Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А24-3943/2016

г. Владивосток

12 апреля 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 05 апреля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 апреля 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю,

апелляционное производство № 05АП-1686/2017

на решение от 19.01.2017 

судьи А.А. Копыловой

по делу № А24-3943/2016 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 04.05.2008) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2002) 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Министерство строительства Камчатского края 

об оспаривании решения от 22.06.2016 по делу № 21-05/42-15А

при участии: лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Некоммерческая организация «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» (далее – Ассоциация,                    НО «Национальная ассоциация стоимостного инжиниринга») обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – управление, Камчатское УФАС России) от 22.06.2016 по делу              № 21-05/42-15А.

Решением от 19.01.2017 суд первой инстанции удовлетворил заявленное Ассоциацией требование, признал незаконным оспариваемое решение управления как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006             № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ).

Не согласившись с указанным судебным актом, Камчатское УФАС России обжаловало его в порядке апелляционного производства.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы указал, что в ходе рассмотрения дела № 21-05/42-15А управлением установлен факт невозможности скачивания территориальных сметных нормативов с официального сайта Минстроя Камчатского края

При этом апеллянт отмечает, что сметчикам Камчатского края необходимо скачивать данную базу данных, поскольку в условиях кризиса не все могут позволить себе покупать программное обеспечение и обновление к нему, о чем представитель ООО ПСК «Гранит» обращал внимание при рассмотрении дела №21-05/42-15А.

По убеждению управления, Минстрой Камчатского края и НО «НАСИ» заключили государственный контракт от 16.10.2014 № 48/14-ГК/РНТ-10/2014 и Соглашение о распоряжении исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности от 10.12.2014, что привело к утрате прав Минстроя Камчатского края на объекты интеллектуальной собственности, при скачивании действующих территориальных сметных нормативов (запись в Федеральном реестре сметных нормативов от 22.01.2015 № 224). Папка, в которой содержатся территориальные сметные нормативы, имеет название «30_Камчатка (ухудшенное, пароль)». Сами нормативы скачиваются около 12 часов, размещены в плохо читаемом качестве, с блокировкой функций копирования и печати текста, поиска по тексту. Территориальные сметные нормативы Камчатского края в старой редакции (запись в Федеральном реестре сметных нормативов от 25.11.2010 № 52) также скачиваются около 10 часов и имеют схожее качество. 

Камчатское УФАС России своего представителя в суд не направило.

НО «Национальная ассоциация стоимостного инжиниринга» явку своего представителя  в судебное заседание не обеспечило, в материалы дела представило письменный отзыв на жалобу, по тексту которого просила дело рассмотреть в отсутствие ее представителя, доводы апелляционной жалобы опровергла, считает обжалуемое решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Поскольку о времени и месте судебного заседания управление, Ассоциация и третье лицо надлежащим образом извещены, коллегия, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), рассмотрела апелляционную жалобу Камчатского УФАС России в отсутствие их представителей. 

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

16.10.2014 между Министерством строительства Камчатского края (Заказчик по договору) и ООО «Госнорматив» (Исполнитель по договору) заключен государственный контракт № 48/14-ГК/РНТ- 10/2014, в соответствии с которым Исполнитель обязуется по заданию Заказчика и в соответствии с требованиями и условиями настоящего контракта выполнить работы по разработке или созданию составного произведения – итоговой базы данных и своевременно сдать результаты работ Заказчику, а последний в свою очередь, обязуется принять и оплатить результат работ.

