ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ул. Хлыновская, д. 3, г. Киров, Кировская область, 610998

http://2aas.arbitr.ru, тел. 8 (8332) 519-109

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-12070/2021

г. Киров

24 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2024 года.    

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2024 года.

 

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Горева Л.Н., Малых Е.Г.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Хариной Ю.А.,

 

при участии в судебном заседании:

представителя истца – ФИО1, действующего на основании доверенности 10.01.2023, ФИО2 (генерального директора),

представителя ответчика - ФИО3, действующей на основании доверенности от 28.08.2023,

представителя третьего лица - ФИО4, действующего на основании доверенности от 09.01.2024, ФИО5 (генерального директора),

эксперта - ФИО6 (до перерыва),

 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СтройТек» 

на решение Арбитражного суда Кировской области от 21.06.2023 по делу № А28-12070/2021

 

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «СтройТек» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к некоммерческой организации муниципальное бюджетное учреждение «Городская среда» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский проектный институт строительства и реконструкции» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о взыскании задолженности,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СтройТек» (далее – Общество, истец) обратилось в суд с уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) иском к некоммерческой организации муниципальное бюджетное учреждение «Городская среда» (далее – Учреждение, ответчик) о взыскании 1 037 576 рублей 40 копеек задолженности.

Исковые требования основаны на положениях контракта от 27.01.2021, статей 309, 711, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и мотивированы обязанностью ответчика оплатить выполненные работы. 

Решением Арбитражного суда Кировской области от 21.06.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее:

- до момента проведения экспертизы обществом «КЭСО» спорные дополнительные работы не предъявлены ответчику по причине их завершения и подготовки необходимой для приёмки документации;

- ответчик дал истцу прямое указание выполнять дополнительные работы и гарантировал их оплату, заинтересованность в них ответчика подтверждается товарными накладными давальческие материалы;

- судебная экспертиза проведена с нарушениями (не тем экспертом, который указан в определении суда о назначении экспертизы; ФИО7 привлечён в качестве эксперта с грубым нарушением процессуального закона без назначения судом; документы об образовании, о квалификации и стаже работы не имеются в заключении; надлежащее предупреждение ФИО7 об уголовной ответственности отсутствует); 

- заключение эксперта не разрешило поставленные вопросы (не посчитана отдельно стоимость работ, хотя на часть предъявляемых к оплате работ имеется вся необходимая исполнительная документация); 

- основанием для назначения повторной экспертизы является также недостаточная квалификация эксперта (отметка уровня воды относится к инженерно-геодезическим, а не инженерно-геологическим изысканиям, эксперт делегирует суду разрешение вопросов, входящих в компетенцию технических специалистов).

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 27.07.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 28.07.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Учреждение и общество с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский проектный институт строительства и реконструкции» (далее – Проектный институт) в отзывах на апелляционную жалобу отклонили содержащиеся в ней доводы, просят решение оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось протокольным определением от 07.09.2023 на 05.10.2023 в 15 час. 00 мин., информация о чём размещена в установленном порядке. 

Определением от 04.10.2023 произведена замена судьи Малых Е.Г. на судью Овечкину Е.А.

В судебном заседании 05.10.2023 протокольным определением объявлен перерыв до 12.10.2023 до 13 час. 15 мин. 

Оценив представленное в дело экспертное заключение от 15.11.2022 № 852/5-3, подготовленное экспертами ФИО8 и ФИО7 (т. 3 л. 38-82), рассмотрев доводы сторон и ходатайство истца, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы. Апелляционный суд счёл выводы экспертов противоречивыми и неполными, установил процессуальное нарушение при проведении экспертизы (к проведению исследования привлечено стороннее лицо без ходатайства перед судом). 

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 12.10.2023 назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Бюро строительных экспертиз» ФИО6. Производство по делу приостанавливалось.

22.01.2024 в суд поступило заключение эксперта от 22.01.2024 № 318-СЭ. Производство по делу возобновлено, судебное заседание назначено на 21.03.2024 в 14 час. 50 мин.

