АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Бульвар Гагарина, 70, Иркутск, 664025, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, 36А, Иркутск, 664011,

тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Иркутск                                                                                                 Дело  № А19-435/2016 

«19» июня 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена  в судебном заседании  16.06.2017.

Решение  в полном объеме изготовлено   19.06.2017.

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Михайловой В.В.,

при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Исаевой Е.А., рассмотрев  в судебном заседании дело по иску ФЕДЕРАЛЬНОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ "УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНОЙ МАГИСТРАЛИ КРАСНОЯРСК - ИРКУТСК ФЕДЕРАЛЬНОГО ДОРОЖНОГО АГЕНТСТВА" (664007, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к ЗАКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ДОРОЖНИК" (665902, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

третье лицо: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МОСКОВСКИЙ ТРАКТ" 

об обязании устранить дефекты,

при участии в судебном заседании 08.06.2017:

от истца: ФИО1 (доверенность от 09.01.2017 №5, представлен паспорт), ФИО2 (доверенность от 16.01.2017 № 9, паспорт);

от ответчика: ФИО3 (доверенность от 01.11.2016 № 119, представлен паспорт), ФИО4 (доверенность от 08.06.2017 №52, паспорт);

от третьего лица: ФИО5 (доверенность от 10.02.2016, представлен паспорт):

эксперты: ФИО6 (паспорт), ФИО7 (паспорт);

в судебном заседании 08.06.2017 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 15.06.2017. После перерыва судебное заседание продолжено 15.06.2017 в том же составе суда, в отсутствие экспертов,

УСТАНОВИЛ:

ФЕДЕРАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНОЙ МАГИСТРАЛИ КРАСНОЯРСК - ИРКУТСК ФЕДЕРАЛЬНОГО ДОРОЖНОГО АГЕНТСТВА"  (далее – ФКУ Упрдор «Прибайкалье», истец) обратилось к  ЗАКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ДОРОЖНИК" (далее -  ЗАО «Дорожник», ответчик) с иском о понуждении к  устранению  недостатков выполненных работ по государственному контракту №1/С от 25.05.2011; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МОСКОВСКИЙ ТРАКТ" (далее - ООО «МОСКОВСКИЙ ТРАКТ»).

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил об уточнении исковых требований, просил обязать ответчика в течение трех месяцев со дня вступления в законную силу решения суда устранить недостатки выполненных работ по государственному контракту №1/С от 25.05.2011, а именно:

- по путепроводу км 1462+200: устранить разрушение прибитонки деформационного шва – 5 м2; устранить разрушение водоотводного лотка по конусу опоры – 6 м.;

- по дороге (подходы к путепроводу на км 1462+200 м): устранить выкрашивание бетона прикромочного лотка – 600 м; устранить размыв откосов насыпи – 56 м2; устранить разрушение покрытия проезжей части в зоне деформационного шва – 0,8х0,5 м.

Ответчик исковые требования оспорил, указав, что

- дефекты возникли вследствие неправильной эксплуатации дороги и ненадлежащего исполнения третьим лицом обязательств по уходу и содержанию дороги;

- истец ранее обращался в Арбитражный суд Иркутской области с требованиями об устранении недостатков в виде выкрашивания бетонного лотка на всем протяжении дороги, а также дефектов в виде  размыва откосов насыпи (дело №А19-10097/2014), однако впоследствии от иска отказался, в связи с чем, не вправе заявлять такие требования.

Представитель ООО «МОСКОВСКИЙ ТРАКТ» полагает  требования истца обоснованными и подлежащими удовлетворению 

Исследовав материалы дела, ознакомившись с письменными доказательствами, заслушав представителей сторон, суд установил следующие обстоятельства.

Между ФКУ Упрдор «Прибайкалье» (заказчиком) и ЗАО «Дорожник» (подрядчиком) заключен государственный контракт №1/С от 25.05.2011 на выполнение дорожных работ по строительству автомобильной дороги М-53 «Байкал» от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы км 1460+867-км 1463+216 в Иркутской области.

В силу пункта 3.1 контракта общая стоимость работ составила 478 249 611 рублей с НДС 18%.

Срок выполнения работ по контракту предусмотрены в Календарном графике выполнения работ (Приложения №1а, 1б к контракту).

Пунктами 10.1, 10.2. и 10.3. контракта стороны предусмотрели обязанность подрядчика  в период гарантийной ответственности эксплуатации объекта  в случае обнаружения дефектов  устранить их за свой счет  и в согласованные в установленном порядке  сроки. Гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы  и работы, выполненные подрядчиком и субподрядчиками по настоящему контракту.

 Гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, возникших в течение  гарантийных сроков, на автомобильной дроге  или искусственном сооружении и входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет:

- по земляному полотну -8 лет;

- по основанию дорожной одежды - 8 лет;

- по нижнему слою покрытия -5 лет;

- по верхнему слою покрытия  - 4 года;

- по водопропускным трубам - 6 лет;

- по искусственным сооружениям и зданиям – 8 лет;

- по регуляционным сооружениям – 6 лет;

 - по обустройству дороги и подходов:

- по дорожным знакам – 2 года;

- по сигнальным столбикам – 2 года;

- по барьерным ограждениям - 5 лет;

- по дорожной разметке – 6 мес.