Из содержания контракта следует, что итоговой базой данных является база данных для ЭВМ «Территориальная сметно-нормативная база Камчатского края», созданная на основе эталонной базы данных посредством перевода и модификации в целях формирования ТНСБ, целевым назначением которой является использование в составе и под управлением программ для ЭВМ, предназначенных для автоматизации процессов составления и/или проверки сметной документации в строительстве; ТСНБ – территориальная или отраслевая сметно-нормативная база, являющаяся формой представления итоговой базы данных, выпускаемая и/или утверждаемая в соответствии с действующими методическими документами и государственными (национальными) сметными нормативами. ТСНБ является произведением, производным от итоговой базы данных; эталонной базой данных является база данных для ЭВМ в электронном виде, являющаяся составным произведением и включающая в себя сметно-нормативные и информационно-справочные базы данных по ценообразованию, расположенные на интернет-сайте Ассоциации, правообладателем эталонной базы данных является Ассоциация; правообладателями исключительных прав на итоговую базу данных являются Ассоциация и Заказчик.

Согласно пункту 3.3.1 Контракта на основании переданной Заказчиком информации (исходных данных) Исполнитель обязуется выполнить работы по разработке и созданию итоговой базы данных и поместить на хранение в защищенной области на интернет-ресурсе Ассоциации.

Пунктом 4.1 Контракта установлено, что исключительное право на итоговую базу данных принадлежит совместно Ассоциации и Заказчику по настоящему договору.

В силу пункта 4.3 Контракта взаимоотношения правообладателей по вопросу о порядке использования итоговой базы данных подлежат урегулированию отдельным соглашением между правообладателями. 

10.12.2014 между Ассоциацией и Минстроем Камчатского края заключено соглашение о распоряжении исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, согласно пункту 1.1. которого, Ассоциация вправе самостоятельно распоряжаться исключительными правами и использовать всеми способами, предусмотренными законодательством Российской Федерации, базу данных ТСНБ ТЕР-2011 (территориальная сметно-нормативная база, содержащая территориальные сметные нормативы Камчатского края, утвержденные в установленном порядке, созданная правообладателями на основе эталонной базы, включая все дополнения и изменения к ней) Камчатского края.

Разработку проектов территориальных сметных нормативов Камчатского края в 2014 году осуществлял Минстрой Камчатского края с привлечением ООО «Госнорматив» по государственному контракту                       № 48/14-ГК/РНТ-10/2014 от 16.10.2014, заключенному в порядке пункта 4 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» на сумму 100 000 руб.

По утверждению Ассоциации, привлечение ООО «Госнорматив» было обусловлено тем, что ООО «Госнорматив» имеет право на предоставление доступа к электронной базе данных, содержащей государственные сметные нормативы в удобном для разработчика формате, с соответствующим программным интерфейсом, правообладателем которых (базы данных и программ для ЭВМ как объектов исключительных прав) является                         Ассоциация.

Разработанные с участием ООО «Госнорматив» территориальные сметные нормативы в соответствии с Порядком разработки нормативов от 04.12.2012 были рассмотрены и утверждены приказами Минстроя России от 31.12.2014 № 937/пр, включены в Федеральный реестр сметных нормативов под номером 224 от 22.01.2015, что свидетельствует об их надлежащем порядке разработки.

28.10.2015 на основании поручения ФАС России от 22.04.2015                        № КА/19829/15 приказом управления № 159-П возбуждено дело                              № 21-05/42-15А по признакам нарушения Минстроем Камчатского края, Ассоциацией, обществом с ограниченной ответственностью «Беликов» статьи 16 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в заключение соглашения, ограничивающего доступ к территориальным сметным нормативам, индексам изменения сметной стоимости, средним сметным ценам на рынках разработки компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и разработки строительной проектно-сметной документации, а также создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

По результатам рассмотрения дела № 21-05/42-15А управление приняло решение от 15.06.2016, в соответствии с которым Камчатское УФАС России признало наличие  в действиях Минстроя Камчатского края и Ассоциации признаков нарушения пункта 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в заключении соглашения, ограничивающего доступ к территориальным сметным нормативам, индексам изменения сметной стоимости, средним сметным ценам на рынках разработки компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и разработки строительной проектно-сметной документации. 