Общество, исходя из результатов судебной экспертизы, полагает, что из итоговой стоимости выполненных работ необходимо полностью исключить стоимость работ по акту КС-2 № 18 (устройство постели под кабель из песка); частично исключить стоимость работ по акту № 13 КС-2 (гидроизоляция боковая обмазочная, мастика битумная, монтаж водоотводных лотков, лотки водоотводные и перевозка грузов). Истец предложил поставить перед экспертом вопрос о стоимости фактически выполненных работ, подтверждённых результатами судебной экспертизы, по актам КС-2 № 13-18. 

Учреждение и Проектный институт представили возражения по заключению эксперта.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось протокольным определением от 21.03.2024 на 11.04.2024 в 14 час. 40 мин. с объявлением перерыва до 18.04.2024 в 15 час. 35 мин.

Определением от 10.04.2024 произведена замена судьи Овечкиной Е.А. на судью Малых Е.Г.

Эксперт представил пояснения от 01.04.2024. Учреждение и Проектный институт представили дополнения к правой позиции.

В судебном заседании до и после перерыва представители сторон и третьего лица поддержали свои доводы и возражения.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела, Учреждение (заказчик) и Общество (подрядчик) заключили муниципальный контракт от 27.01.2021 № 03402000033200151960001 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Проект создания комфортной городской среды «ЗАВОДной Омутнинск» в г. Омутнинске Кировской области.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта работы выполняются в соответствии с Техническим заданием (приложение № 1), проектной документацией и локальными сметными расчётами (приложение № 2).

Окончательная цена контракта является твёрдой и составляет 74 955 800 рублей с НДС (пункты 4.3, 4.4 контракта).

Промежуточная приёмка выполненных работ производится по актам формы КС-2, КС-3, окончательная приёмка работ производится по акту формы КС-11 (раздел 5 контракта).

На основании пункта 5.4.1 контракта подрядчик не позднее 4-го числа месяца следующего за отчётным периодом согласно графику производства строительно-монтажных работ предоставляет заказчику письменное уведомление о выполнении работ и направлении документов с указанием полного перечня предоставляемых документов; акты выполненных работ (форма КС-2); справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); акты приемки скрытых работ по форме приложения № 4 к контракту; исполнительные схемы и съёмки, паспорта, сертификаты на применяемые материалы, конструкции, изделия и оборудования, счёта (счета-фактуры).

Заказчик в течение двадцати пяти рабочих дней с даты поступления от подрядчика указанных документов обязан провести экспертизу результатов выполненных работ на их соответствии условиям контракта, осуществить приёмку выполненных работ, подписать документы, либо направить подрядчику мотивированный отказ от приёмки выполненных работ и подписания документов. Подписание заказчиком актов КС-2 означает, что экспертиза проведена (пункт 5.4.2 контракта). 

В силу пункта 5.4.3 контракта не соответствие выполненных работ условиям контракта, не предоставление подрядчиком какого-либо из указанных в пункте 5.4.1 документов, либо предоставление ненадлежащим образом оформленного документа являются основанием для отказа заказчиком от приёмки выполненных работ и подписания документов, представленных подрядчиком для приёмки выполненных работ.

Согласно пункту 5.9 контракта комплект исполнительной документации на предъявляемые к приёмке работы, подписанный всеми сторонами, указанными в актах на скрытые работы, акты ответственных конструкций, журнал производства работ, паспорта изделий и использованных материалов, сертификаты изделий и использованных материалов, декларации использованных материалов и изделий предоставляются заказчику одновременно с актами КС-2.

Отсутствие надлежащим образом оформленных актов освидетельствования скрытых работ является основанием для отказа в приёмке объёмов данных работ (пункт 6.8 контракта). 

Срок выполнения работ: с момента заключения контракта по 30.09.2021 (пункт 8.1 контракта).

В соответствии с пунктом 14.3 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. 

Заказчик вправе провести экспертизу выполненной работы с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (пункт 14.4 контракта). 

