964/2021-63758(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-3892/2021

Дело № А40-217318/19

г. Москва

11 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2021 года  Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2021 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи В.Р. Валиева, судей О.Н. Лаптевой, Д.В. Пирожкова, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

АО "АРГУМЕНТЫ И ФАКТЫ" на решение Арбитражного суда г. Москвы  от 18 января 2021 года по делу № А40-217318/19, принятое судьей Титовой  Е.В., по иску ООО "ВОСЬМАЯ ЗАПОВЕДЬ" к АО "АРГУМЕНТЫ И  ФАКТЫ", третье лицо: ООО "Аргументы и факты – Нижнее Поволжье" о  взыскании  

при участии в судебном заседании представителей: от истца: извещен, представитель не явился от ответчика: извещен, представитель не явился от третьего лица: извещено, представитель не явился 

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Восьмая заповедь" обратилось в Арбитражный суд города  Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "Аргументы и  факты" (далее - общество "Аргументы и факты") о взыскании компенсации  за нарушение авторских прав на фотографическое произведение в размере  100 000,00 руб., расходов на нотариальное удостоверение доказательств в  размере 5930,00 руб.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18 января 2021 года  исковые требования удовлетворены.  

 Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением,  ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с  

жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции изменить и  уменьшить размер компенсации до 20 000 руб.  

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте  рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное  заседание не обеспечили, в связи с чем, апелляционная жалоба  рассмотрена в их отсутствие.  

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с решением суда  первой инстанции.  

Истец возражал против доводов апелляционной жалобы, считает  решение суда законным и обоснованным, не представил отзыв.  

Третье лицо не представило письменные пояснения. 

Исследовав представленные в материалы дела документы в их  совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции,  апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены  решения суда первой инстанции.  

При этом апелляционный суд исходит из следующего. 

Истец является доверительным управляющим фотографического  произведения с изображением реки Волга и жилого комплекса "Волжские  паруса" на основании Договора № ДУ-160418 доверительного управления  исключительными правами на фотографические произведения.  Фотографическое произведение с изображением реки Волга и жилого  комплекса "Волжские паруса" передано в управление истцу по акту  приема передачи от 16.04.2018г.  

Автором спорного фотографического произведения является ФИО2  ФИО3, что подтверждается нотариальным протоколом осмотра  доказательств от 25.10.2018, зарегистрированным в реестре под N 34/84- н/34-2018-1-1294.  

Истцом обнаружен и зафиксирован факт неправомерно использования  Ответчиком на странице сайта, расположенной по  

адресу http://www.vlg.aif.rU/society/ecology/v volgogradskoy oblasti po  nocham temperatura vozduha budet padat do 4s, в статье с названием "В  Волгоградской области по ночам будет холодать до +4°C" спорного  фотографического произведения, автором которого является ФИО2  ФИО3, а управляющим исключительным правом на  фотографическое произведение - Истец.  

Нотариусом г. Волгограда был произведен осмотр фотографического  произведения идентичного фотографическому произведению,  использованному ответчиком на вышеуказанной странице сайта ответчика,  в формате jpg, а именно полноразмерного экземпляра фотографического  произведения с именем BB2_5376.jpg, в свойствах которого указаны: автор  фотографического произведения - Boris Bushmin (ФИО2), дата и  время создания фотографического произведения: 04 декабря 2014 года в 18  час. 21 мин., размер (разрешение) фотографического произведения: 7099 х  4149 пикселей. (Приложения №№ 1-2 протокола осмотра доказательств от  

25.10.2018, зарегистрированным в реестре под N 34/84-н/34-2018-1-1294).  

Как разъяснено в пункте 110 постановления Пленума Верховного  Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части  четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее -  постановление N 10), об авторстве конкретного лица на фотографию  может свидетельствовать в числе прочего представление этим лицом  необработанной фотографии.  