Согласно оспариваемому решению вывод управления о нарушении              НО «Национальная ассоциация стоимостного инжиниринга» положений статьи 16 вышеуказанного Закона подтверждается следующими обстоятельствами: 

- Минстрой Камчатского края и ООО «Беликов», Минстрой Камчатского края и Ассоциация в один и тот же временной период заключили соглашения, результат работ по которым являлась разработка территориальных сметных нормативов Камчатского края. При этом исключительные права на ТСНБ ТЕР-2001 Камчатского края принадлежит совместно Минстрою Камчатского края и Ассоциации; 

- Минстрой Камчатского края и Ассоциация заключили Контракт и Соглашение о распоряжении исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, что привело к утрате прав Минстроя Камчатского края на объекты интеллектуальной собственности; 

- при скачивании действующих территориальных сметных нормативов папка, в которой содержатся территориальные сметные нормативы, имеет название «30_Камчатка (ухудшенное, пароль)». Сами нормативы скачиваются около 12 часов, размещены в плохо читаемом качестве, с блокировкой функций копирования и печати текста, поиска по тексту. Территориальные сметные нормативы Камчатского края в старой редакции также скачиваются около 10 часов и имеют схожее качество. 

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198,  частью 4 статьи 200,  частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона № 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов.

Статья 23 Закона № 135-ФЗ предусматривает, что антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно пункту 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта и государственного органа как несоответствующих статье 16 Закона № 135-ФЗ необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

В соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ соглашением является любая договоренность в письменной форме, содержащая в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме; под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; признаками ограничения конкуренции, являются, в том числе обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Как обоснованно отметил в обжалуемом решении суд первой инстанции, исходя из положений Приказа Госстроя от 04.12.2012 № 75/ГС и Положения о Минстрое Камчатского края, утвержденного Постановлением Правительства Камчатского края от 19.12.2008 № 433-П, Минстрой Камчатского края в пределах своих полномочий заключил контракт с                ООО «Госнорматив» по разработке базы данных для ЭВМ «Территориальная сметно-нормативная база Камчатского края». 

Обязательства по указанному контракту ООО «Госнорматив» выполнило, результат работ по договору – Банк данных «Территориальная сметно-нормативная база Камчатского края», сдан 08.12.2014 Минстрою Камчатского края.

Территориальные сметные нормативы Камчатского края, разработанные НО «НАСИ» по государственному контракту от 16.10.2014 № 48/14-ГК/РНТ-10/2014, утвержденные приказом Минстроя России от 31.12.2014 № 937/пр (включены в федеральный реестр под номером 224 от 22.01.2015) размещены в открытом доступе на официальном сайте Правительства Камчатского края: http://minstroy.kamgov.ru/csn, на странице: исполнительная власть – Министерство строительства Камчатского края – Ценообразование и сметное нормирование в строительстве.

 По утверждению Ассоциации, документально не опровергнутому управлением, территориальные сметные нормативы Камчатского края были опубликованы в нормальном качестве, доступном для чтения и ознакомления, в формате PDF.

При этом ограничений к ознакомлению и использованию документов в формате PDF, в частности в виде дополнительных требований к программному обеспечению, необходимость скачивания дополнительных программных/технологических средств для их открытия отсутствуют.

Опубликованная информация в формате PDF может быть использована любым заинтересованным лицом без ограничений, в том числе путем преобразования в текстовый вид с помощью систем оптического распознавания символов (OCR, такие как SMALLPDF, ABBYY FineReader, ReadlRIS Pro и т.п.), дальнейшего поиска по тексту, в том числе поиска путем логических связей, копирования текста, фрагментов текста, в частности, системы скриншот.

Следовательно, копирование и поиск по тексту информации, размещенной в формате PDF, возможно общедоступными средствами, без ограничений.

Доказательств обратного Камчатским УФАС России не представлено.