Пунктом 14.6 контракта решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Письмом от 21.07.2021 подрядчик предложил заказчику расторгнуть контракт по соглашению сторон ввиду роста стоимости строительных материалов и отсутствия у подрядчика финансовых ресурсов для приобретения материалов.

По инициативе заказчика проведена экспертиза для определения стоимости фактически выполненных подрядчиком работ.

В соответствии с заключением эксперта от 27.07.2021 № ЭЗ-949/0308 ООО «КЭСО» объём фактически выполненных работ по актам КС-2 № 1 - № 12 за период с 26.04.2021 по 06.07.2021 соответствует объёму работ, указанному в предоставленных актах выполненных работ по форме КС-2, общая стоимость фактически выполненных работ составляет 3 328 498 рублей 80 копеек. Согласно заключению эксперта при проведении экспертизы со стороны подрядчика присутствовали генеральный директор ФИО2, технический директор ФИО9, со стороны проектной организации НИПИ «Строительства и реконструкции» - представитель ФИО10

Заказчик оплатил выполненные работы на сумму 3 328 498 рублей 80 копеек в полном объёме.

Решением от 28.07.2021 № 127 (получено подрядчиком 28.07.2021) заказчик в одностороннем порядке в связи с грубым нарушением сроков выполнения работ отказался от исполнения контракта в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ. 

Решение об одностороннем отказе вступило в силу 09.08.2021. 

Письмом от 03.08.2021 подрядчик направил заказчику акты КС-2 от 30.07.2021 № 13 (устройство основания под фундаменты, песок), 14 (озеленение, разработка грунта бульдозером), 15 (наружное освещение, разработка траншей экскаватором) и локальные сметы по основным работам на общую сумму 445 022 рубля 40 копеек. 

Также направлены локальные сметы на дополнительные работы: ЛС № 02-01-04д1 (основание (щебень) под кольца Набережной, 1) на сумму 220 593,60 рублей; ЛС № 02-01-04д2 (щебень под кессоны и пирс Набережная, 2) на сумму 425 300,40 рублей; ЛС № 02-01-06д3 (наружное освещение, устройство постели (песок) при одном кабеле в траншее) на сумму 16 431,36 рублей.

Претензией от 25.08.2021 подрядчик просил заказчика оплатить работы по актам КС-2 № 13,14,15 и дополнительные работы по вышеуказанным локальным сметам с направлением заказчику актов КС-2 № 16, 17, 18 на дополнительные работы на общую сумму 662 325,36 рублей.

Письмом от 31.08.2021 № 149 заказчик отказался оплачивать заявленные работы ввиду подтверждения стоимости фактически выполненных работ экспертизой ООО «КЭСО», отсутствием дополнительных работ в проектно-сметной документации.

Отказ Учреждения от оплаты части основных и дополнительных работ послужил основанием для обращения Общества с иском в суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, дополнений к ним, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

В соответствии со статьёй 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд. По муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 746 ГК РФ, регулирующей оплату работ по договору строительного подряда, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приёмке.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку.

На основании пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или изменённым.

В силу пункта 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018), утверждённом Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 14.11.2018 (пункт 20), сформулирована правовая позиция, согласно которой прекращение договора подряда не должно приводить к освобождению заказчика от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность. Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (с учётом согласованных сторонами сроков оплаты).

В круг юридически значимых и подлежащих доказыванию обстоятельств по делу о взыскании долга по оплате выполненных работ входит реально выполненный подрядчиком объём работ, их стоимость и размер произведённой за них оплаты (определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 № 70-КГ15-14). 

В соответствии со статьями 65, 66 АПК РФ каждый участник процесса обязан представлять суду доказательства в обоснование своей позиции. При разрешении спора суд оценивает имеющиеся в деле доказательства.

Отказ Учреждения от оплаты работ, стоимость которых предъявлена к взысканию по актам КС-2 № 13-18, мотивирован тем, что весь объём выполненных работ подтверждён с участием подрядчика, то есть работы по актам № 13, 14, 15 не выполнены на 27.07.2021, а работы по актам № 16, 17, 18 являются дополнительными и не согласованными. 

