (при их наличии) на объектах инфраструктуры, на которых такие отдельные элементы сети электросвязи размещены.

Экономически обоснованными считаются любые расходы, которые связаны с предпринимательской деятельностью, то есть понесены для получения дохода (письмо Минфина России от 08.07.2019 N 03-03-06/1/50124).

В процессе рассмотрения дела Кемеровским УФАС России проанализированы документы и материалы,  представленные ООО "КЭнК": 

- учетная политика ООО "КЭнК";

- порядок формирования тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре ООО "КЭнК", для размещения сетей электросвязи и иного оборудования", утвержденный заместителем генерального директора ООО "КЭнК" по правовым вопросам; 

- цены на услугу по предоставлению доступа на размещение волоконно-оптических линий связи на воздушные линии электропередач (напряжение); 

- перечень дополнительных (прочих) услуг ООО "КЭнК", с указанием доходов по каждой услуге за период 2019-2022 с разбивкой по годам;

- данные бухгалтерской отчетности ООО "КЭнК" за период с 2019 г. по 2022 г.; 

- сведения об объемах оказанных услуг ООО "КЭнК" в натуральном и стоимостном выражении с 2019 г. по 2022 г.; 

- калькуляция платы (тарифов) за предоставления доступа к инфраструктуре ООО "КЭнК";

- себестоимость продаж ООО «КЭнК» за период 2019 - 8 месяцев 2022 с указанием, количества опор (шт.), цены (руб./мес.), дохода (руб.), наименования контрагента;

- сведения о фактической себестоимости и рентабельности ООО "КЭнК", учитываемой в калькуляции с 2020 по 2022.

23.06.2020 ООО «КЭнК» на официальном сайте размещены сведения о размере платы (тарифа) за предоставление ограниченного права пользования (доступа) к инфраструктуре ООО «КЭнК» для размещения сетей электросвязи и иного оборудования, рассчитанной в соответствии с Порядком формирования тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК» для размещения сетей электросвязи и иного оборудования, разработанного согласно требованиям Правил N 1284:

ВОЛС (волоконно-оптические линии связи)

ЛС/ЛС ЛПВ (линии с токопроводящей жилой для обеспечения телефонной связи и проводного вещания

Силовой провод (кабель)

Оборудование - (до 10 кг)

0,4/6/10 кВ

0,4 кВ

0,4/6/10 кВ

0,4 кВ

199 руб./мес.

199 руб./мес.

199 руб./мес.

199 руб./мес.

Тариф на предоставление доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК» установлен на основании Порядка формирования тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК» для размещения сетей электросвязи и иного оборудования (далее - Порядок ООО «КЭнК»), утв. заместителем генерального директора по правовым вопросам.

Кемеровским УФАС России исследованы тарифы на размещение волоконно-оптических линий связи на воздушных линиях электропередачи на территории Российской Федерации, которые были размещены в открытых источниках в сети Интернет (сайты  ПАО «Россети Центр», (https://www.mrsk-1.ru),  АО "Нэск-электросети", (https://www.nesk-elseti.ru)).  Максимальная величина тарифов  за размещение волоконно-оптические линии связи на ВЛЭП  без НДС за одну опору 0,4 кВ  составила  120,75  руб. (Краснодарский  край), по иным регионам от 60,15 руб. до 61,30  руб.  Также антимонопольным органом   исследованы  сведения, размещенные в сети интернет на официальном сайте ОАО "СКЭК" (https://skek.ru/), ПАО «Россети Сибрь».

Согласно информационной справки департамента экспертизы, сертификации и оценки Союза "Кузбасская  торгово-промышленная палата" №7/389 от 06.12.2021 направленной в адрес ООО «КЭнК», среднерыночная стоимость осуществления подвеса волоконно-оптических линий связи на 1 опоре линии электропередач на территории Кемеровской области - Кузбасса составила:  январь 2019  года - 230-250 руб./мес.;  январь 2020  года - 75-95 руб./мес.,  январь 2021 года - 100-120 руб./мес.