с момента (даты) подписания сторонами акта приемки готового к эксплуатации объекта с учетом положений п. 9.5. Контракта.

Во исполнение обязательств по государственному контракту ответчиком выполнены и переданы истцу подрядные работы; 24.09.2012 сторонами подписан акт приемочной комиссии по приемке в эксплуатацию законченной строительством автомобильной дороги.

Как указал в обоснование требований истец, им в течение гарантийного срока выявлены недостатки в выполненных работах, письмом от 22.07.2015 №2900 ФКУ Упрдор «Прибайкалье» уведомило ЗАО «Дорожник» о необходимости участия его уполномоченного представителя в комиссионном обследовании гарантийных объектов, для составления актов выявленных дефектов, согласования порядка и сроков их устранения.

Ответчик своего представителя для обследования гарантийного участка и составления акта не направил, в связи с чем, по результатам обследования гарантийного участка комиссионный акт от 29.07.2015 №2/15 о выявленных дефектах по введенному в эксплуатацию объекту строительства автомобильной дороги был составлен при участии представителей заказчика и представителей организации, осуществляющей оказание услуги  по содержанию участка федеральной автомобильной дороги М-53 «Байкал».

 В результате составления акта от 29.07.2015 №2/15 на введенном в эксплуатацию  объекте строительства в период  действия гарантийных обязательств, принятых подрядной организацией обнаружены следующие дефекты:

Путепровод км 1462+200:

- Разрушение прибитонки деформационного шва – 5м2;

- разрушение водоотводного лотка по конусу опоры – 6 м;

- разрушение покрытия на путепроводе – 7 м».

Дорога:

- выкрашивание бетона прикромочного лотка – 600 м;

- разрушение верхнего слоя покрытия – 56 м2;

- размыв откосов насыпи – 56 м2.

02.09.2015 ФКУ Упрдор «Прибайкалье» направило в адрес ЗАО «Дорожник» письмо №3514 о результатах комиссионного осмотра гарантийного участка и выявлении вышеуказанных дефектов конструктивных элементов автомобильной дороги, а также необходимости их устранения в срок до 30.09.2015.

01.10.2015 ФКУ Упрдор «Прибайкалье» произвело повторный осмотр участка автомобильной дороги М-53 «Байкал» от Челябинска до Кургана, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы на участке км. 1460+867 - км 1463+216, оформленный актом о выявленных дефектах по введенному в эксплуатацию объекту строительства №12/2015 от 01.10.2015, согласно которому установлено, что дефекты, выявленные в соответствии с актом от 29.07.2015 №2/15, не устранены подрядчиком.  Кроме того, были вновь выявлены следующие дефекты:

- разрушение покрытия проезжей части в зоне деформационного шва – 0,8х0,5 м;

- размыв откоса насыпи км 1361+800 (право) – 10 м.

Претензией от 06.11.2015 №4556 истец потребовал от ответчика устранения выявленных в течение гарантийного периода дефектов, однако претензия была оставлена без удовлетворения. 

Вышеперечисленные обстоятельства послужили основанием для обращения истца  в суд с настоящим иском .

Исследовав материалы дела, в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов истца и ответчика, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

Проанализировав условия представленного государственного №1/С от 25.05.2011, суд считает, что по своей правовой природе указанный контракт является договором строительного подряда.

Следовательно, правоотношения сторон в рассматриваемом случае регулируются положениями параграфов 1 и 3 главы 37 ГК РФ.

В  соответствии  со  ст.  ст.  763,  768  Гражданского  кодекса  Российской Федерации  подрядные  работы,  предназначенные  для  удовлетворения государственных  или  муниципальных  нужд,  осуществляются  на  основе государственного  или  муниципального  контракта  на  выполнение  подрядных работ  для  государственных  или  муниципальных  нужд.  К  отношениям  по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ  для  государственных  или  муниципальных  нужд  в  части,  не урегулированной  настоящим  Кодексом,  применяется  закон  о  подрядах  для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу требований статей 708, 743 ГК РФ к числу существенных условий договора строительного подряда относится согласование сторонами объема, содержания работ и других предъявляемых к ним требований, определяемых технической документацией, а также сроков выполнения подрядных работ.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. 

Оценив условия контракта №1/С от 25.05.2011, суд пришел к выводу о согласовании сторонами его существенных условий; в связи с чем, считает вышеуказанный контракт заключенным – то есть порождающим взаимные права и обязанности сторон.

По смыслу статьи 12 ГК РФ, устанавливающей такой способ защиты права как понуждение в судебном порядке к исполнению обязанности в натуре, в предмет доказывания по данному спору входят следующие обстоятельства:

- наличие у ответчика обязанности, о понуждении к исполнению которой заявлен иск; 

- реальная возможность исполнения ответчиком этой обязанности;

- отказ ответчика от ее исполнения.