При этом апелляционный суд отмечает, что в действующем законодательстве не имеется требований, устанавливающих обязанность размещения информации о деятельности федеральных органов государственной власти в тот формате, который бы обеспечивал возможность беспрепятственного (в смысле отсутствия затрат) и прямого (без обработки и совершения иных необходимых действий) ее помещения в сметные программные комплексы. Это обусловлено тем, что разработка программных комплексов является предпринимательской деятельностью и расходы на формирование их содержания для целей обращения на рынке не должны перекладываться на органы государственной власти.

Как обоснованно отметил в обжалуемом решении суд первой инстанции, доказательства, подтверждающие связанность действий Минстроя по Камчатскому краю по размещению территориальных сметных нормативов с действиями Ассоциации и осуществление указанных действий во исполнение какого-либо устного или письменного соглашения, не представлены.

Возникновение у Ассоциации совместно с Минстроем Камчатского края исключительных прав на базы данных территориальных сметных нормативов Камчатского края обусловлено созданием соответствующей базы данных на основе базы данных государственных сметных нормативов, правообладателем которой является НО «НАСИ» (право пользования соответствующей базой данных государственных сметных нормативов Минстрою Камчатского края было передано по государственному контракту № 48-14-ГК/РНТ-10/2014 от 16.10.2014).

Наличие у Минстроя Камчатского края и НО «Национальная ассоциация стоимостного инжиниринга» исключительных прав на базу данных территориальных сметных нормативов Камчатского края и распоряжение указанными правами по своему усмотрению в соответствии с заключенным ими Соглашением о распоряжении исключительными правами от 10.12.2014 является предусмотренной законом деятельностью и осуществлялась Ассоциацией в рамках обычной экономической деятельности, наряду с другими правообладателями баз данных, содержащих сметные нормативы. Действия по созданию и распоряжению Ассоциацией и Минстроем Камчатского края объектов интеллектуальной собственности - базы данных территориальных сметных нормативов Камчатского края не может являться свидетельством заключения антиконкурентного соглашения и нарушения статьи 16 Закона № 135-ФЗ.

Наличие составного произведения, в том числе базы данных, не препятствует использованию в любой форме и любым способом материала, составляющего его содержание (в рассматриваемом случае - территориальных сметных нормативов). С учетом изложенного, появление у Асоциации каких-либо конкурентных преимуществ в силу обладания исключительными правами на базы данных, содержащих сметные нормативы, невозможно.

Учитывая, что распространение территориальных сметных нормативов, в том числе путем их опубликования в сети «Интернет» или иных источниках, является прерогативой уполномоченных органов и подведомственных им организаций, неопубликование или ненадлежащее опубликование государственным органом территориальных сметных нормативов не может рассматриваться в качестве признака антиконкурентного соглашения в силу наличия у Ассоциации исключительных   прав   на   базу  данных  территориальных   сметных нормативов.

Принимая во внимание недоказанность связанности действий Минстроя по Камчатскому краю по размещению территориальных сметных нормативов с действиями Ассоциации и осуществление указанных действий во исполнение какого-либо устного или письменного соглашения, суд первой инстанции правомерно признал недоказанным наличие между Минстроем Камчатского края и НО «Национальная ассоциация стоимостного инжиниринга» антиконкурентного соглашения, ограничивающего доступ к территориально сметным нормативом, индексам, изменениям сметной стоимости, средним сметным ценам на рынках разработки компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и разработки строительной проектно-сметной документации.

На основании вышеизложенного, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение КамчатскогоУФАС России от 22.06.2016 по делу № 21-05/42-15А противоречит требованиям антиконкурентного законодательства и нарушает права и законные интересы Ассоциации, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал его недействительным и удовлетворил заявленное требование.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют.

Доказательств наличия обстоятельств, позволяющих суду при рассмотрении настоящего дела оценить обстоятельства дела иным образом, обществом не представлено. 

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы Камчатское УФАС России освобождено от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, судебные расходы за рассмотрение апелляционной жалобы не понесены и не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 19.01.2017  по делу №А24-3943/2016  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Л.А. Бессчасная

Т.А. Солохина