Вместе с тем, суд первой инстанции, принимая во внимание доводы ответчика и отказывая в иске, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, и положил в основу обжалуемого судебного акта недопустимое доказательство (экспертное заключение от 15.11.2022 № 852/5-3). 

Апелляционный суд исходит из того, что условиями контракта предусмотрена промежуточная приёмка выполненных работ, и подрядчик не позднее четвёртого числа месяца следующего за отчётным периодом направляет заказчику отчётную документацию, в том числе акты КС-2. На момент проведения экспертизы обществом «КЭСО» (27.07.2021) в порядке, предусмотренном пунктом 14.4 контракта, работы по актам КС-2 № 13, 14, 15 к приёмке заказчику не предъявлялись и экспертной организацией не рассматривались. В любом случае акты КС-2 № 13, 14, 15 на основные работы направлены заказчику до вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, и в силу пункта 5.4.2 контракта заказчик не имел права игнорировать факт предъявления к приёмке спорных работ. 

Дополнительные работы по актам КС-2 от 30.07.2021 № 16, 17, 18 предъявлены к приёмке после расторжения контракта (письмо от 25.08.2021 № СТ 528-08-21), однако из актов следует, что работы выполнены в период с 27.01.2021 по 30.07.2021. В подтверждение необходимости выполнения дополнительных работ и фактического их выполнения истцом также представлены письма в адрес ответчика от 03.03.2021, 06.04.2021, 24.05.2021, 27.05.2021, 28.05.2021, 23.06.2021, 07.07.2021 о необходимости оплаты дополнительных работ, товарные накладные на материалы (щебень, шлак), локальные сметы. Из пояснений истца следует, что данные работы также выполнены до проведения заказчиком экспертизы 27.07.2021. 

На основании пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Дополнительные работы, не предусмотренные сметной документацией и выполненные подрядчиком без согласования с заказчиком, оплате не подлежат (пункт 4.12 контракта). 

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 содержится указание на то, что с учётом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» увеличение объёма работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объёма, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведённых норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Общество в письме от 06.04.2021 № СТ 173-04-21 обратило внимание Учреждения на выявление дополнительных работ по установке кессонов, предусмотренных проектной документацией, но несогласованных в локальных сметах. Учреждение в ответном письме от 09.04.2021 возражало, указав на то, что данный вид работ содержится в смете. В письме от 27.05.2021 Общество вновь обратило внимание на не указание в локальных сметах установки 50 кессонов на набережной № 2, на недостаточное количество щебня для засыпки под монтируемые кессоны. Общество, приостанавливая работы, указало, что если монтаж кессонов не будет выполнен, так же нельзя будет выполнить последующие работы по монтажу всех конструкций набережной. 

Письмом от 28.05.2021 № СТ 290-05-21 (с приложением локальной сметы и исполнительной схемы) подрядчик уведомил заказчика о том, что абсолютная отметка уровня воды в проекте и инженерно-геологических изысканиях принята не верно, в связи с чем возникла необходимость устройства насыпи набережной № 1 (основание под кольца 0П-2). Данные работы не учтены проектной и сметной документацией. 

Учреждение в письме от 21.05.2021 просило Проектный институт срочно внести изменения в проектную документацию в разделе «Благоустройство территорий» по высотным отметкам, приложив акт производства геодезических работ от 02.03.2020, на основании которого абсолютная отметка нормального подпорного уровня (НПУ) Омутнинского водохранилища составляет 188,55 м.

В журнал № 1 авторского надзора за строительством специалистом, осуществляющим авторский надзор - представителем Проектного института, 04.06.2021 внесена запись следующего содержания: «На основании представленного акта производства геодезических работ по определению высотных отметок гидротехнического сооружения нормального подпорного уровня (НПУ) Омутнинского водохранилища составляет - 188,55 (письмо № 65 от 21.05.21 Некоммерческой организации Министерства образования «Городская среда». Выполнить подсыпку - щебень шлаковый фракции 40-70 мм марка М1200 до приведения к отметкам. Набережная 1. Набережная 2». Кроме того 18.06.2021 в Журнале № 1 авторского надзора также сделан ряд записей по корректировке высотных отметок ряда покрытий и конструкций. С записями ознакомлены представители заказчика и подрядчика. 