В обоснование заявленного требования истец ссылается на наличие у ответчика обязанности по устранению дефектов подрядных работ, выявленных в пределах гарантийного срока.

 Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ определено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. 

Согласно пункту 1 статьи 722  ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Пунктом  1 статьи 755 ГК РФ установлено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. 

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе по своему выбору определить вид ответственности подрядчика из предусмотренных указанным пунктом, если иное не установлено законом или договором. 

Согласно  пункту  8.2.  государственного  контракта  подрядчик  обязан обеспечить  качество  выполнения  всех  работ  в соответствии  с  Проектом,  проектом  производства  работ,  рабочей документацией,    Перечнем    нормативно-технической    документации, обязательной при выполнении дорожных работ (Приложение №6 к Контракту), условиями настоящего контракта и приложений к нему.

Стороны в пункте 8.11. контракта согласовали, условие о том, что подрядчик должен обеспечить своевременное устранение  недостатков и дефектов, выявленных при приёмке работ и в течении гарантийного срока эксплуатации объекта в соответствии с п. 10.2. контракта  исправлять дефекты, допущенные при выполнении работ, за свой счет  в согласованные заказчиком сроки.

Как было указано судом ранее, гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, возникших в течение  гарантийных сроков, на автомобильной дроге  или искусственном сооружении и входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет:

- по земляному полотну -8 лет;

- по основанию дорожной одежды - 8 лет;

- по нижнему слою покрытия -5 лет;

- по верхнему слою покрытия  - 4 года;

- по водопропускным трубам - 6 лет;

- по искусственным сооружениям и зданиям – 8 лет;

- по регуляционным сооружениям – 6 лет;

 - по обустройству дороги и подходов:

- по дорожным знакам – 2 года;

- по сигнальным столбикам – 2 года;

- по барьерным ограждениям - 5 лет;

- по дорожной разметке – 6 мес.

с момента (даты) подписания сторонами акта приемки готового к эксплуатации объекта с учетом положений п. 9.5. Контракта.

 При этом началом срока действия гарантийных обязательств подрядчика считается дата подписания акта  ввода в эксплуатацию законченного объекта.

В материалах имеется акт приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченной капитальным ремонтом автомобильной дороги от 24.09.2012; следовательно, гарантийный срок исчисляется с 25.09.2012.

На основании имеющихся материалов дела, а именно:  акта приемки законченного строительством объекта,  комиссионных актов от 29.07.2015, от 01.10.2015, претензии заказчика от 06.11.2015 судом установлено, что недостатки, об устранении которых заявляет истец,  возникли в  2015 году,  то есть в пределах гарантийного срока.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из указанных положений пункта 2  статьи 755 ГК РФ в совокупности с положениями статей 721, 722 ГК РФ следует, что в случае возникновения дефектов порядных работ в период действия гарантийного срока подрядчику надлежит доказать отсутствие своей вины в возникших недостатках через доказывание наличия обстоятельств, перечисленных в пункте 2 статьи 755 ГК РФ.

Пунктом 4 статьи 755 ГК РФ установлено, что при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 ГК РФ, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

С учетом положений вышеизложенных норм права,  бремя доказывания по иску об обязании устранить недостатки работ, выявленных в течение гарантийного срока, распространяется между заказчиком и подрядчиком следующим образом:

- заказчику надлежит доказать факт наличия недостатков в подрядных работах и обращение к подрядчику в разумный срок с требованием об их устранении;

 - подрядчику  надлежит доказать отсутствие своей  вины в возникших недостатках посредством представления доказательств, что причиной недостатков явилось:  нормальный износ объекта или его частей, неправильная его эксплуатация или неправильность инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащий ремонт объекта, произведенный самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

По ходатайству ответчика  определением суда от 01.12.2016 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации «Иркутское экспертное бюро» ФИО8.

На разрешение эксперта судом поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли выполненные работы, по которым обнаружены указанные дефекты (по путепроводу км 1462+200: разрушение прибитонки деформационного шва - 5 м2; разрушение водоотводного лотка по конусу опоры - 6м; разрушение покрытия на путепроводе - 7м2; по дороге (подходы к путепроводу на км 1462+200 м): выкрашивание бетонного прикромочного лотка - 600 м; разрушение верхнего слоя покрытия - 56 м2; размыв откосов насыпи - 56 м ; разрушение покрытия проезжей части в зоне деформационного шва - 0,8x0,5м проектной документации, государственному контракту №1/С от 25.05.2011 года, СНиП;

2) Является ли образование указанных выше дефектов результатом нормального износа объекта или его частей либо некачественностью выполненных работ;

3)  Определить причину возникновения указанных выше дефектов.