Таким образом, исходя из представленной выше информации размер платы, установленный ООО «КЭнК» в размере 199 руб./мес. за предоставление ограниченного права пользования (доступа) к инфраструктуре (напряжение 0,4 кВ, 6-20 кВ), значительно выше в 2020 г. и в 2021г.

В процессе рассмотрения дела Кемеровским УФАС России при анализе, представленных документов ООО «КЭнК», установлено следующее.

Пунктом  2.7 Порядка ООО «КЭнК» определен состав расходов по предоставлению ограниченного права пользования (доступа) к инфраструктуре производится в соответствии с законодательством Российской Федерации, нормативными актами, а также принятой в ООО «КЭнК» учетной политикой.

В расходы по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи и иного оборудования включаются экономически обоснованные затраты, а именно: планируемые расходы, связанные с производством и реализацией услуг по предоставлению ограниченного права пользования (доступа) к объектам инфраструктуры и необходимая прибыль.

Определение расходов, связанных с реализацией услуг, производится на основе экономически обоснованных норм и нормативно материальных и трудовых затрат. К данным относятся: расходы на оплату труда производственного персонала непосредственно связанных с выполнением работ, необходимых для исполнения обязательств по договору; на связь; на налоги и иные обязательные платежи и сборы, уплаченные в соответствии с НК РФ;  рентабельность;  накладные расходы.

Согласно утвержденной ООО «КЭнК» калькуляции платы (тарифов) за предоставление доступа к инфраструктуре, определены следующие статьи расходов:

N п/п

Наименование расходов

Сумма, руб./мес.

1

Затраты на информационное обеспечение

4 234,50

1.1.

-заработная плата, страховые взносы

4 230,84

1.2

- расходы на связь

3,66

2

Накладные расходы

2 117,25

3

Расходы всего

6 351,75

4

Рентабельность

952,76

5

Всего без НДС

7 304,52

6

НДС

1 460,90

7

Всего с НДС

8 765,42

8

Среднее количество опор в 1 объекте, шт.

22,00

9

Расходы на 1 опору руб./шт.

398

10

Количество размещения объектов на опоре, шт.

2

11

Стоимость ограниченного права пользования 1 местом на опоре под объект

199

Антимонопольным органом  проанализированы статьи расходов, входящие в  калькуляцию (заработная  плата, расходы на связь,   накладные расходы).

Согласно представленным сведениям ООО "КЭнК" (исх. 10.11.2022 N 3/ПУ-07/4626 и 22.11.2022 N 03/ПУ-07/4839) в калькуляции платы на предоставление доступа к инфраструктуре, применяется заработная  плата двух сотрудников (инженеров-диспетчеров). В пояснениях ООО "КЭнК" (исх. N 3/ПУ-07/667 от 15.02.2023) указано, что в расчет трудозатрат применена одна единица диспетчера, с ежемесячной заработной платой 68002,07 руб. 

Кемеровским УФАС России проведен анализ оценки уровня рентабельности, применяемых тарифов на данную услугу, на основании сведений об объемах, оказанных услуг в натуральном и стоимостном выражении, представленных ООО "КЭнК"  (исх. от 03.10.2022 N 03\ПУ-07/4009).

В целях вычисления расходов на оплату труда производственного персонала непосредственного связанного с выполнением работ, необходимых для исполнения обязательств по договору Кемеровским УФАС России произведен расчет методом простого двухступенчатого калькулирования  с определением отношения  заработной платы  двух работников с учетом  страховых взносов к количеству опор (за период 2019 г. – 1 полугодие 2022 г.), по результатам  которого сделан вывод  о значительном превышении  ООО "КЭнК"   статьи расходов в калькуляции "заработная плата, страховые взносы".

Также антимонопольным органом  признана экономически необоснованной статья расходов "накладные расходы" - 2117,25 руб., составляющей 24%  от общего числа затрат.

В соответствии с письмом ООО "КЭнК" от 10.11.2022 N 03/ПУ-07/4626 размер "накладные расходы" принят в соответствии с "МДС 81-33.2004. Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве", утв. постановлением Госстроя РФ от 12.01.2004 N 6, в размере 50%, и включает в себя сумму фактической величины средств на оплату труда рабочих основного производства. 

