ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-4675/2018

30 октября 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  23 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  30 октября 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тюменской области апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7765/2018) индивидуального предпринимателя Мамедова Замина Джаббара оглы на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.05.2018 по делу № А70-4675/2018 (судья Безиков О.А.),

принятое по заявлению Департамента потребительского рынка и туризма Тюменской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя ФИО1 - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом; 

от Департамента потребительского рынка и туризма Тюменской области - ФИО2 (по доверенности № 48 от 29.12.2017 сроком действия по 31.12.2018);

установил:

Департамент потребительского рынка и туризма Тюменской области (далее - Департамент, административный орган, заявитель) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее - предприниматель, ИП ФИО1, заинтересованное лицо) к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.05.2018 по делу № А70-4675/2018 заявленные требования удовлетворены, предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 500 000 руб. с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции, изъятой протоколом изъятия товароматериальных ценностей, документов (их копий) от 06.01.2018.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП ФИО1 обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.05.2018 по делу № А70-4675/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается, что протокол об административном правонарушении по делу № 35-ИП-14.17/2018 в отношении предпринимателя составлен специалистам ФИО3, вместе с тем в резолютивной части протокола указано, что должностное лицо, составившее протокол, ФИО4, имеется подпись и печать.

Заинтересованное лицо полагает, что в протоколе об административном правонарушении по делу № 35-ИП-14.17/2018 указано лишь на установление признаков административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предприниматель отмечает, что ему не разъяснены права; не выяснены обстоятельства владения русским языком и необходимости участия переводчика при составлении протокола; не указано о возможности обжалования протокола.

Помимо прочего в апелляционной жалобе указано на необходимость квалификации действий ИП ФИО1 по части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В предоставленном до начала судебного заседания отзыве Департамент потребительского рынка и туризма Тюменской области просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

04.10.2018 от Департамента потребительского рынка и туризма Тюменской области поступили дополнительные пояснения во исполнение определения Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2018. 

На момент проведения судебного заседания, назначенного на 23.10.2018, от предпринимателя никаких дополнений и пояснений в суд ни нарочно, ни почтой, ни через систему электронной подачи документов «Мой арбитр» не поступало. 

От заявителя поступили возражения на дополнения к апелляционной жалобе, в которых Департамент поддержал ранее изложенную процессуальную позицию.

Предприниматель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, ходатайства об отложении судебного заседания не заявил, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанного лица.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Департамента с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в Департамент из Управления Министерства внутренних дел России по Тюменской области поступили материалы проверки по факту нарушения правил розничной продажи алкогольной продукции во временном сооружении - торговом павильоне «Тригон», расположенном по адресу: 

<

...>, деятельность в котором осуществляет ИП ФИО1

Так, 06.01.2018 сотрудником УЭБ и ПК УМВД РФ по Тюменской области осуществлена проверочная закупка и проведен осмотр места осуществления деятельности ИП ФИО1 по указанному выше адресу.

По результатам контрольного мероприятия составлены акт проверочной закупки от 06.01.2018, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 06.01.2018, протокол изъятия товароматериальных ценностей, документов (их копий) от 06.01.2018.

В ходе проведенного мероприятия установлены признаки нарушения ответчиком обязательных требований пункта 1 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Закон №171-ФЗ).

Обнаруженная в ходе контрольных мероприятий алкогольная продукция изъята согласно протоколу изъятия товароматериальных ценностей, документов (их копий) от 06.01.2018.

По факту выявленного нарушения специалистом Департамента в отношении ИП ФИО1 28.03.2018 в присутствии уполномоченного представителя ответчика составлен протокол № 35-ИП-14.17/2018 об административном правонарушении по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании указанного протокола Департамент потребительского рынка и туризма Тюменской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной названной нормой.

15.05.2018 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, обжалуемое предпринимателем в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены в части конфискации алкогольной и спиртосодержащей продукции, изъятой протоколом изъятия товароматериальных ценностей, документов (их копий) от 06.01.2018, исходя из следующего.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии.

Федеральный закон от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» устанавливает правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 16 статьи 2 Закона № 171-ФЗ под оборотом алкогольной продукции понимается закупки (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа такой продукции.

На основании пункта 2 статьи 18 Закона № 171-ФЗ лицензии выдаются на осуществление следующих видов деятельности: производство, хранение и поставки произведенного этилового спирта, в том числе денатурата; производство, хранение и поставки произведенной алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; хранение этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; закупка, хранение и поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции; производство, хранение и поставки спиртосодержащей непищевой продукции; розничная продажа алкогольной продукции; перевозки этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 25 процентов объема готовой продукции; производство, хранение, поставки и розничная продажа произведенной сельскохозяйственными производителями винодельческой продукции.

Как усматривается из материалов дела, Департаментом в ходе осмотра принадлежащих ИП ФИО1 помещений магазина «Тригон» по адресу: 

<

...> установлено, что магазин представляет собой нестационарный торговый объект, в котором производится хранение и реализация продуктов питания, в том числе, алкогольной продукции (водка, пиво).

Исследовав фактические обстоятельства административного дела, в том числе протокол об административном правонарушении от 28.03.2018 № 35-ИП-14.17/2018, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предприниматель осуществлял хранение алкогольной продукции как вид лицензируемой деятельности, что подлежит квалификации по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции поддерживает указанный вывод суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы о неверной квалификации деяния, ответственность за которое, по мнению предпринимателя, предусмотрена частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как указывалось выше, в пункте 16 статьи 2 Закона № 171-ФЗ установлено, что под оборотом алкогольной продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставка (в том числе экспорт), хранение, перевозка и розничная продажа.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 18 Закона № 171-ФЗ хранение алкогольной продукции (за исключением пива) подлежит лицензированию.