По результатам проведенной в рамках дела судебной экспертизы экспертом ФИО8 сделаны следующие выводы, изложенные в заключении №71/2016:

-  работы, по которым обнаружены вышеперечисленные дефекты, на момент окончания строительства были выполнены в полном объеме, согласно проекту и в соответствии с нормативными техническими требованиями для данного вида строительных работ, однако на момент осмотра эксплуатационное состояние в результате воздействия транспортных средств, метеорологических условий и уровня содержания дороги изменилось;

-  дефекты образовались в результате эксплуатационного износа объекта или его частей, так как качество выполненных работ на момент строительства соответствовало государственному контракту, требованиям проекта и нормативной технической документации для данного вида строительных работ;

- причиной возникновения дефектов  является эксплуатационный износ (температурные воздействия, воздействие технических средств и зимних реагентов, применяемых в процессе оказания услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений, воздействие влаги и прочее).

Третье лицо, не согласившись с выводами эксперта, в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявило  ходатайство о назначении и проведении повторной экспертизы. 

В обоснование ходатайства указало на то обстоятельство, что эксперт АНО «Иркутское экспертное бюро» ФИО8 свои выводы сделал лишь на основании документации, которая велась в ходе исполнения обязательств  по контракту, а при ответе на третий вопрос, проведя исследование долгосрочного государственного контракта №1/ис на оказание услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений автомобильной дороги Р-255 «Сибирь» Новосибирск-Кемерово-Красноярск-Иркутск км 1424+300+1702+000 от 19.10.2012, заключенного между истцом и третьим лицом, не принял во внимание пункты 7.1.1 и 7.1.5 контракта, которые ограничивают действия ООО «Московский тракт» на участках, имеющих гарантийные срока и обязательства подрядных организаций, ранее выполнявших строительно-монтажные и иные дорожные работы.

Кроме того, по мнению третьего лица, заключение эксперта, содержащее ссылку на климатические особенности зоны, не подкреплено анализом и официальными данными, равно как и экспертом не обоснован вывод о повышенном динамическом воздействии.

Более того, как пояснило третье лицо, экспертиза проведена в отсутствие исследований, позволяющих определить качество использованных при строительстве материалов (асфальтобетонной смеси, битумов и иного) установленных в ходе проведения лотков телескопических Б-6 (качество, наличие скрытых дефектов).

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении повторной экспертизы, выслушав стороны, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленное экспертное заключение, суд согласился с доводами третьего лица и истца, поскольку экспертом не в полной мере произведено исследование в части выявления причин возникновения дефектов.

В частности, в соответствии с положениями статьи 25 Федерального закона №73-ФЗ от 31.05.2001 «О государственной экспертной деятельности в Российской Федерации», в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопроса, вместе с тем, указывая в исследовательской части, что основной причиной дефектов является эксплуатационный износ (листы 14-15 заключения), эксперт ссылается лишь на то, что согласно акту приемочной комиссии, диагностическому обследованию законченного строительством участка автомобильной дороги результат работ на дату его передачи заказчику соответствовал условиям контракту, однако данные обстоятельства, по мнению суда, не могут снимать с подрядчика гарантийных обязательств по контракту, поскольку подрядчик, выполняя строительные работы, гарантирует сохранение их качества в течение всего гарантийного периода, который, исходя из материалов дела, на дату выявления недостатков, не истек.

Обосновывая выводы о том, что основными причинами разрушения переходных зон покрытия (прибитонки) прилегающих к металлическим элементам деформационных швов мостовых сооружений являются воздействия статических и динамических нагрузок на конструктивные элементы швов и зоны примыкания покрытия к швам (угловые и линейные перемещения поперечных балок деформационного шва, непосредственный контакт с колесами транспортных средств (временные нагрузки от автотранспорта), повышенное динамическое воздействие в переходной зоне вследствие разной жидкости покрытия в переходной зоне и стальных элементов деформационного шва и образование «ступеньки» (разности высот между верхней поверхностью деформационного шва и поверхностью покрытия проезжей части), температурные воздействия (перепады температур), воздействие технических средств и зимних реагентов, применяемых в процессе оказания услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений, воздействие влаги, проникающей через образовавшиеся трещины на стыке покрытия и шва), эксперт ни одной ссылки на конкретные факты, подтверждающие данные обстоятельства, не дает; выводы эксперта носит формальный и вероятностный характер, без привязки к конкретным спорным местам дороги.

Так, эксперт ФИО8 указал, что отсутствие или несвоевременное проведение планово-предупредительных ремонтных работ в рамках оказания услуг по содержанию путепровода, способствует к более интенсивному развитию данного вида разрушений, вместе с тем, конкретно, по отношению к объекту исследования эксперт не указывает, чем подтверждается то обстоятельство, что работы по содержанию путепровода иными лицами не производились, что и привело в конечном итоге к недостаткам (дефектам) работ.

Выводы эксперта о том, что разрушения водоотводных телескопических лотков по конусу насыпи примыкающей к устою путепровода возникли из-за эксплуатационного износа, также фактически основаны на том, что работы по контракту при их приемке заказчиком были надлежащего качества.

Вместе с тем, по мнению суда, данные выводы можно было подтвердить лабораторными анализами материала, из которого выполнены лотки, однако эксперт такие действия счет ненадобными.