Таким образом, при расчете тарифа ООО "КЭнК"  включает расходы на оплату труда производственного персонала,  непосредственно связанного с выполнением работ,  и сумму фактической величины средств на оплату труда рабочих основного производства, не связанных непосредственно с предоставлением услуги.

Также ООО "КЭнК" включены в  состав накладных расходов затраты, размер которых невозможно определить для отельного взятой единицы продукции, в том числе: 

1. заработная плата и иные начисления административно-управленческому аппарату; 

2. арендные и лизинговые платежи в отношении имущества, прямо не используемого в процессе производства (офис, непроизводственное помещение, автомобили руководства и т.д.); 

3. командировочные расходы; 

4. представительские расходы; 

5. расходы   на обеспечение техники безопасности, нормальных условий труда, противопожарной безопасности; 

6. расходы на страхование;

7. почтово-канцелярские расходы.

При расчете калькуляции платы (тарифов) за предоставление доступа к инфраструктуре накладные расходы распределены пропорционально фонду оплаты труда работников, занятых при предоставлении услуги.

Проанализировав представленную информацию, Кемеровское УФАС России пришло к выводу  об отсутствии  оснований  для применения   к спорным правоотношениям  постановления Госстроя РФ от 12.01.2004 N 6  и включении в  соответствии с подпунктом б пункта 30 Правил N 1284 в калькуляцию цены почтовых расходов по информированию пользователя инфраструктуры об аварийных ситуациях, ремонтных и профилактических работах, влияющих на исполнение обязательств по договору. 

В связи с  невозможностью определения для  отдельно взятой продукции величины «накладных расходов»  антимонопольным органом приняты к расчету накладные расходы в размере 24% от общего числа затрат. 

Расчетным путем (исходя  из величины  прямых расходов  (заработной платы и страховых взносов), накладных расходов – 24%,  рентабельности – 15%) к количеству опор)   установлена   следующая  стоимость за одну опору (с учетом НДС- 20%): 2019 год – 131,98 руб./мес., 2020 год – 80,51  руб./мес., 2021  год – 32,69 руб./мес., 2022 год – 30,68  руб./мес. 

Кроме того,  антимонопольным органом     учтены выводы Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-18794/2021  о необоснованности установленного тарифа за предоставление ограниченного права пользования (доступа) к инфраструктуре ООО "КЭнК" для размещения сетей электросвязи и иного оборудования, сделанные  на основании заключения экспертизы ООО «Госэнерготариф», установившей размер тарифа - 76,34 руб. с НДС.

С учетом  исследованных доказательств и произведенных расчетов, Комиссия Кемеровского УФАС России  пришла к выводу, что установленная ООО "КЭнК" цена  199 руб./мес. за одну опору, является завышенной,  что ущемляет интересы хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности на рынке оказания услуг связи и нарушает  требования антимонопольного  законодательства. 

Оценив представленные     доказательства и  доводы лиц, участвующих в деле,   суд  соглашается с выводом  антимонопольного  органа  о  нарушении  ООО «КЭнК» пункта 1 части 1 статьи 10 Закона  N 135-ФЗ, выразившегося в установлении и поддержании монопольно высокой цены на товарном рынке услуг по предоставлению доступа к инфраструктуре ООО "КЭнК"   для размещения сетей электросвязи и иного оборудования на территории Кемеровской области - Кузбасса.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона N135-ФЗ признаками ограничения конкуренции, в том числе являются рост цены товара, не связанный с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке. 

В соответствии с пунктом 19 Постановления №2 на основании статьи 6, пункта 1 части 1 статьи 10 Закона  N 135-ФЗ злоупотреблением может быть признано установление (поддержание) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом монопольно высокой цены. 

В соответствии с абзацем 2 указанного пункта по смыслу закона установленная (применяемая) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом цена может быть признана недопустимой (монопольно высокой), если она превышает стоимость товара, обеспечивающую возмещение необходимых расходов и получение разумной прибыли, и цену, которая сформировалась на сопоставимых конкурентных товарных рынках при их наличии (пункты 4 и 7 статьи 4, части 1 и 4 статьи 6 Закона N 135-ФЗ).

