ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-87478/2022

13 февраля 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 8 февраля 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,                                                                    

судей Петропавловской Ю.С., Холодковой Ю.Е.

при участии в заседании:

от заявителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Мультисервис» - ФИО1, представитель по доверенности от 25 октября 2022 года;

от общества с ограниченной ответственностью «Битрэк» - извещено, представитель не явился;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы – ФИО2, представитель по доверенности от 22 декабря 2022 года;

от третьего лица: публичного акционерного общества «Россети Кубань» - ФИО3, представитель по доверенности от 10 декабря 2022 года;

рассмотрев 8 февраля 2023 года в судебном онлайн - заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мультисервис»

на решение от 4 августа 2022 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 24 ноября 2022 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу № А40-87478/2022,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мультисервис», общества с ограниченной ответственностью «Битрэк»

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: публичное акционерное общество «Россети Кубань»

о признании незаконным бездействия, 

 

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 4 августа 2022 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2022 года, отказано в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Мультисервис»  и общества с ограниченной ответственностью «Битрэк» (далее – заявители) о признании незаконным бездействия Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган, ФАС России), выразившегося в отказе в возбуждении в отношении публичного акционерного общества «Россети Кубань» (далее – ПАО «Россети Кубань») дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 19.5 КоАП РФ, обязании ФАС России выдать ПАО «Россети Кубань» повторное предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, выраженного в установлении и поддержании монопольно высокой цены на доступ к инфраструктуре, в связи с ненадлежащим исполнением предписания ФАС России от 24 мая 2021 года по делу N 11/01/10-45/2020.

Не согласившись с выводами судов, ООО «Мультисервис» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

Кассационная жалоба рассмотрена с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание). Представитель ООО «Мультисервис» поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Представитель ПАО «Россети Кубань» поддержал позицию ФАС России. От ПАО «Россети Кубань» в материалы дела поступил отзыв на кассационную жалобу.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением ФАС России от 24 мая 2021 года по делу N 11/01/10-45/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в действиях ПАО «Россети Кубань» установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в установлении и поддержании монопольно высокой цены на услугу по предоставлению мест крепления на опорах воздушных линий электропередачи в пределах расположения его инфраструктуры на территории Республики Адыгея и Краснодарского края (далее - Услуга).

По итогам рассмотрения дела N 11/01/10-45/2020 о нарушении антимонопольного законодательства ПАО «Россети Кубань» выдано предписание от 24 мая 2021 года, в соответствии с которым ПАО «Россети Кубань» было указано на необходимость, в числе прочего, в течение 20 календарных дней с даты получения Предписания ФАС России установить экономически обоснованные тарифы на Услугу.

Во исполнение предписания ФАС России, приказом ПАО «Россети Кубань» от 28 сентября 2021 года N 554-од установлены экономически обоснованные тарифы на услуги по размещению оборудования на электросетевых объектах, согласно которому стоимость по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля в месяц за одну опору ВЛ 0,4 кВ с учетом НДС 20% составила 73,75 рублей, за одну опору ВЛ 6-10 кВ с учетом НДС 20% составила 91,22 рублей.

Полагая, что предписание исполнено ненадлежащим образом, общества направили в ФАС России коллективное заявление от 15 марта 2022 года № 48748-ИП/22о наличии в действиях ПАО «Россети Кубань» признаков административного нарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 19.5 КоАП РФ.

В ответ на указанное заявление ФАС России письмом от 22 апреля 2022 года № 11/40790/22 указал на отсутствие оснований для привлечения ПАО «Россети Кубань» к ответственности.

Полагая незаконным бездействие ФАС России, выраженное в  направлении письма от 22 апреля 2022 года N 11/40790/22, в ответ на коллективное заявление о привлечении ПАО «Россети Кубань» и в уклонении от принятия предусмотренного статьей 28.1 КоАП РФ процессуального решения о возбуждении дела об административном правонарушении, либо об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении предусмотренном статьей 19.5 КоАП РФ, общества обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Установив, что предписание ФАС России от 24 мая 2021 года по делу N 11/01/10-45/2020 публичным акционерным обществом «Россети Кубань» исполнено надлежащим образом, суды пришли к выводу, что у ФАС России отсутствовали основания для возбуждения в отношении ПАО «Россети Кубань» дела об административном правонарушении или выдаче повторного предписания.

Между тем судами не учтено следующее.

Статья 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующая порядок возбуждения дела об административном правонарушении, устанавливает, что по общему правилу сообщения и заявления физических и юридических лиц, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, являются поводами к возбуждению дела об административном правонарушении (пункт 3 части 1), подлежат рассмотрению должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях (часть 2), которые при наличии достаточных данных, указывающих на событие административного правонарушения, могут возбудить дело об административном правонарушении, за исключением случаев, предусмотренных частью 3.1 названной статьи (часть 3).

Как подчеркнул Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 30 марта 2021 года N 9-П, КоАП РФ, связывая возможность возбуждения дела об административном правонарушении с наличием достаточных данных, указывающих на событие правонарушения, исключает возможность начала производства по делу, в частности, при отсутствии события или состава административного правонарушения (пункты 1 и 2 части 1 статьи 24.5). Соответственно, принятие процессуального решения о возбуждении дела об административном правонарушении или об отказе в таковом по обращению заявителя требует, кроме прочего, проверки содержащихся в нем данных, указывающих на имевшее место административное правонарушение, и не предполагает, что это решение принимается по одному только факту поступления названного обращения.