Запрет на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии предусмотрен пунктом 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ.

В силу пункта 1 статьи 11 Закона № 171-ФЗ производство и оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) и производство и оборот (за исключением розничной продажи) спиртосодержащей пищевой продукции осуществляются организациями.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 47 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» разъяснено, что в силу положений Закона, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции.

То есть выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление хранения алкогольной продукции действующим законодательством не предусмотрена.

Как указано в пункте 2 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.12.2017, то обстоятельство, что для индивидуального предпринимателя установлен запрет на осуществляемую им деятельность, не может служить основанием для освобождения его от ответственности за ее ведение с нарушением установленных Законом № 171-ФЗ требований и правил; с 30.07.2017 за хранение алкогольной продукции без лицензии индивидуальные предприниматели могут быть привлечены к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом вышеприведенных разъяснений, действия предпринимателя правомерно квалифицированы Департаментом по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку в рассматриваемом случае был установлен как факт незаконного хранения алкогольной продукции (водки).

Таким образом, в рассматриваемом случае хранение алкогольной продукции осуществлялось предпринимателем без лицензии на право хранения алкогольной продукции, чем нарушены требования пункта 2 статьи 18 и пункта 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает установленным факт наличия в действиях предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемой ситуации вина предпринимателя выражается в том, что у него имелась возможность для соблюдений указанных выше норм и правил, однако им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства обратного в материалах административного дела отсутствуют и не были представлены заинтересованным лицом.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе вины в его совершении.

Каких-либо нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении, установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

Так, в апелляционной жалобе предприниматель указывает, что протокол составлен специалистом ФИО3, а в резолютивной части указано иное должностное лицо - ФИО5, имеется его подпись и печать. 

Между тем представитель ИП ФИО1 при ознакомлении и подписании протокола не указала на данную техническую ошибку, согласилась с текстом протокола. Кроме того, согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 (ред. от 19.12.2013) «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В данном случае, сведения о лице, составившем протокол, имеются, но допущена техническая ошибка в указании его фамилии.

Также суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы об отсутствии в протоколе об административном правонарушении указания на разъяснение предпринимателю его прав, на выяснение вопроса о владении им русским языком, поскольку они противоречат содержанию названного протокола.

Помимо прочего, вопреки позиции заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции указывает на отсутствие возможности обжаловать протокол об административном правонарушении.

Ссылка на то, что ранее в отношении ИП ФИО1 был составлен другой протокол по части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, который не отменен и является действующим, также не может быть принята во внимание в силу того, что указанный протокол не имеет никакого отношения к данному делу, так как является самостоятельным административным делом, которое было рассмотрено судом общей юрисдикции.

Административное наказание назначено судом первой инстанции в пределах санкции части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в минимальном размере (500 000 руб.) с учетом всех обстоятельств дела и в пределах давностного срока привлечения к административной ответственности.

Оснований для признания правонарушения малозначительным или замены наказания в виде административного штрафа на предупреждение не установлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции в данной части принял законное и обоснованное решение.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации. 

В пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» сказано, что в резолютивной части решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешён с учётом положений пунктов 1-4 части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Закона № 171-ФЗ, контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Законом №171-ФЗ). 

Суд первой инстанции, учитывая, что 06.01.2018 сотрудником УЭБ и ПК УМВД РФ по Тюменской области в присутствии продавца и двух поняты, алкогольная продукция, которая находилась в помещении магазина по адресу: 

<

...>, была изъята, пришел к выводу, что она подлежит конфискации.

В указанной части решение суда первой инстанции подлежит отмене в силу следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению, не является конфискацией.

Из положений пункта 1 статьи 25 Закона № 171-ФЗ следует, что названные в нем этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция признаются находящимися в незаконном обороте.

Предприниматель хранил спиртосодержащую продукцию в отсутствие лицензии, поэтому на основании абзаца второго подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона № 171-ФЗ такая продукция находится в незаконном обороте и в силу указанной нормы и части 3 статьи 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подлежит изъятию, а не конфискации.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что санкция пункта 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает наложение административного штрафа:

- на должностных лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или дисквалификацию на срок от двух до трех лет; 

- на юридических лиц - не более одной пятой совокупного размера выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявленного административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году, но не менее трех миллионов рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой или административное приостановление деятельности на срок от шестидесяти до девяноста суток с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

При этом из пункта 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если названным Кодексом не установлено иное.

Следовательно, санкция пункта 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не предусматривает возможность применения конфискации в отношении предпринимателей, являющихся в силу стать 2.4  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях должностными лицами. Означенная возможность распространяется в отношении юридических лиц.

Более того, и в отношении юридических лиц санкция пункта 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не предусматривает возможность конфискации самой алкогольной продукции, находящейся в незаконном обороте, а возможность конфискации продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что судьба алкогольной продукции, изъятой от 06.01.2018, уже решена постановлениями мирового судьи судебного участка № 6 Калининского судебного района г. Тюмени от 19.04.2018 и мирового судьи судебного участка № 4 Калининского судебного района г. Тюмени, которыми спорная алкогольная продукция была конфискована.

При изложенных обстоятельствах решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.05.2018 по делу № А70-4675/2018 подлежит отмене в части конфискации алкогольной и спиртосодержащей продукции, изъятой протоколом изъятия товароматериальных ценностей, документов (их копий) от 06.01.2018.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.05.2018 по делу № А70-4675/2018 отменить в части конфискации алкогольной и спиртосодержащей продукции, изъятой протоколом изъятия товароматериальных ценностей, документов (их копий) от 06.01.2018.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер

 О.Ю. Рыжиков