В частности, при оценке необходимости расходов для обеспечения деятельности хозяйствующего субъекта может приниматься во внимание их экономическая оправданность, в том числе направленность расходов на удовлетворение производственных потребностей субъекта, соответствие размера затрат обычной стоимости соответствующих благ, рыночная конъюнктура, в которой осуществлялись затраты. Например, экономически не оправданными для целей применения статьи 6 Закона о защите конкуренции могут быть признаны затраты, не имеющие отношения к производству и реализации товара, но учтенные доминирующим на рынке субъектом при формировании цены товара. Экономически оправданными могут являться затраты, увеличение которых обусловлено ростом цен на рынке сырья, из которого производится товар (абзац 3 пункта 17 Пленума N 2).

Действия ООО "КЭнК"  приводят (могут привести) к ограничению конкуренции, поскольку установление высоких цен (тарифов) на услуги по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи и иного оборудования создает дополнительные барьеры для входа хозяйствующим субъектам на рынок оказания услуг связи. 

Таким образом, вывод  Комиссией  Кемеровского УФАС России  о  нарушении ООО "КЭнК"   антимонопольного   законодательства является правомерным.

Заявитель  указывает, что при выполнении  аналитического отчета  допущены нарушения порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, необоснованно сужены продуктовые и   географические границы товарного  рынка;    вывод о доминирующем  положении  ООО «СКЭК» не  обоснован. Полагает, что  в нарушение Разъяснений N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара", (утв. протоколом Президиума ФАС России от 10.02.2016 N 2), не применен  метод сопоставимых рынков. 

Доводы заявителя  судом отклонены. 

Полнота и этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке определены в пункте 1.3 Приказа ФАС России от 28.04.2010 №220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке». 

Аналитический отчёт Кемеровского УФАС России "Оценка состояния конкуренции на товарном рынке"    (далее -  аналитический отчет) содержит все этапы.

Границы товарного рынка  определены  антимонопольным органом  верно. 

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка  №220 определение продуктовых границ товарного рынка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке. Данная процедура включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Предварительное определение товара проводилось, в том числе на основе условий договора, заключенного в отношении товара, разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности, нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность (п. 3.4 Приказа ФАС России № 220).

Исходя из условий договоров, заключенных между ООО «КЭнК» и ООО «Рэй-связь», ООО «Лайка» о предоставлении ограниченного права имуществом, нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность и иных обстоятельств дела, продуктовые границы товарного рынка определены  антимонопольным органом, как услуга по размещению оптических кабелей связи на воздушных линиях электропередачи.

В соответствии с пунктом 3.2 Порядка №220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так, и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. 

При выявлении свойств услуги, определяющих выбор покупателя, согласно пункту 3.5 Порядка №220 антимонопольным органом анализировалось: функциональное назначение услуги, в том числе цель потребления услуги и ее потребительские свойства; применение услуги; качественные и технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, особенности и ограничения при использовании; цена; условия предоставления услуги и иные характеристики.

В соответствии с  пунктом  1 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2016)»,  утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016,  высоковольтная линия электропередачи представляет собой единый объект вещных прав, ее составные части (в частности, опоры) не являются самостоятельными объектами недвижимости. 

В разделе 3 Аналитического отчета Управление ФАС России рассмотрены все  способы прокладки кабеля: 1. прокладка кабеля в линейно-кабельном сооружении связи, 2. прокладка кабеля в грунте, 3. подвес кабеля это на опорах линий электропередач, городского электрического транспорта, на опорах контактной электросети железных дорог, на опорах освещения. 

Кемеровское УФАС России в аналитическом отчете привело сравнительную характеристику услуги и пришло к выводу об отсутствии взаимозаменяемости способов размещения оптических кабелей линий связи на воздушных линиях электропередачи. Так как для замены услуги на другие потребителю потребуется: длительный период времени (с учетом того, что существующие сети связи являются сложными объектами); демонтировать проложенные кабели, что требует значительных трудозатрат и в ряде случаев может осуществляться только собственником объекта инфраструктуры либо с его участием, и высокая стоимость услуги более 10%.