Указывая, что причиной разрушения покрытия на путепроводе - 7м2 по дороге (подходы к путепроводу на км 1462+200 м) явился, в том числе, тот факт, что применялись зимние реагенты при содержании дороги, эксперт никаких доказательств мотивов таких выводов не представляет, кроме того, повторно ссылается на тот факт, что работы по контракту при их приемке заказчиком были надлежащего качества, а также приводит теоретические размышления относительно возможного ненадлежащего содержания спорного участка.

Иные выводы эксперта также основаны на вышеперечисленных доводах.

По мнению суда, фактически  ни один вывод эксперта к объекту исследования не привязан; говоря о возрастающей интенсивности движения на спорных участках, эксперт ФИО8 не указывает конкретно, из какого документа следует, что интенсивность проезда транспорта в спорный период выросла.

В связи с изложенными обстоятельствами, определением суда от 01.12.2016 по делу назначена повторная судебная экспертиза, производство которой поручено Межрегиональному центру судебных экспертиз и сертификации ИРНИТУ, а именно экспертам ФИО7, ФИО6, на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1.Соответствуют ли выполненные работы, по которым обнаружены указанные дефекты (по путепроводу км 1462+200: разрушение прибитонки деформационного шва - 5 м2; разрушение водоотводного лотка по конусу опоры - 6м; разрушение покрытия на путепроводе - 7м2; по дороге (подходы к путепроводу на км 1462+200 м): выкрашивание бетонного прикромочного лотка - 600 м; разрушение верхнего слоя покрытия - 56 м2; размыв откосов насыпи - 56 м ; разрушение покрытия проезжей части в зоне деформационного шва - 0,8x0,5м проектной документации, государственному контракту №1/С от 25.05.2011 года, СНиП;

2) Является ли образование указанных выше дефектов результатом нормального износа объекта или его частей либо некачественностью выполненных работ;

3)  Определить причину возникновения указанных выше дефектов.

По результатам проведенной в рамках дела судебной экспертизы экспертами ФИО7, ФИО6 сделаны следующие выводы, изложенные в заключении:

По путепроводу км 1462+200:

- разрушение прибитонки деформационного шва (5 м2) является результатом некачественного выполнения работ по устройству деформационного шва и некачественного уплотнения грунтов.

Как указали эксперты в исследовательской части своего заключения, по результатам обследования места производства строительно-монтажных работ выявлено наличие трещин по всей протяженности деформационного шва, которые на момент обследования пролиты битумной мастикой; характер трещин свидетельствует о наличии деформаций в конструктивных элементах деформационного шва; по результатам обследования выявлены сколы бетона в месте сопряжения с асфальтобетонным покрытием. Причиной образования данного дефекта является наезд колес транспортных средств на расположенный несколько выше асфальтобетонного покрытия бетон деформационного шва. Разность отметок данных конструктивных элементов образовалась в результате просадки насыпи подхода, вызванной недоуплотнением грунтов земляного полотна насыпи подхода; факт некачественного уплотнения грунтов насыпи подхода подтверждается также наличием просадок насыпи подхода, в связи с чем, работы по устройству деформационного шва не соответствуют проектной документации; образование дефекта не является следствием нормального износа объекта или его частей;

- причиной разрушения водоотводного лотка (6 м) является его некачественное выполнение.

Как указали эксперты, согласно проектной документации водоотвод с проезжей части путепровода осуществлялся по продольному и поперечному уклону вдоль проезжей части к концу путепровода справа и через водоотводные трубки; на участке сопряжения с насыпью, в конце путепровода, укладываются блоки водоотводных лотков на обочинах и откосах насыпи с устройством гасителя у подошвы насыпи; по резльутатам обследования места производства строительно-монтажных работ выявлено разрушение водоотводного лотка по всей длине (выкрашивание, оголение арматуры, такого рода разрушения железобетонных конструкций являются следствием воздействия воды и перепадов температуры воздуха через 0С. Согласно паспортам, выданным ООО «Стройтехник» на лоток телескопический, класс бетона по прочности на сжатие В30, марка бетона по водонепроницаемости W6, марка бетона по морозостойкости F300; указанные характеристики соответствуют требованиям проектной документации, которая учитывает условия эксплуатации телескопических лотков (в т.ч. особенности района строительства). Как пояснили эксперты, для сравнения, для возведения путепровода (крайние и промежуточные опоры, пролетные строения) применялся бетон с классом прочности более В 27,5 и маркой по морозостойкости F300, путепровод является ответственным сооружением, эксплуатируется в более сложных условиях, чем водоотводные лотки, так как воспринимает временную нагрузку от транспортных средств и постоянную от собственного веса, тем не менее подобные дефекты водоотводного лотка в конструктивных элементах путепроводов отсутствуют; соответствие качественных характеристик бетона характеристикам, указанным в паспортах при входном контроле, не проверялось, так как образцы бетона, отобранные из конструкции, согласно ГОС 28570-90 «Бетоны. Методы определения прочности по образцам, отобранным из конструкций, п. 1.2.1 должны иметь минимальную высоту 44 мм, что, учитывая размер лотков и характер армирования, не представляется возможным.