Истец указывает, что только у автора и истца данное фотографическое  произведение имеется в вышеуказанном размере (разрешении), никакое  иное лицо, в том числе ответчик, не может предъявить суду указанное  фотографическое произведение в таком же либо в большем разрешении  (размере), тем самым данный факт также подтверждает авторство  ФИО2  

Также истец отметил, что RAW формат цифровых файлов  изображения, содержащий необработанные данные об электрических  сигналах с фотоматрицы цифрового фотоаппарата, цифровой кинокамеры,  а также сканеров неподвижных изображений или киноплёнки. Название  англ. «Raw» такие файлы получили потому, что не обработаны и поэтому  непригодны для печати или чтения ни одним из растровых графических  редакторов. Таким образом, сам факт наличия у автора и истца исходного  фотографического произведения в формате RAW является бесспорным  доказательством авторства ФИО2  

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71 и 162  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, все  представленные в материалы дела доказательства, а также рассмотрев  доводы, изложенные в исковом заявлении и отзывах на него, заслушав  правовые позиции представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в  судебное заседание, суд пришел к следующим выводам.  

Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или  юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат  интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации  (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое  средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону  

способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным  правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство  индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не  предусмотрено иное.  

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или  запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной  деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не  считается согласием (разрешением).  

Другие лица не могут использовать соответствующие результат  интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без  согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных  названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной  

деятельности или средства индивидуализации (в том числе их  использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если  такое использование осуществляется без согласия правообладателя,  является незаконным и влечет ответственность, установленную этим  Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда  использование результата интеллектуальной деятельности или средства  индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия  допускается названным Кодексом.  

В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав  являются произведения науки, литературы и искусства независимо от  достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения,  в том числе фотографические произведения и произведения, полученные  способами, аналогичными фотографии.  

Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на  необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной  форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного  произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме  изображения, в форме звуко-или видеозаписи, в объемно- пространственной форме (пункт 3 статьи 1259 ГК РФ).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения  или иному правообладателю принадлежит исключительное право  использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в  любой форме и любым не противоречащим закону способом  (исключительное право на произведение), в том числе способами,  указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может  распоряжаться исключительным правом на произведение.  

Исходя из положений ст. 65 АПК РФ применительно к спорной  ситуации бремя доказывания распределяется следующим образом: истец  должен доказать наличие у него полномочий на обращение в защиту прав  на фотографическое произведение и использование фотографического  произведения ответчиком. В свою очередь, ответчику надлежит либо  опровергнуть эти обстоятельства, либо представить доказательства  соблюдения требований гражданского законодательства при размещении  спорной фотографии.  

Право Истца на обращение в суд за защитой прав на фотографическое  произведение путём предъявления требований о взыскании компенсации  за нарушение исключительного права на фотографическое произведение  подтверждается Договором № ДУ-160418 доверительного  

управления исключительными правами на фотографические  произведения от 16 апреля 2018 года, согласно которому автор ФИО2  

ФИО3 (Учредитель управления) осуществил  передачу исключительного права на фотографическое произведение  

истцу (Доверительному управляющему) в доверительное управление.  Согласно положениям данного договора, Доверительный управляющий  обязан обеспечить сохранность и защиту исключительных прав на  

фотографические произведения, находящихся в доверительном  управлении (п.3.4.5. Договора), и в связи с этим наделен правами по  выявлению нарушений исключительных прав на фотографические  произведения (п. 3.3.2 Договора); направлению нарушителям претензий с  требованием прекращения нарушения исключительных прав и выплаты  компенсаций за нарушение исключительных прав (п. 3.3.3 Договора);  обращению с исками в суд, связанных с защитой прав и законных  интересов Учредителя управления (п. 3.3.3 Договора).  

Согласно положениям статьи 1012 ГК РФ по договору доверительного  управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает  другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок  имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется  осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя  управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Согласно  статье 1013 ГК РФ объектами договора доверительного управления могут  являться, в том числе, и исключительные права.  

При этом, несмотря на то, что в пункте 2 статьи 1250 ГК РФ  доверительный управляющий прямо не указан в качестве лица, имеющего  право на обращение в суд за защитой нарушенного исключительного  права, в случае, если исключительное право передано именно в  доверительное управление, то доверительный управляющий вправе как  осуществлять переданные ему в управление права, так и защищать их  такими же способами, какими обладает правообладатель. При этом  исключительные права к доверительному управляющему не переходят.  