Преимущества применения ВОЛС-ВЛ 0,4 - 35 кВ по сравнению с применяемыми способами прокладки в грунт, в кабельной канализации и коллекторах   указаны  в "СО 153-34.48.519-2002. Правила проектирования, строительства и эксплуатации волоконно-оптических линий связи на воздушных линиях электропередачи напряжением 0,4 - 35 кВ"

(утв. Минэнерго России 27.12.2002, Минсвязи России 24.04.2003). 

В соответствии с п. 3.7 Порядка №220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона №135-ФЗ основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Из ответов  операторов связи  на запрос Кемеровского УФАС России  по Кемеровской области от 03.02.2022  №05/172э, следует, что замена услуги по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередач, оказываемой ООО «КЭнК», на аналогичную, оказываемую иным хозяйствующим субъектом, невозможна ввиду отсутствия опор воздушных линий электропередач иного собственника, расположенных на тех же участках.

Способ размещения оптических кабелей линий связи на воздушных линиях электропередачи является у операторов связи самым востребованным, экономичным, доступным и безопасным. Само же по себе наличие иных способов размещения оптических кабелей связи, вопреки доводам  заявителя, не является основанием для расширения границ рынка услуг по предоставлению опор для размещения линий связи. Услуги по предоставлению мест для размещения кабельных коммуникаций связи в линейно-кабельных сооружениях - телефонной канализации и на опорах линий электропередач, уличного освещения не могут быть равноценными.

Таким образом, рынок услуг по размещению оптических кабелей связи на воздушных линиях электропередачи сторонних организаций на возмездной основе является самостоятельным рынком, поскольку он определен самостоятельными критериями востребованности и специфическими особенностями, отличающими его от иных схожих услуг.

 С учетом вышеизложенного, суд приходит к выводу, что продуктовые границы рынка определены верно.

В части доводов  ООО «КЭнК» о географических границах рынка, суд отмечает следующее. 

Географические границы товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о №135-ФЗ определяют сферу обращения товара (территорию), в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с п. 4.7 Порядка №220 установлено, что в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством РФ.

В рассматриваемом случае особенность услуг связи конкретным абонентам в городах Кемеровской области - Кузбасса состоит в получении доступа к инфраструктуре (воздушные линии электропередачи, столбовые опоры), необходимой для осуществления деятельности в конкретных населенных пунктах и на конкретных улицах. В аналитическом отчете в разделе 4 указано, что в связи с технологическими и особенностями исследуемого рынка, связанными со стационарностью объектов инфраструктуры, территория, на которой можно оказывать услуги по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередач, а операторы связи могут получать их, ограничена местом расположения опор воздушных линий электропередачи. 

Географическими границами рассматриваемого рынка является территория, в пределах расположения технологической инфраструктуры электросетевого хозяйства, приспособленной для размещения сетей электросвязи, на территории Кемеровской области - Кузбасса.

С учетом изложенного, Кемеровским УФАС России правомерно определены географические границы рынка территорией Кемеровской области - Кузбасса в пределах расположения инфраструктуры ООО «КЭнК».

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка №220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Согласно разделам 7, 10 аналитического отчёта  товарный рынок услуг  по размещению оптических кабелей связи на опорах воздушных линий электропередач  относится к рынку с неразвитой конкуренцией;  коэффициент рыночной концентрации данного товарного рынка составляет 100%, что свидетельствует «о высокой концентрации рынка услуг».

Довод о том, что ООО «КЭнК» не занимает доминирующее положение на товарном рынке не соответствует действительности на основании следующего.

Согласно Приказу Федеральной службы по тарифам от 25.05.2012 № 342-э ООО «КЭнК» включено в реестр субъектов естественных монополий в раздел услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии» в Кемеровской области.  Оказание услуг по предоставлению доступа к сопряженным объектам инфраструктуры субъекта естественной монополии в силу Правил № 1284 осуществляется субъектом естественной монополии.  