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что дополнительные работы по устройству насыпи под кессоны и кольца набережной прямо согласованы заказчиком и разрешены им к непосредственному выполнению. Дополнительные работы не являются самостоятельными, а непосредственно связаны с предметом контракта. Материал для выполнения работ (щебень) был предоставлен заказчиком (Учреждением). Действия Учреждения, исходя из презумпции добросовестности, свидетельствуют о том, что оно поддерживало такие работы на Объекте, при этом у Общества отсутствовали основания полагать, что оно действует в целях благотворительности.

Необходимость в проведении дополнительных работ для достижения результата работ по контракту, отражённых в актах КС-2 от 30.07.2021 № 16, 17, также подтверждена заключением эксперта. 

Возражения Учреждения и Проектного института, основанные на том, что эксперт ФИО6 принял во внимание некорректную НПУ Омутнинского водохранилища 188,55 м, отклоняются. Учреждение просило Проектный институт внести изменения в проектную документацию по высотным отметкам, в журнал авторского надзора внесена соответствующая запись. 

Проектная документация проходила государственную экспертизу (положительное заключение от 21.12.2020 № 43-1-0259-19) только в части проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, техническая часть проектной документации не исследовалась. Из разделов проектной и рабочей документации следует, что уровень воды равен высотной отметке 187,89 м и на планах имеется указание, что на 11.07.2020 уровень воды составлял высотную отметку 187,88 м. 

Государственные доклады Министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации «О состоянии и использовании водных ресурсов Российской Федерации в 2017 году», «… в 2018 году», доклад Федерального агентства водных ресурсов «О состоянии и использовании водных ресурсов Российской Федерации в 2020 году» нормативно-правовыми актами не являются, обязательному применению в рамках контракта не подлежат. Сведения об абсолютной отметке НПУ (выше, чем предусмотрено проектной документацией изначально) применены для расчёта объёмов насыпи щебня под кессоны и кольца набережной. Доказательства того, что в рассматриваемом случае принятие абсолютной отметки НПУ 188,55 м. повлечёт неблагоприятные последствия, в том числе техногенного характера, отсутствуют. 

Основания для назначения дополнительной экспертизы с целью установить: 1) использованы ли данные высотной отметки НПУ 184,0 м. Проектным институтом при принятии технических решений при разработке проектной документации?; 2) изменится ли, либо не изменится объём щебёночной подсыпки в случае изменения НПУ с 184,0 м на 188,55 м. и почему? отсутствуют. Выводы и пояснения эксперта в данной части ясны, полны, последовательны и не противоречивы, из них однозначно следует, что изменение высотной отметки привело к необходимости увеличения объёмов щебёночной подсыпки. На необходимость выполнить подсыпку щебня до приведения к отметкам набережной указано в журнале № 1 авторского надзора. С учётом изложенного апелляционный суд отказывает Проектному институту в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы. 

Объёмы и стоимость фактически выполненных работ (как основных, так и дополнительных) также исследованы и установлены судебным экспертом в рамках повторной экспертизы (заключение эксперта от 22.01.2024 № 318-СЭ), уточнены в пояснениях от 01.04.2024. Натурные исследования объекта экспертом подтвердили достоверность исполнительных схем, актов КС-2. Необходимость в проведении дополнительных работ по акту КС-2 № 18 для достижения результата работ по контракту экспертом не подтверждена.

Доказательство признаётся арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нём сведения соответствуют действительности (часть 3 статьи 71 АПК РФ). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 АПК РФ).

Апелляционный суд находит заключение эксперта от 22.01.2024 № 318-СЭ допустимым доказательством, соответствующим требованиям статей 82, 86, 87 АПК РФ, в котором содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, отсутствуют противоречия. Действующее законодательство не содержит указаний о том, какие именно средства и методы должны быть использованы экспертом при проведении исследования. Решение данного вопроса относится к компетенции самого эксперта. Для получения законного, обоснованного и достоверного заключения эксперт вправе использовать любые доступные способы и методы исследования. У суда не имеется оснований полагать, что выводы эксперта сделаны на основании непригодных методик экспертизы.