Ответчиком в ходе судебного разбирательства не ставилась под  сомнение достоверность документов, подтверждающих наличие  исключительных прав либо прав на доверительное управление этими  правами.  

Таким образом, истец, являясь Доверительным управляющим  исключительным правом на фотографическое произведение, является  надлежащим истцом.  

Ответчик указал, что является ненадлежащим Ответчиком, так как у  него заключен договор с редакцией - ООО "Аргументы и факты- Нижнее  Поволжье" (третьим лицом по делу), которое осуществляет подготовку и  выпуск газеты, а также публикацию информационных и рекламных  материалов на сайте, администратором которого является Ответчик.  

Между тем, наличие договора с ООО "Аргументы и факты- Нижнее  Поволжье", выполняющего вышеуказанные функции, не освобождает  Ответчика от ответственности за нарушение авторских прав, так как:  являясь администратором сайта с доменным именем aif.ru, что  подтверждается Нотариальным протоколом осмотра доказательств от 06  августа 2019 года, зарегистрированным в реестре под N 34/84-н/34-2019-1- 246 (Приложение N 1 данного Протокола) и распечатанной страницей  сайта www.whois-service.ru, Ответчик несет ответственность за нарушение  авторских прав. Согласно, Постановлению Суда по интеллектуальным  

правам от 30 ноября 2017 года по делу N А12-69825/2016, "в соответствии  с пунктом 1.1 Правил регистрации доменных имен в доменах RU и РФ  (далее - Правила регистрации доменов) администратором доменного  имени является лицо, на имя которого зарегистрировано предназначенное  для сетевой адресации символьное обозначение (доменное имя).  

Согласно Правилам регистрации доменов, администратор домена как  лицо, заключившее договор о регистрации доменного имени, осуществляет  администрирование домена, то есть определяет порядок пользования  доменом.  

Право администрирования существует в силу договора о регистрации  доменного имени и действует с момента регистрации доменного имени в  течение срока действия регистрации.  

Администрирование обычно включает в себя: обеспечение  функционирования сервера, на котором располагается сайт; поддержание  сайта в работоспособном состоянии и обеспечение его доступности;  осуществление инсталляции программного обеспечения, необходимого  для функционирования сайта, регистрацию сотрудников, обслуживающих  сайт, и предоставление права на изменение информации на сайте;  обеспечение размещения информации на сайте; осуществление  постоянного мониторинга за состоянием системы безопасности сервисов,  внесение изменений в структуру и дизайн сайта и т.п. Администратор  домена - физическое лицо, или индивидуальный предприниматель, или  юридическое лицо, на которого зарегистрировано доменное имя.  

Следовательно, исходя из изложенных норм права, ответственность за  содержание информации на сайте несет именно администратор домена, так  как использование ресурсов сайта без его контроля невозможно, поскольку  именно администратор доменного имени определяет порядок  использования домена, несет ответственность за выбор доменного имени,  возможные нарушения прав третьих лиц, связанные с выбором и  использованием доменного имени, а также несет риск убытков, связанных  с такими нарушениями".  

В Постановлении от 30 ноября 2017 года по делу N А12-69825/2016  Суд по интеллектуальным правам также указывает: "Ответчик, как  администратор доменного имени, не может снять с себя ответственность за  нарушение исключительного права на результаты интеллектуальной  деятельности и/или переложить ее на другое лицо. При этом закон не  исключает для администратора домена возможности при наличии  соответствующих оснований предъявить регрессное требование к лицу,  фактически разместившему информацию с нарушением исключительных  прав правообладателя на соответствующем ресурсе в сети Интернет"  

Ответчик в силу того, что является администратором сайта с  доменным именем aif.ru несет ответственность за нарушение авторских  прав, в связи с чем суд не усматривает правовых оснований для  удовлетворения заявленного ходатайства о замене ненадлежащего  ответчика.  

Факт использования ответчиком спорного фотографического  изображения на странице сайта, расположенной по адресу  http://www.vlg.aif.rU/society/ecology/v volgogradskoy oblasti po nocham  temperatura vozduha budet padat do 4s, путём воспроизведения  фотографического произведения, а также без указания информации об  авторском праве, подтверждается Нотариальным протоколом осмотра  доказательств протоколом осмотра доказательств от 06 августа 2019 года,  зарегистрированным в реестре под № 34/84-н/34-2019-1-246.  