Согласно пункту 1.5 Порядка №220 при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются в том числе: результаты ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Вывод Кемеровского УФАС России о наличие доминирующего положения ООО «КЭнК» на данном товарном рынке, ранее был поддержан судами  при рассмотрении  дела №А27-17830/2019.

Также изложенные  ООО «КЭнК» доводы  являлись предметом оценки  суда  при рассмотрении спора по делу  №А27-24588/2022,  принятого по  заявлению  ООО «КэнК» о признании недействительным предупреждения Кемеровского УФАС России от 01.12.2022 № НК/8458/22,  выданного в рамках дела №42/01/10-1517/2022 по признакам нарушения ООО «КЭнК» пункта 1 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, выразившегося  в отсутствии экономического обоснования при установлении различных цен (тарифов) на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре ООО «КэнК» для размещения сетей электросвязи и иного оборудования на территории Кемеровской области - Кузбасса.

Вступившим в законную силу  решением Арбитражного суда Кемеровской области от 05.06.2023 по делу  №А27-24588/2022 в удовлетворении  требований  ООО «КЭнК»  о  признании  предупреждения  незаконным отказано,  выводы антимонопольного  органа признаны  судом правомерными.  Выводы суда имеют преюдициальное значение  (статья 69  АПК РФ).  Документы,  позволяющие суду  прийти к иному выводу  при рассмотрении настоящего спора,  не  представлены. 

С учетом всех обстоятельств Кемеровским УФАС России и был правомерно  сделан вывод, о том, что ООО «КЭнК» является единственным хозяйствующим субъектом, действующим на товарном рынке, доля ООО «КЭнК» на рассматриваемом товарном рынке составляет 100%, соответственно, ООО «КЭнК» занимает доминирующее положение на данном товарном рынке.

Доводы заявителя о  неприменении антимонопольным органом метода сопоставимых рынков признаны  судом подлежащими отклонению.   

Метод сопоставимых рынков может быть применен в том случае, когда объективно существует рынок, сопоставимый по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей и продавцов, условиями доступа (по структуре рынка), с исследуемым товарным рынком. При этом отсутствие сопоставимого рынка в условиях конкуренции не может служить препятствием для установления наличия монопольного высокой цены.

Следовательно, при применении метода сопоставимых рынков, установленная доминантом цена подлежит сравнению с ценой, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиями обращения товара, условиями доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, а не с ценой других субъектов естественных монополий - территориальных сетевых организаций, осуществляющих деятельность на территории Кемеровской области - Кузбасса.

Допустимость использования антимонопольным органом лишь затратного метода анализа цены с целью выявления нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции подтверждается постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 16678/09. 

Доказательств существования сопоставимого товарного рынка в условиях конкуренции не представлено.

В части доводов  заявителя  о  недостоверности позиций расчета  антимонопольного органа при применении  затратного метода (учет заработной платы  двух работников  при увеличении  количества   обслуживаемых опор  в 5 раз, исключении  из накладных расходов  иных косвенных расходов  общества),  суд указывает следующее. 

Согласно представленных сведений ООО «КЭнК» (исх. 10.11.2022 № З/ПУ-07/4626 и 22.11.2022 № 03/ПУ-07/4839) в калькуляции платы на предоставление доступа к инфраструктуре, обществом применена  заработная  плату двух сотрудников (инженеров- диспетчеров). Сведения о заработной плате за 2019-2022 представлены в выписке из штатного расписания.

Согласно  оборотной  сальдовой  ведомости ООО «КЭнК» по счету 26 за 2021 год затраты на оплату труда за размещение ТКОС на опорах составляют 745515,57 руб./год (62126,29  руб./мес.);  страховые взносы – 224 077, 63 руб.  Общая сумма расходов на оплату труда с учетом страховых взносов  - 969 593,20 руб. за 2021 год. (80799 руб. / мес.).

Доказательства того, что  штатным расписанием   ООО «КЭнК»  предусмотрено большее количество  работников, обусловленное именно  оказанием  услуг по  предоставлению в пользование ВЛЭП,   а также  фактические  затраты по  оплате труда превышают суммы, примененные в расчетах Кемеровского УФАС  России, в деле отсутствуют. 

