ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-10393/2020

г. Киров

10 августа 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судейГорева Л.Н., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя истца – ФИО3 по доверенности от 01.08.2022;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Желдорипотека»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 25.03.2022 по делу № А82-10393/2020

по иску товарищества собственников недвижимости «Жилой комплекс «Южный» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к акционерному обществу «Желдорипотека» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

установил:

товарищество собственников недвижимости «Жилой комплекс «Южный» (далее – ТСН «ЖК «Южный», истец) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к акционерному обществу «Желдорипотека» (далее – АО «Желдорипотека», ответчик) о взыскании 9 332 875,4 рублей убытков, 100 000 рублей расходов на оплату услуг представителя и судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 25.03.2022 исковые требования и заявление о возмещении судебных расходов удовлетворены.

АО «Желдорипотека» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении иска и взыскании с ответчика в пользу истца 6 237 749 рублей убытков.

Заявитель жалобы считает, что представленное в дело заключение судебной экспертизы является недопустимым доказательством, поскольку кандидатура эксперта была заменена экспертным учреждением без согласия суда; полагает, что при проведении экспертизы допущены существенные нарушения процессуального законодательства. Также считает, что заключение эксперта является недостоверным и судом первой инстанции необоснованно не принято во внимание представленная ответчиком рецензия на судебную экспертизу, которая, по мнению ответчика, обосновывает неверность выводов экспертного заключения. Полагает, что сумма взысканных убытков не является обоснованной, поскольку для установления стоимости устранения выявленных дефектов отмостки, гидро- и теплоизоляции фундаментов требуется разработка проектного решения, которое в деле отсутствует. Кроме того полагает, что судом первой инстанции необоснованно включена в размер убытков сумма НДС.

ТСН «ЖК «Южный» в представленном отзыве указывает на законность и обоснованность оспариваемого решения, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по доводам, изложенным в отзыве.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 16.06.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 17.06.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании, проведенном с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области, представитель истца поддержал собственную позицию, дал пояснения, ответил на вопросы суда.

Ответчик явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, в управлении ТСН «ЖК «Южный» находится многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: 

<

...>, застройщиком которого являлось АО «Желдорипотека».

В период гарантийного срока в указанном многоквартирном жилом доме выявлены недостатки кровли, крылец, цоколя, отмостки, гидроизоляции фундамента, отделочных покрытий стен и потолков подъездов, на основании чего собственники помещений и ТСН «ЖК «Южный» обратились к ответчику с требованием об их устранении.

Неисполнение указанных требований явилось основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 ГК РФ).

На основании статьи 7 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

В случае, если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора и (или) указанных в части 1 настоящей статьи обязательных требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения цены договора; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

На основании статьи 557 ГК РФ в случае передачи продавцом покупателю недвижимости, не соответствующей условиям договора продажи недвижимости о ее качестве, применяются правила статьи 475 настоящего Кодекса, за исключением положений о праве покупателя потребовать замены товара ненадлежащего качества на товар, соответствующий договору.

В силу статьи 475 ГК РФ если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ответчик являлся застройщиком находящегося в управлении истца многоквартирного жилого дома; в течение гарантийного периода были выявлены недостатки, обусловленные, по утверждению истца, некачественным выполнением работ.

Наличие указанных дефектов, а также причины их возникновения подтверждены заключением эксперта и ответчиком не оспорены.

Вопреки доводам ответчика при проведении экспертизы не было допущено нарушений процессуального законодательства, которые бы свидетельствовали о недопустимости указанного доказательства.

До вынесения заключения экспертная организация обратилась в суд первой инстанции с ходатайством о замене эксперта (том 5 лист дела 68), вопрос о замене эксперта вынесен определением от 10.06.2021 суда первой инстанции на рассмотрение в судебном заседании (том 5 лист дела 66), данный вопрос разрешен в установленном процессуальным законодательством порядке, вынесено определение о замене эксперта от 06.07.2021 (том 5 лист дела 95).

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о самовольной замене эксперта экспертной организацией являются несостоятельными и противоречат материалам дела.

Вопреки доводам ответчика, проведенная по делу экспертиза (том 6 листы дела 1-132) в достаточной мере подтверждает выявленные на объекте недостатки и причины их образования. Представленная в дело рецензия (том 7 листы дела 4-33) не опровергает выводы эксперта, доводы рецензии сводятся к недостаткам в оформлении результатов экспертизы, при этом не опровергают правильность выводов эксперта и не свидетельствуют об отсутствии вины застройщика в возникновении спорных недостатков объекта в период гарантийных обязательств.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции представлены пояснения эксперта на доводы рецензии (том 8 листы дела 6-45).

По результатам оценки представленных в дело доказательств на основании статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд признает представленное в дело заключение судебной экспертизы допустимым доказательством, которое в должной степенью достоверности подтверждает юридические значимые по делу обстоятельства.

На основании чего судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции в части выявленных недостатков объекта и причин их возникновения.

Согласно материалам дела истец, а также собственники помещений многоквартирного жилого дома неоднократно обращались к ответчику с требованиями об устранении выявленных недостатков в рамках гарантийных обязательств.

Указанные требования ответчиком исполнены не были, недостатки не устранены.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

На основании статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

На основании пункта 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно материалам дела судом первой инстанции установлен размер подлежащих взысканию убытков исходя из определенного экспертом размера затрат на устранение части дефектов и представленной истцом сметы (том 7 листы дела 40-54) по работам, стоимость которых экспертом не определена.

На основании абзаца второго пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (статья 9 АПК РФ).

Ответчик не опроверг представленный истцом в материалы дела локальный сметный расчет работ, стоимость который экспертом не определена, не представил контррасчетов, которые бы свидетельствовали об иной стоимости указанных работ, на основании чего суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о принятии расчетов истца в указанной части.

Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о наличии оснований для отказа истцу в возмещении убытков в данной части и подлежат отклонению.

Также апелляционный суд отклоняет доводы ответчика о необоснованном включении в состав убытков сумм НДС.

Приведенная ответчиком правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 2852/13, направлена на недопущение получения в составе убытков сумм НДС, которые в последующем могут быть приняты налогоплательщиком к вычету, что может повлечь возникновение на стороне истца необоснованной выгоды.

Вместе с тем согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2007 № 57 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов» ТСЖ не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов членов ТСЖ; соответствующие обязательства ТСЖ перед организациями, непосредственно оказывающими услуги (выполняющими работы), не могут быть большими, чем в случае заключения этими организациями прямых договоров с жильцами - членами ТСЖ. Таким образом, ТСЖ, заключая договоры на ремонт жилых помещений и общего имущества в многоквартирных домах, выступает в имущественном обороте не в своих интересах, а в интересах членов ТСЖ. В связи с этим ТСЖ не представляют соответствующих налоговых деклараций и не исчисляют сумму НДС по операциям, связанным с обеспечением жилых помещений коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов.

С учетом изложенного в рассматриваемом споре отсутствуют основания полагать, что истец имеет возможность принять установленную в составе убытков сумму НДС к вычету, что влечет риск возникновения на стороне истца необоснованной выгоды.

С учетом изложенного апелляционный суд не находит оснований для отмены либо изменения оспариваемого решения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 25.03.2022 по делу № А82-10393/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционерного общества «Желдорипотека» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Е.Г. Малых

ФИО4

ФИО1