Более того, при использовании фотографического произведения с  изображением реки Волга и жилого комплекса «Волжские паруса»,  автором которого является ФИО2 ФИО3 (г. Волгоград), на  странице сайта с доменным именем aif.ru, расположенной по адресу  http://www.vlg.aif.rU/society/ecology/v volgogradskoy oblasti po nocham  temperatura vozduha budet padat do 4s была изменена информация об  авторском праве, а именно: под фотографическим произведением указано:  администрация Волгограда, тем самым Ответчик заявил, что обладателем  исключительного права на фотографическое произведение является  администрация Волгограда (Приложение № 4 (лист № 6) и Приложение № 5  (лист № 11 Нотариального протокола осмотра доказательств от 06 августа  2019 года, в реестре под № 34/84-н/34-2019-1-246).  

Согласно части 5 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, согласно которой обстоятельства,  подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не  требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного  документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 этого  Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке,  установленном гражданским процессуальным законодательством для  рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об  отказе в их совершении.  

О фальсификации протоколов осмотра доказательств, представленных  в материалы дела, при рассмотрении и разрешении спора не заявлено,  сведений об отмене данных нотариальных протоколов осмотра  доказательств в деле не содержится.  

Ответчик не оспаривает факт того, что является администратором  сайта www.aif.ru , однако указывает, что не является лицом,  самостоятельно и по своему усмотрению определяющим порядок  размещения информации и материалов на сайте www.vlg.aif.ru, а является  информационным посредником (ст. 1253.1 ГК РФ).  

Согласно пункту 3 статьи 1253.1 ГК РФ информационный посредник,  предоставляющий возможность размещения материала в информационно- телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение  интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения  материала третьим лицом или по его указанию, лишь при одновременном  соблюдении информационным посредником следующих условий: он не  знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих  

результата интеллектуальной деятельности или средства  индивидуализации, содержащихся в таком материале, является  неправомерным; он в случае получения в письменной форме заявления  правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием  страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которых  размещен такой материал, своевременно принял необходимые и  достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.  Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления  могут быть установлены законом.  

Правила указанной статьи применяются в отношении лиц,  предоставляющих возможность доступа к материалу или информации,  необходимой для его получения с использованием информационно- телекоммуникационной сети (пункт 5 статьи 1253.1 ГК РФ).  

В соответствии с разъяснением, содержащимся в пункте 77  Постановления N 10, является ли конкретное лицо информационным  посредником, устанавливается судом с учетом характера осуществляемой  таким лицом деятельности. Если лицо осуществляет деятельность, которая  указана в статье 1253.1 ГК РФ, то такое лицо признается информационным  посредником в части осуществления данной деятельности. В случае если  лицо осуществляет одновременно различные виды деятельности, то вопрос  об отнесении такого лица к информационному посреднику должен  решаться применительно к каждому виду деятельности.  

Как разъяснено в пункте 78 постановления N 10, владелец сайта  самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи  2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации,  информационных технологиях и о защите информации"), поэтому бремя  доказывания того, что материал, включающий результаты  интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте  размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно,  последний является информационным посредником, лежит на владельце  сайта. При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец  сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие  результаты интеллектуальной деятельности или средства  индивидуализации.  

Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных  доказательств, в частности из размещенной на сайте информации,  предполагается, что владельцем сайта является администратор доменного  имени, адресующего на соответствующий сайт.  

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 01.11.2011 N 6672/11 сформулирована правовая  позиция о том, что судам следует оценивать действия провайдера по  удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к  сайту при получении извещения правообладателя о факте нарушения  исключительных прав, а также в случае иной возможности узнать (в том  числе из широкого обсуждения в средствах массовой информации) об  

использовании его интернет-ресурса с разрушением исключительных прав  других лиц. При отсутствии со стороны провайдера в течение разумного  срока действий по пресечению таких нарушений либо в случае его  пассивного поведения, демонстративного или публичного отстранения от  содержания контента суд может признать наличие вины провайдера в  допущенном правонарушении и привлечь его к ответственности.  