Напротив, в  пояснениях ООО «КЭнК» (исх. №З/ПУ-07/667 от 15.02.2023) указывало, что в расчете трудозатрат применена одна единица диспетчера, с ежемесячной заработной платой 68002,07 руб. При проведении судебной экспертизы  по делу №А27-18794/2021 заключением  эксперта  ООО «Госэнерготариф» от 30.01.2022 также было установлено, что фактически задействована одна единица диспетчера.

При этом Кемеровским  УФАС России  произведен расчет,   исходя из  заработной  платы (с учетом  страховых взносов)  двух диспетчеров. 

В соответствии с   пунктом  38 Правил № 1284 в состав тарифа на доступ к инфраструктуре включаются затраты, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30 настоящих Правил.

Суд, оценив  представленные  доказательства и доводы лиц, участвующих в деле,  соглашается  выводом Кемеровского УФАС России об  отсутствии оснований  для  определения «накладных расходов» в соответствии с «МДС 81-33.2004. Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве», утв. постановлением Госстроя РФ от 12.01.2004 № 6, в размере 50% (письмо ООО «КЭнК» от 10.11.2022 № 03/ПУ-07/4626) 

Методические указания МДС 81-33.2004 определяли порядок расчета величины накладных расходов при исчислении сметной стоимости строительной продукции, и согласно п. 1.1   были предназначены для определения величины накладных расходов:

- инвесторами (заказчиками-застройщиками) при составлении инвесторских смет для оценки инвестиционных программ (проектов), при подготовке заключаемого договора, в т.ч. при подрядных торгах и определении договорных цен, в случаях формирования их на основе переговоров заказчиков с подрядчиками;

- подрядными организациями при составлении ценовых предложений на конкурсные торги и расчетах за выполненные работы;

-проектными организациями при разработке сметной документации.

Основания  для  их применения  при расчете накладных расходов на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи и иного оборудования,  отсутствовали.  Кроме того,   Методические указания МДС 81-33.2004  утратили силу  01.07.2021, в связи с изданием Приказа Минстроя России от 21.04.2021 № 245/пр.

В соответствии с письмом ООО «КЭнК» от 22.11.2022 № 03/ПУ-07/4839  в состав расходов, связанных с реализацией услуги, включена статья затрат «накладные расходы», к которым   отнесены  общепроизводственные и общехозяйственные расходы. В состав накладных расходов включены затраты, размер которых невозможно определить для отдельно взятой единицы продукции (заработная плата и иные начисления административно-управленческому аппарату;  арендные и лизинговые платежи в отношении имущества, прямо не используемого в процессе производства;  командировочные  и представительские расходы; расходы на обеспечение техники безопасности, нормальных условий труда, противопожарной безопасности; расходы на страхование; почтово-канцелярские расходы).

Вместе с тем основным видом деятельности ООО «КЭнК» является передача электрической энергии и технологическое присоединение к распределительным сетям. На передачу электрической энергии устанавливаются регулируемые тарифы, в которых учитываются расходы на эксплуатацию и возмещение стоимости основных производственных средств, включая опоры ВЛ.

Приказом РЭК Кузбасса от 31.12.2016 №753 в отношении установлены долгосрочные параметры регулирования на 2020-2024 годы, в том числе базовый уровень подконтрольных расходов в размере 3 067,695 млн. руб., а также необходимая валовая выручка без учета оплаты потерь (далее - НВВ) на 2023 год в размере 6 186 151,16 тыс. руб. 

Метод регулирования - метод долгосрочной индексации необходимой валовой выручки. Для ООО «КЭнК» установлен долгосрочный период с 2020 по 2024 годы.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 22.09.2008 №707 «О порядке ведения раздельного учета доходов и расходов субъектами естественных монополий» субъекты естественных монополий ведут раздельный учет доходов и расходов по видам деятельности в порядке, утверждаемом федеральным органом исполнительной власти. 

В соответствии с п. 15 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утв. постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 N1178,  (далее - Основы ценообразования №1178) регулирование цен (тарифов) основывается на принципе обязательности ведения раздельного учета организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности, объема продукции (услуг), доходов и расходов на производство, передачу, сбыт электрической энергии и технологическое присоединение к электрическим сетям.

