АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«04» сентября 2017 года.Дело № А53-17859/17

Резолютивная часть решения объявлена «28» августа 2017 года.

Полный текст решения изготовлен          «04» сентября 2017 года.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Колесник И. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Монтажспецстрой»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 

третьи лица: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Донской государственный технический университет», ЗАО «Сбербанк-АСТ»

о признании незаконным решения от 10.03.2017 по делу № РНП-61-42,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель не явился;

от заинтересованного лица:  представители по доверенности  ФИО2 и ФИО3;

от третьих лиц: представители не явились;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Монтажспецстрой» (далее - заявитель) обратилось в суд с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 10.03.2017 по делу № РНП-61-42.

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Донской государственный технический университет» и ЗАО «Сбербанк-АСТ».

Заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечил. 

Представитель заинтересованного лица пояснил свою позицию по заявленным требованиям. Просил суд отказать в удовлетворении заявленных требований.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствии представителей заявителя и третьих лиц.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.

На официальном сайте в сети Интернет для размещения информации о закупках для нужд Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Донской государственный технический университет» (далее – университет, заказчик) zakupki.gov.ru, а также на сайте электронной торговой площадки www.sberbank-ast.ru, было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0358100011816000094) на право заключения гражданско-правового договора «Капитальный ремонт корпуса «Наука», начальная (максимальная) цена контракта - 16 632 903,58 руб.

Комиссия университета рассмотрела заявку заявителя в соответствии с требованиями закона и аукционной документации. По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме (протокол от 15.12.2016) ООО «Монтажспецстрой» был признан победителем.

22.12.2016 университет направил победителю электронного аукциона проект контракта. В соответствии с частями 3, 4 статьи 70 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» победитель электронного аукциона в течение пяти дней, то есть не позднее 27.12.2016 должен подписать контракт, предоставить документы, подтверждающие обеспечение исполнения контракта или направить протокол разногласий.

Однако на 27.12.2016 ни подписанный контракт с документами обеспечения исполнения контракта, ни протокол разногласий победителем не представлены.

Университет в силу части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе признал победителя уклонившимся от заключения контракта, о чем был составлен и размещен 30.12.2016 на сайте zakupki.gov.ru., а также на сайте электронной торговой площадки www.sberbank-ast.ru протокол признания победителя аукциона уклонившимся от заключения договора.

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Донской государственный технический университет» в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон) направило обращение о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков в отношении общества с ограниченной ответственностью «Монтажспецстрой» ввиду уклонения общества от заключения контракта, заключаемого по результатам проведения электронного аукциона № 0358100011816000094 «Капитальный ремонт корпуса «Наука».

По результатам рассмотрения дела № РНП-61-42 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 10.03.2017 вынесено решение о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Монтажспецстрой» сроком на 2 года.

Не согласившись с вынесенным решением по делу № РНП-61-42, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства: 

- нарушение оспариваемым решением Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности; 

- несоответствие оспариваемого решения Управления закону или иному нормативному правовому акту. 

Оценивая доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон) в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми в связи с существенным нарушением ими условий контрактов они расторгнуты по решению суда или в порядке, установленном статьей 19.2 Закона.

Согласно части 1 статьи 19 Закона ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с пунктом 6 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 27 августа 2007 года № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» сведения об участниках размещения заказов, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, за исключением случаев, предусмотренных в пункте 1 настоящего Приказа, а также сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий контракта, включать в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа руководителя ФАС России.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.13 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из содержания положений действующего законодательства в сфере государственных закупок следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участников закупок.

Порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона регламентируется статьей 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», вступившего в силу с 01.01.2014.

На основании части 1 статьи 70 Закона № 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 4 статьи 70 Закона № 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 70 Закона, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В регламентированный законом срок (22.12.2016) заказчик направил проект контракта оператору электронной площадки.

В силу части 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

В силу части 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ.

Согласно части 5 статьи 37 Закона № 44-ФЗ в случае проведения аукциона информация, предусмотренная частью 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, предоставляется участником закупки при направлении заказчику подписанного проекта контракта. При невыполнении таким участником, признанным победителем аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информации, предусмотренной частью 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, недостоверной контракт с таким участником не заключается и он признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

В силу части 6 статьи 37 Закона № 44-ФЗ обеспечение, указанное в частях 1, 2 статьи 37 Закона №44-ФЗ, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Согласно части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В силу части 1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Согласно пункта 3 статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (далее - Перечень). Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Исходя из положений части 8 статьи 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 статьи 45 Закона №44-ФЗ, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

В качестве обеспечения исполнения контракта обществом не предоставлена банковская гарантия, на основании чего заказчиком 28.12.2016 опубликован протокол отказа от заключения контракта, согласно которому ООО «Монтажспецстрой» признано уклонившимся от заключения контракта.