В связи с вышеизложенным эксперты пришли к выводу, что физико-механические характеристики бетона водоотводного телескопического лотка не соответствуют заявленным в паспортах, и требования проектной документации; образование дефекта не является следствием нормального износа объекта или его частей.

Подходы к путепроводу на км 1462+200 м:

- причиной разрушения водоотводного лотка является их некачественное выполнение.

Как указали эксперты, по результатам обследования места производства работ выявлено разрушение прикромочного бетонного лотка по всей длине (выкрашивание) железобетонных конструкций; такого рода разрушения железобетонных конструкций являются следствием воздействия воды и перепадов температуры воздуха через 0С; согласно паспортам, выданным ООО «Стройтехник» на лоток дорожный прикромочный, класс бетона по прочности на сжатие В30, марка бетона по водонепроницаемости W6, марка бетона по морозостойкости F300; указанные характеристики соответствуют требованиям проектной документации, которая учитывает условия эксплуатации прикромочных лотков (в т.ч. особенности района строительства). Как пояснили эксперты, для сравнения, для возведения путепровода (крайние и промежуточные опоры, пролетные строения) применялся бетон с классом прочности более В 27,5 и маркой по морозостойкости F300, путепровод является ответственным сооружением, эксплуатируется в более сложных условиях, чем водоотводные лотки, так как воспринимает временную нагрузку от транспортных средств и постоянную от собственного веса, тем не менее подобные дефекты водоотводного лотка в конструктивных элементах путепроводов отсутствуют; соответствие качественных характеристик бетона характеристикам, указанным в паспортах при входном контроле, не проверялось, так как образцы бетона, отобранные из конструкции, согласно ГОС 28570-90 «Бетоны. Методы определения прочности по образцам, отобранным из конструкций, п. 1.2.1 должны иметь минимальную высоту 44 мм, что, учитывая размер лотков и характер армирования, не представляется возможным.

В связи с вышеизложенным эксперты пришли к выводу, что физико-механические характеристики бетона водоотводного телескопического лотка не соответствуют заявленным в паспортах, и требования проектной документации; образование дефекта не является следствием нормального износа объекта или его частей;

- размыв откоса насыпи произошел из-за отсутствия упорядоченного отвода воды с поверхности проезжей части (отсутствие прикромочных лотков на ПК 11+00 – ПК 11+96,53 справа, предусмотренного проектной документацией (ведомость устройства отвода и сброса воды с проезжей части проектной документации том 3.1 стр. 25).

Как указали эксперты, по результатам обследования места производства работ установлено наличие размывов откосов насыпи от лестничного схода до укрепления, расположенного перед началом путепровода; причиной данных размывов является отсутствие упорядоченного водоотвода с поверхности проезжей части. Проектной документацией (ведомость устройства отвода и сброса воды с проезжей части проектной документации том 3.1 стр. 25) на ПК 8+00 – ПК 11+97,25 предусмотрено устройство бетонного лотка вдоль кромки проезжей части справа; фактически на ПК 11+00-ПК 11+96,53 справа прикромочный бетонный лоток отсутствует; следовательно, работы по устройству прикромочного лота не проведены, что не соответствует требованиям проектной документации; образование дефекта не является следствием нормального износа объекта или его частей;

- причиной разрушения покрытия проезжей части в зоне деформационного шва – 0,8х0,5 м. является некачественное уплотнение грунтов насыпи сходов.

Как указали эксперты в исследовательской части своего заключения, по результатам обследования места производства строительно-монтажных работ выявлено наличие выбоин в месте сопряжения с деформационным швом, которые на момент обследования пролиты битумной мастикой; причиной образования данного дефекта является наезд колес транспортных средств на расположенный несколько выше асфальтобетонного покрытия бетон деформационного шва. Разность отметок данных конструктивных элементов образовалась в результате просадки насыпи подхода, вызванной недоуплотнением грунтов земляного полотна насыпи подхода; факт некачественного уплотнения грунтов насыпи подхода подтверждается также наличием просадок насыпи подхода; образование дефекта не является следствием нормального износа объекта или его частей.

-  работы, по которым обнаружены вышеперечисленные дефекты, на момент окончания строительства были выполнены в полном объеме, согласно проекту и в соответствии с нормативными техническими требованиями для данного вида строительных работ, однако на момент осмотра эксплуатационное состояние в результате воздействия транспортных средств, метеорологических условий и уровня содержания дороги изменилось;

-  дефекты образовались в результате эксплуатационного износа объекта или его частей, так как качество выполненных работ на момент строительства соответствовало государственному контракту, требованиям проекта и нормативной технической документации для данного вида строительных работ;

- причиной возникновения дефектов  является эксплуатационный износ (температурные воздействия, воздействие технических средств и зимних реагентов, применяемых в процессе оказания услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений, воздействие влаги и прочее).

По иным недостаткам эксперты указали, что они являются следствием нормального износа объекта или его частей, в связи с чем, истец в данной части требования уточнил.