Аналогичный правовой подход разъяснен в пункте 77 постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О  применении части четвертой Гражданского кодекса Российской  Федерации".  

Вопрос о соответствии предпринятых ответчиком мер критериям  необходимости и достаточности, а также об их своевременности был  предметом исследования судом.  

Так, в обоснование возражений в данной части АО «Аргументы и  факты» утверждает, что предприняло все необходимые меры для того,  чтобы на сайте www.vlg.aif.ru не было осуществлено неправомерное  использование соответствующего результата интеллектуальной  деятельности, в частности, подписав с третьи лицом Договор № 1150-ред- 18 от 11 января 2018 г. (в редакции Дополнительного соглашения № 2 от  12 января 2018 года к Договору). АО «Аргументы и факты» полагает, что  действуя в качестве информационного посредника в рамках ст. 1253.1 ГК  РФ, предприняло, со своей стороны, все необходимые меры в соответствии  с п.З.ст.1253.1. ГК РФ и не может нести ответственность по ст. ст. 1300,  1301 ГК РФ, как этого требует Истец.  

Между тем, суд установил, что ответчик в порядке досудебного  урегулирования спора, а также в рамках судебного разбирательства был  оповещён истцом о незаконном использовании произведения на  администрируемом им сайте, однако необходимых и достаточных  действий по оказанию содействия истцу в защите прав на фотографическое  произведение не предприняло, в том числе не поставило истца в  известность о результатах извещения региональной редакции о  выявленном факте нарушения авторских прав, в целях оперативного  устранения допущенного нарушения и предотвращения подобных  нарушений на перспективу.  

Каких-либо иных доказательств и доводов, свидетельствующих о  принятии своевременных и достаточных мер по пресечению нарушения  прав автора фотографического произведения в материалы дела не  представлено.  

Более того, доводы ответчика и третьего лица о том, что нарушение  прав на спорное фотографическое произведение являлось предметом  рассмотрения и установлено в рамках дел № А40-176282/2018, № А40- 114498/2019, № А40-66959/2020 свидетельствуют об обратном.  

Так, в рамках указанных дел установлены обстоятельства  использования спорного фотографического произведения в нескольких  различных статьях, размещенных на сайте, администрируемом  

ответчиком. Также в рамках указанных дел установлено, что нарушения  прав автора на спорное фотографическое произведение осуществлялось в  разные периоды времени. Данные обстоятельства прямо свидетельствуют  о том, что ответчиком как администратором соответствующего доменного  имени, не предприняты достаточные меры по предотвращению нарушения  прав автора спорного фотографического произведения.  

Более того, согласно позиции Ответчика, изложенной в отзыве на  исковое заявление, Ответчик даже не предпринял попытки  

установить автора (правообладателя), полагая, что выявить все факты  нарушения невозможно, тем самым, ответчик принял на себя риски  наступления для него негативных последствий.  

Таким образом, у суда отсутствуют достаточные основания полагать,  что принятые в конкретном случае ответчиком меры соответствуют  положениям статьи 1253.1 ГК РФ.  

Принимая во внимание изложенное, суд отмечает, что бремя  доказывания в данной части ответчиком не реализовано. По результатам  оценки доводов ответчика, суд пришёл к выводу о недоказанности  обстоятельств, безусловно свидетельствующих о необходимости  применения ст. 1253.1 ГК РФ, в связи с изложенным данные доводы  ответчика судом отклонены.  

В обоснование довода о злоупотреблении правом, в отзыве третьим  лицом утверждается, что Истец не является автором спорного  произведения, а Автор произведения в 2018 году реализовал все права на  фотопроизведение Истцу и, соответственно, с указанного момента какие- либо интересы Автора не страдают в результате действий Ответчика и  Общества.  

Суд пришел к выводу, что доводы третьего лица, основаны на  неверном толковании действующего законодательства, поскольку из  договора доверительного управления не усматривается, что все права,  принадлежащие автору фотографического произведения в силу закона,  были переданы истцу, выступающему в качестве доверительного  управляющего, поскольку ему было передано только исключительное  имущественное право на фотографическое произведение. Согласно пункту  2 статьи 1255 Гражданского кодекса Российской Федерации автору  произведения принадлежат: исключительное право на произведение; право  авторства; право автора на имя; право на неприкосновенность  произведения; право на обнародование произведения. Следовательно,  утверждения, что какие-либо интересы Автора не страдают в результате  действий Ответчика и Общества безосновательны.  