Согласно письменным пояснениям общества, для получения банковской гарантии ООО «Монтажспецстрой» обратилось к индивидуальному предпринимателю ФИО4 (Агент), который в качестве подтверждения полномочий представил ООО «Монтажспецстрой» агентский договор № 21/12/16 от 21.12.2016.

Согласно пункта 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В силу пункта 2 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации  независимая гарантия выдается в письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться   в   подлинности   ее   выдачи   определенным   лицом   в   порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Исходя из изложенного, выдача банковской гарантии является односторонней письменной сделкой, совершаемой в обеспечение исполнения обязательства принципалом и выдаваемой бенефициару - кредитору в этом обязательстве, то есть законодатель установил для банковской гарантии обязательную письменную форму, нарушение которой приводит к недействительности банковской гарантии.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» выдача банковской гарантии относится к банковской операции.

На основании пункта 3 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

Из указанных норм следует, что выдача банковской гарантии может осуществляться только кредитной организацией. Гарантия, выданная другими финансовыми институтами, не может именоваться «банковской».

Пунктом 4 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал, бенефициар, гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Исходя из вышеуказанной нормы, в отношениях, возникающих по поводу банковской гарантии, участвуют только три субъекта: гарант - им может быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Если в обеспечение какого-либо обязательства выдается «банковская гарантия» каким-то другим субъектом (коммерческим или некоммерческим юридическим лицом, органом государственной власти или местного самоуправления и т.п.), то такая гарантия недействительна (ничтожна), поскольку правоспособность этих субъектов не включает возможность выдачи банковской гарантии; принципал - лицо, которое в каком-либо обязательстве выступает в качестве должника. Банковская гарантия дается по просьбе принципала; бенефициар - кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству.

В отношениях, возникающих по поводу банковской гарантии, не предусмотрено наличие каких-либо третьих лиц.

Согласно пункта 2 агентского договора № 21/12/16 от 21.12.2016, индивидуальный предприниматель ФИО4 предоставляет услуги по содействию в получении банковской гарантии, в том числе: консультирует принципала о видах банковских гарантий и (или) тендерном кредите, тендерном займе, действующем законодательстве РФ; осуществяет поиск банков, предварительно согласных выдать банковскую гарантию; осуществляет расчет возможной стоимости банковской гарантии, тендерного кредита в различных банках РФ; знакомит принципала с перечнем документов, необходимых для получения банковской гарантии и (или) тендерного кредита, оказывает помощь в формировании пакета документов, необходимого для принятия банком решения о предоставлении банковской гарантии принципалу, выдачи тендерного кредита, оказывает помощь в согласовании текста банковской гарантии и (или) договора тендерного кредита, тендерного займа.

Таким образом, на основании указанных положений договора индивидуальный предприниматель ФИО4 обязуется оказать консалтинговые услуги по вопросам получения банковской гарантии, а не фактическое предоставление банковской гарантии.

Согласно пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, оцениваться должны исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» порядке.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 13.02.2012 № ИА/4178 ответственность за подлинность и достоверность предоставленных документов об обеспечении исполнения контракта несет именно участник закупки, который во избежание неблагоприятных для него последствий должен осуществлять проверку документов гаранта на предмет их соответствия законодательству Российской Федерации до предоставления таких документов заказчику, а также выбирать надежные источники финансового обеспечения.

ООО «Монтажспецстрой» не представлено в материалы дела ни одного документа, подтверждающего факт заключения с банком договора о предоставлении банковской гарантии, переписки, оплаты за гарантию непосредственно кредитной организации.

Общество, обратившись за выдачей банковской гарантии не в банк, а к посреднической организации (ИП ФИО4), не вступая при этом в непосредственные отношения с банком, действовало неосмотрительно и не приняло всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий.

Непредставление надлежащей банковской гарантии не может рассматриваться в качестве обстоятельства добросовестного исполнения обществом своих обязанностей и требований статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Кроме того, пунктом 35 раздела 2 «Информационная карта электронного аукциона» документации об электронном аукционе установлено, что «исполнение контракта может обеспечиваться банковской гарантией или внесением денежных средств». Данное положение документации позволяло обществу внести денежные средства на расчетный счет Заказчика, тем самым исполнив требование об обеспечении исполнения контракта.

Согласно пояснениям представителей общества и заказчика, денежные средства на расчетный счет заказчика в качестве обеспечения исполнения контракта от ООО «Монтажспецстрой» не поступали.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации другое лицо, участвующее в деле, не освобождается от доказывания и должно доказать обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом заявителем не представлено в материалы дела доказательств того, что оспариваемые решение Управления не соответствуют закону и нарушает права лиц в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 10.03.2017 по делу № РНП-61-42 является законным и обоснованным, соответствующим действующему законодательству.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. 

Заявителем чеком-ордером № 117 от 26.06.2017 оплачена государственная пошлина в сумме 3000 руб., расходы по уплате которой подлежат отнесению на заявителя, с учетом отказа в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 170-176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяКолесник И. В.