Пунктом 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014г. №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» установлено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив выводы заключения эксперта, с учетом данных им пояснений в судебном заседании, суд установил, что причинами возникновения каждого из заявленных истцом дефектов являются нарушения, допущенные подрядчиком при производстве спорных работ (некачественные работы). 

Данные выводы однозначно изложены в экспертном заключении и подтверждены экспертами в судебном заседании. 

При этом, суд критически относится к утверждению эксперта в экспертном заключении ФИО8, а также к  пояснениям данного эксперта о том, что, поскольку спорный объект на момент сдачи в эксплуатацию соответствовал всей документации и  (государственному контракту, технической документации), то и указанные дефекты образовались в результате нормальной эксплуатации объекта  или его частей. 

Согласно ст. 722  Гражданского кодекса Российской Федерации  в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

 Следовательно, тот факт, что работы на момент сдачи в эксплуатацию объекта были приняты без замечаний, не свидетельствует само по себе о том, что и дефекты, выявленные в период гарантийного срока, образовались в результате нормальной эксплуатации объекта  или его частей, поскольку недостатки могут иметь (и имели, в данном случае) скрытый, отложенный характер.

Иное - вывод об отсутствии гарантийного случая только на основании принятия заказчиком работ без замечаний на момент их сдачи дезавуирует сам смысл гарантийной ответственности.

Оценив заключение повторной экспертизы, суд полагает его надлежащим доказательством по делу, подтверждающим факт того, что недостатки, выявленные истцом в период гарантийного срока, образовались в результате нормальной эксплуатации объекта  или его частей

Принимая во внимание, при заключении государственного контракта подрядчик гарантировал заказчику, что в течение всего данного срока спорный объект будет соответствовать условиям договора о качестве, при этом ни из экспертного заключения, полученного по результатам проведения повторной экспертизы, ни из других документов в деле не следует, что интенсивное движение транспорта, отрицательные температуры в месте нахождения дороги и моста, морозы, дожди, динамические воздействия от проходящих транспортных средств, либо неквалифицированное оказание услуг третьим лицом являются неправильным способом эксплуатации и содержания дорог спорной дороги и моста, суд приходит к выводу, что подрядчик не доказал, что выявленные в период гарантийного срока недостатки образовались в результате нормальной эксплуатации объекта  или его частей.

Доводы ответчика о том, что третьим лицом ненадлежаще выполнялись обязательства по содержанию и уходу дороги, являются голословными, не подтвержденными документально; при этом доводы ответчика о том, каким образом ООО «МОСКОВСКИЙ ТРАКТ» при выполнении своих обязательств по государственному контракту №2/ис от 19.10.2012 определяло, к гарантийному либо не гарантийному случаю относятся те или иные недостатки, к предмету спора отношения не имеют.

К доводам ответчика, касающимся необходимости применения правовых последствий, установленных пунктом  3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, в части отсутствия бетонного лотка вдоль кромки проезжей части справа на ПК 11+00 - ПК 11+96,53, как к явному недостатку, который мог быть обнаружен ФКУ Упрдор «Прибайкалье» при обычном способе приемки, суд  относится критически, поскольку истцом не заявлено требование об обязании ответчика по восстановлению такого лотка, им заявлено требование об устранении дефекта в виде «размыва откоса насыпи - 56 м2 на подходе к путепроводу на км 1462+200 м», который возник в процессе эксплуатации объекта, законченного строительством, в пределах гарантийного срока, а не имевшегося на момент сдачи - приемки работ.

Доводы ответчика о том, что истец ранее обращался в Арбитражный суд Иркутской области с требованиями об устранении недостатков в виде выкрашивания бетонного лотка на всем протяжении дороги, а также дефектов в виде  размыва откосов насыпи (дело №А19-10097/2014), однако впоследствии от иска отказался, в связи с чем, не вправе заявлять такие требования, суд полагает необоснованными в силу следующего.

Как видно из представленной в материалы дела копии искового заявления по делу №А19-10097/2014, ФКУ Упрдор «Прибайкалье» в рамках данного дела было заявлено об устранении дефектов - «размыв откосов насыпи вдоль лотков на всем протяжении», в то время как в рамках настоящего дела заявлено об устранении иного дефекта - «размыв откоса насыпи- 56 м2», который обнаружен от лестничного схода до укрепления, расположенного перед началом путепровода, в месте отсутствия прикромочного бетонного лотка ПК 11+00 - ПК 11. 96, 53; следовательно, указанные дефекты не могут быть признаны тождественными.