Эксперту отводы стороны не заявляли; он является специалистом в области строительства, имеет соответствующее образование, квалификацию, опыт работы, при даче заключения дал подписку по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Самостоятельно эксперт материалы для проведения экспертизы не собирал, представленных судом на исследование материалов эксперту было достаточно для дачи ответов на поставленные вопросы. Профессиональная квалификация эксперта у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает, элементы субъективизма в заключении отсутствуют. Эксперт в судебных заседаниях 21.03.2024 и 11.04.2024 мотивированно и полно ответил на вопросы сторон и суда. Оснований подвергать сомнению обоснованность заключения эксперта не имеется. 

Согласно заключению эксперта (с учётом пояснений от 01.04.2024) фактическая стоимость выполненных работ по актам КС-2 № 13, 14, 15, 16, 17 составила 1 040 708 рублей 40 копеек. Иные допустимые и достоверные доказательства выполнения работ меньших по объёму и стоимости, либо с недостатками, отсутствуют. 

Поскольку стоимость фактически выполненных работ превышает предъявленную к взысканию задолженность (1 037 576 рублей 40 копеек), исковые требования подлежат удовлетворению в полном объёме. 

С учётом изложенного апелляционная жалоба истца подлежит удовлетворению, а обжалуемое решение суда – отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела. 

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (статья 106 АПК РФ). Истцом понесены расходы на оплату повторной судебной экспертизы в размере 137 000 рублей, которые относятся на ответчика. 

Общая сумма расходов на производство повторной судебной экспертизы согласно письму экспертной организации от 16.04.2024 исх. № 137 и счёту на оплату от 16.04.2024 № 17 составила 179 000 рублей. Увеличение стоимости на 42 000 рублей обусловлено дополнительным исследованием с подготовкой письменных пояснений от 01.04.2024, выполненных с согласия истца, и участием эксперта в судебном заседании 11.04.2024, на котором настаивал ответчик и третье лицо.

На основании части 1 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом (абзац второй части 2 статьи 107 АПК РФ). 

Согласно части 6 статьи 110 АПК РФ неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

С учётом указанных положений процессуального закона и разъяснений, данных в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», письма экспертной организации 42 000 рублей подлежат взысканию с ответчика в пользу ООО «Бюро строительных экспертиз». 

В связи с тем, что при подаче иска истцу предоставлена отсрочка от уплаты государственной пошлины, и судебный акт по итогам рассмотрения апелляционной жалобы принят не в пользу ответчика, с последнего подлежит взысканию в доход федерального бюджета 23 376 рублей государственной пошлины. 

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд  

 

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СтройТек» удовлетворить. 

Решение Арбитражного суда Кировской области от 21.06.2023 по делу № А28-12070/2021 отменить, принять новый судебный акт. 

Исковые требования удовлетворить. 

Взыскать с некоммерческой организации муниципальное бюджетное учреждение «Городская среда» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «СтройТек» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 1 037 576 (один миллион тридцать семь тысяч пятьсот семьдесят шесть) рублей 40 копеек задолженности; 137 000 (сто тридцать семь тысяч) рублей 00 копеек судебных расходов на проведение повторной судебной экспертизы; 3 000 (три тысячи) рублей 00 копеек в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Взыскать с некоммерческой организации муниципальное бюджетное учреждение «Городская среда» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) в доход федерального бюджета 23 376 (двадцать три тысячи триста семьдесят шесть) рублей 00 копеек государственной пошлины по иску.

Взыскать с некоммерческой организации муниципальное бюджетное учреждение «Городская среда» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Бюро строительных экспертиз» (ИНН 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 42 000 (сорок две тысячи) рублей 00 копеек стоимости дополнительного исследования. 

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительные листы. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий                               

 

Судьи

 

А.Б. Савельев

 

Л.Н. Горев

 

Е.Г. Малых