Проверка содержащихся в обращении физического или юридического лица данных, указывающих на событие административного правонарушения, в целях установления наличия или отсутствия оснований для возбуждения дела об административном правонарушении может осуществляться путем проведения мероприятий по контролю, предусмотренных Законом о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей или иными нормативными актами, при наличии закрепленных в них оснований для контрольных мероприятий.

В случае отказа в возбуждении дела об административном правонарушении при наличии материалов, сообщений, заявлений, указанных в пунктах 2 и 3 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ должностным лицом, рассмотревшим указанные материалы, сообщения, заявления, выносится мотивированное определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении (часть 5 названной статьи).

Согласно части 4 статьи 30.1 КоАП Российской Федерации определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении обжалуется по правилам, установленным его главой 30. При этом определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении, связанном с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд по правилам, установленным арбитражным процессуальным законодательством (часть 3 той же статьи; пункт 19.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»; Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13 апреля 2016 года, - пункт 7 практики Судебной коллегии по экономическим спорам). 

В то же время если, рассмотрев обращение, содержащее данные о наличии события административного правонарушения, и отказавшись от возбуждения дела об административном правонарушении, уполномоченное должностное лицо не вынесло определение в соответствии с частью 5 статьи 28.1 этого Кодекса, выразив отказ в иной форме, то такой отказ в системе действующего правового регулирования подлежит оспариванию (обжалованию) в порядке, предусмотренном Кодексом административного судопроизводства Российской Федерации (пункт 2 части 2 статьи 1, пункт 1 части 1 статьи 128, глава 22) и Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (пункт 2 части 1 статьи 29, глава 24). Это, однако, не означает, что оценка правомерности такого отказа должна осуществляться на основании законодательства, на которое сослалось должностное лицо, а не Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 30 марта 2021 года N 9-П, заявление лица об обжаловании отказа в возбуждении дела об административном правонарушении, вынесенного уполномоченным должностным лицом по обращению этого физического или юридического лица, содержащему указывающие на наличие события административного правонарушения данные, не в виде определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении, а в иной форме, предполагает удовлетворение заявления о признании его незаконным в случае, если будет установлено несоблюдение формы отказа.

В настоящем случае, обращаясь с заявлением от 15 марта 2022 года № 48748-ИП/22, ООО «Мультисервис» и ООО «Битрэк» указывали на неисполнение ПАО «Россети Кубань» законных требований предписания от 24 мая 2021 года по делу N 11/01/10-45/2020 и возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 19.5 КоАП РФ.

ФАС России, как орган, уполномоченный, в силу Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и Постановления Правительства РФ от 30 июня 2004 года N 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» на осуществление производства по делам об административных правонарушениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, обязан был рассмотреть заявление ООО «Мультисервис» и ООО «Битрэк», содержащее данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, и вынести предусмотренный КоАП РФ акт – о возбуждении дела об административном правонарушении или отказе в возбуждении дела об административном правонарушении.

Письмо от 22 апреля 2022 года N 11/40790/22, в силу положений КоАП РФ и правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 30 марта 2021 года N 9-П, отказом в возбуждении дела об административном правонарушении в понимании части 5 статьи 28.1 КоАП РФ не является, что нарушает конституционных гарантий государственной защиты права граждан обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления (статьи 2 и 33; статья 45, часть 1; статья 46, часть 2, Конституции Российской Федерации).

На основании части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Соответственно, поскольку фактические обстоятельства по делу установлены на основании полного и всестороннего исследования фактических обстоятельств по делу, а ошибочность выводов судебных инстанций связана с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы по оплате госпошлины распределяются в соответствии со статей 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 4 августа 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2022 года по делу № А40-87478/2022 отменить.

Признать незаконным бездействие Федеральной антимонопольной службы выразившееся в уклонении от принятия предусмотренного статьей 28.1 КоАП РФ процессуального решения.

Обязать Федеральную антимонопольную службу принять в порядке предусмотренном статьей 28.1 КоАП РФ процессуальное решение по заявлению от 15 марта 2022 года №48748-ИП/22.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу общества с ограниченной ответственностью «Мультисервис» сумму уплаченной государственной пошлины в размере 6 000 рублей.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу общества с ограниченной ответственностью «Битрэк» сумму уплаченной государственной пошлины в размере 4 500 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Мультисервис» излишне уплаченную по платежному поручению от 9 июня 2022 года № 717 государственную пошлину в размере 3 000 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Мультисервис» излишне уплаченную по платежному поручению от 29 августа 2022 года № 108 государственную пошлину в размере 1 500 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Мультисервис» излишне уплаченную по платежному поручению от 27 декабря 2022 года № 226 государственную пошлину в размере 1 500 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Битрэк» излишне уплаченную по платежному поручению от 24 апреля 2022 года № 115 государственную пошлину в размере 3 000 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Битрэк» излишне уплаченную по платежному поручению от 29 августа 2022 года № 243 государственную пошлину в размере 1 500 рублей.

 

Председательствующий-судья

 

Р.Р. Латыпова

Судьи

 

Ю.С. Петропавловская

 

Ю.Е. Холодкова