Действительно, в рамках дела №А19-10097/2014 ФКУ Упрдор «Прибайкалье» были заявлены исковые требования об обязании ЗАО «Дорожник» выполнить работы по безвозмездному устранению дефектов в период гарантийной эксплуатации объекта - автомобильной дороги М-53 «Байкал» от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы км 1460+867 - 1463+216, а именно, устранить выкрашивание бетонного лотка на всем протяжении, при этом основанием для обращения ФКУ Упрдор «Прибайкалье» явилось составление Акта освидетельствования дефектов в период гарантийной эксплуатации объекта №32 от 05.05.2014 года, в то время как в рамках данного дела №А19-435/2016 истцом заявлено требование об устранении дефекта - выкрашивание бетона прикромочного лотка - 600 м., и основанием для данного иска послужило составление акта от 29.07.2015 №2/15 о выявленных дефектах по введенному в эксплуатацию объекту строительства автомобильной дороги М-53 «Байкал» от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы на участке км 1460+867 - км 1463+216, в Иркутской области, а также акта от 01.11.2016.

Следовательно, в рассматриваемом случае также невозможно утверждать  об идентичности оснований исковых требований.

Более того, по мнению суда, даже само по себе то обстоятельство, что истец повторно обращается с иском об обязании недостатков, от которых ранее отказывался при обращении в арбитражный суд, не является основанием для прекращения производства по делу.

В соответствии со ст.722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Таким образом, сам по себе отказ истца от иска в части недостатков в деле №А19-10097/2014 не свидетельствует о снятии гарантийной ответственности с подрядчика по устранению данных недостатков в течение всего гарантийного периода; Иное бы также дезавуировало положения вышеуказанной правовой нормы.

При этом надлежит также учитывать, что недостатки могут появляться не единовременно, а постепенно с течением времени, в том числе на тех местах производства работ, на которых их устранение уже производилось.

Из представленных истцом документов усматривается, что истцом доказаны как факт уведомления ответчика о недостатках работ, так и факт предоставления ему разумных сроков для их устранения.

Таким образом, подрядчик, не доказавший необходимые обстоятельства, установленные статьей 755 ГК РФ, несет перед заказчиком ответственность, предусмотренную статьей 723 ГК РФ,  и  обязан устранить недостатки, обнаруженные в период гарантийного срока.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации). Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменений его условий не допускается (статья 310  Гражданского кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание  вышеизложенное, суд полагает, что истец доказал наличие у ответчика обязанности,  о понуждении к исполнению которой заявлен иск, и  отказ ответчика от ее исполнения, в связи с чем суд считает требования истца о понуждении к исполнению обязательства обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Статьей 174 АПК РФ установлено, что при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные с взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Таким образом, учитывая, что возлагаемая обязанность связана с производством   ремонтных  работ,  суд полагает возможным и необходимым установить истребуемый истцом срок для устранения недостатков  - в  течение  трех месяцев с момента вступления решения суда в законную силу.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов по настоящему делу, суд приходит к следующим выводам.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая изложенное, понесенные истцом расходы по уплате государственной пошлины в сумме  6 000  рублей подлежат взысканию с ответчика в  пользу истца.  

Согласно ст. 44 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сторонами в арбитражном процессе являются истец и ответчик.

В силу части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный статус третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора определяется возможностью возникновения или изменения прав и обязанностей третьего лица по отношению к одной из сторон в результате принятия судебного акта.

Согласно части 2 той же статьи третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются всеми правами стороны, за исключением тех, которые указаны в данной норме.

Таким образом, объём процессуальных прав и обязанностей третьего лица аналогичен правам и обязанностям стороны в споре за исключением тех, которые могут быть реализованы только истцом и ответчиком как сторонами спора (увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения, предъявление встречного иска, требование принудительного исполнения судебного акта).

В числе процессуальных обязанностей сторон спора в норме ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указана обязанность возмещения судебных расходов стороне, в пользу которой принят судебный акт.

Поскольку третье лицо в период судебного разбирательства занимало позицию на стороне истца, и иск удовлетворен в полном объеме, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы за проведение повторной экспертизы в сумме 120 000 рублей, понесенные ООО «МОСКОВСКИЙ ТРАКТ», также подлежат возмещению ответчиком.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

РЕШИЛ:

Исковые требования удовлетворить.

Обязать ЗАКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ДОРОЖНИК"  безвозмездно в течение трех месяцев со дня вступления в законную силу решения суда устранить недостатки выполненных работ по государственному контракту №1/С от 25.05.2011, а именно:

- по путепроводу км 1462+200: устранить разрушение прибитонки деформационного шва – 5 м2; устранить разрушение водоотводного лотка по конусу опоры – 6 м.;

- по дороге (подходы к путепроводу на км 1462+200 м): устранить выкрашивание бетона прикромочного лотка – 600 м; устранить размыв откосов насыпи – 56 м2; устранить разрушение покрытия проезжей части в зоне деформационного шва – 0,8х0,5 м.

         Взыскать с ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ДОРОЖНИК" в пользу ФЕДЕРАЛЬНОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ "УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНОЙ МАГИСТРАЛИ КРАСНОЯРСК - ИРКУТСК ФЕДЕРАЛЬНОГО ДОРОЖНОГО АГЕНТСТВА" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 рублей.

Взыскать с ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ДОРОЖНИК" в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МОСКОВСКИЙ ТРАКТ"  расходы по экспертизе в сумме 120 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия через Арбитражный суд Иркутской области.

Судья                      В.В. Михайлова