При установлении регулируемых цен (тарифов) не допускается повторный учет одних и тех же расходов по указанным видам деятельности.

Определение состава расходов, включаемых в необходимую валовую выручку, и оценка их экономической обоснованности производятся в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере бухгалтерского учета  (пункт 16 Основ ценообразования № 1178).

В соответствии с  пунктом 17 Основ ценообразования №1178 в необходимую валовую выручку включаются планируемые на расчетный период регулирования расходы, уменьшающие налоговую базу налога на прибыль организаций (расходы, связанные с производством и реализацией продукции (услуг), и внереализационные расходы), и расходы, не учитываемые при определении налоговой базы налога на прибыль (относимые на прибыль после налогообложения).

Состав расходов определен пунктами  18, 19, 28 Основ ценообразования № 1178.

Таким  образом, указанные заявителем расходы учитываются органом регулирования  при ценообразовании.

В цену  спорных тарифов  подлежат включению только те затраты, которые действительно несет владелец инфраструктуры.

При отсутствии  доказательств  величины накладных расходов, приходящихся на стоимость спорных услуг,  антимонопольный орган, исходя из положений  пп. «б»  пункта 30 Правил №1284,  устанавливающих   обязанность  по информированию  пользователя инфраструктуры об аварийных ситуациях, правомерно учел, как относящиеся  непосредственно к данному  виду услуг,  наряду с расходами по  оплате труда (включая страховых  взносы),  почтовые расходы по информированию пользователя.

Вывод антимонопольного органа  о существенном   превышении  тарифа – 199 руб./мес.   величины,  определенной затратным методом (с учетом принятых  расходов, рентабельности и НДС)   документально не опровергнуты. 

Вопрос о необоснованности установленного тарифа за предоставление ограниченного права пользования (доступа) к инфраструктуре ООО «КЭнК» для размещения сетей электросвязи и иного оборудования  также являлся предметом   исследования по делу №А27-18794/2021. Судебной экспертизой   определен  экономически обоснованный размер тарифа за предоставление доступа к одной опоре линии электропередач ООО «КЭнК» составляет 76,34 руб. с НДС 20%. 

Соответственно, произведенные расчеты и представленные по  делу доказательства подтверждают позицию антимонопольного органа об установлении и поддержании ООО «КЭнК» монопольно высокой цены на услугу.

Кроме того, антимонопольным органом учтено, что пунктом 2.6 Порядка ООО «КЭнК» определена дифференциация тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре в зависимости от количества мест, к которым предоставлено ограниченное право пользование (1001-1500 шт. – 10%; 1501-2000  шт.  – 20%, 2001-2500  шт. – 30%, 2501 и более  - 40%), что также свидетельствует  о возможности ООО «КЭнК»  предоставлять услугу по цене ниже, чем 199 руб. 

С учетом  исследованных доказательств и произведенных расчетов, суд соглашается с  выводами Комиссии Кемеровского УФАС России  о том, что установленная ООО "КЭнК" цена  199 руб./мес. за одну опору, является завышенной,  что ущемляет интересы хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности на рынке оказания услуг связи и нарушает  требования антимонопольного  законодательства. 

Действия ООО «КЭнК»   образуют  нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ в части установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК», для размещения сетей электросвязи и иного оборудования на территории Кемеровской области – Кузбасса.

Решение  от 24.08.2023 по делу №042/01/10-1517/2022  и  предписание от 10.08.2023, содержащее требование об установлении экономически обоснованного  тарифа, приняты  в  соответствии с Законом №135-ФЗ.

Согласно части 3 статьи  201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Заявление ООО  «КЭнК» удовлетворению не подлежит.

Расходы от уплаты государственной  пошлины относятся на заявителя (статья 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями    167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                                  р е ш и л:

в удовлетворении заявления отказать.

Расходы от уплаты государственной пошлины отнести на заявителя.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в месячный срок с даты принятия решения в Седьмой арбитражный апелляционный суд. Апелляционная  жалоба подается через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                            Ю.Ю. Кормилина