Ответчик и третье лицо также указали, что не извлекали и не  извлекают никакой прибыли из использования спорной фотографии,  данная фотография не находилась в актуальном сегменте интернета, а  хранилась в архивах средства массовой информации, доступ к которым  был возможен только по специальному обращению пользователя именно к  данному информационному материалу, что сводило к нулю круг  

потенциальных потребителей данной информации, соответственно умысел  на незаконное извлечение материальных выгод от использования  фотографического произведения у Ответчика и Общества отсутствовал.  

Материалами дела подтверждено, что Ответчик, выступая в качестве 

коммерческой организации, осуществляет, помимо издательской  деятельности, рекламную деятельность, следовательно, заинтересован в  размещении на сайте интересных и актуальных материалов с тем, чтобы  росла посещаемость его сайта, напрямую влияющая на интерес к сайту  рекламодателей.  

В соответствии с положениями части 3 статьи 1250 ГК РФ меры  ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное  нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности,  подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо  не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие  непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при  данных условиях обстоятельствах.  

Следовательно, исходя из изложенных норм права, ответственность за  содержание информации на сайте несет именно администратор домена, так  как использование ресурсов сайта без его контроля невозможно, поскольку  именно администратор доменного имени определяет порядок  использования домена, несет ответственность за выбор доменного имени,  возможные нарушения прав третьих лиц, связанные с выбором и  использованием доменного имени, а также несет риск убытков, связанных  с такими нарушениями.  

Оспаривая факт нарушения исключительных прав автора  фотографического произведения, Ответчик не учитывает, что выступая в  качестве субъекта предпринимательской деятельности, при той степени  разумности и осмотрительности, какая от него требовалась при данных  обстоятельствах, мог, и должен был осуществлять проверку публикуемой  на администрируемом им Интернет-сайте заимствованной (чужой)  фотографии на предмет незаконного использования интеллектуальной  собственности, и принимать меры по недопущению такого использования.  

Как отмечено в Обзоре судебной практики по делам, связанным с  разрешением споров о защите исключительных прав, утвержденных  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при  взыскании компенсации не учитываются сведения о том, знал ли  нарушитель о неправомерности своих действий. При этом доказательств  законности использования спорного фотографического произведения  Ответчиком в материалы дела не представлено, равно не опровергнуты  обстоятельства удаления информации об авторском праве, с учётом  наличия таковых на оригинале фотографического произведения.  

Третье лицо в отзыве утверждает, что размещение в статье  фотографии не преследовало цели извлечения прибыли, а использовано в  информационных целях в качестве иллюстрации новости.  

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации,  

изложенным в Определении от 25 апреля 2017 года № 305-ЭС16-18302,  любые произведения науки, литературы и искусства, охраняемые  авторскими правами, в том числе фотографические произведения,  

могут быть свободно использованы без согласи автора и выплаты  вознаграждения при наличии четырех условий: использование  произведения в информационных, научных, учебных или культурных  целях; с обязательным указанием автора; с обязательным указанием  источника заимствования и в объеме, оправданном целью цитирования.  При этом цитирование допускается, если произведение, в том числе  фотография, на законных основаниях стало общественно доступным.  

Такое свободное использование допускается при одновременном  соблюдении лицом, использующим результаты интеллектуальной  деятельности, всех четырех выше обозначенных условий.  

На отсутствие оснований для применения статьи 1274 ГК РФ в  ситуации, когда при использовании произведения не указан его автор,  указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от  05.07.2018 N 306-ЭС17-11916 по делу № А65-12234/2016.  

Норма статьи 1274 ГК РФ не ставит правомерность использования  произведения в зависимости от возможности или невозможности  установления авторства, а императивно устанавливает возможность  свободного использования произведения (в том числе в информационных  целях) исключительно с обязательным указанием автора произведения  (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19 декабря 2018 г.   № С01-1076/2018 по делу № А52-5015/2017).  

Однако на администрируемом ответчиком сайте фотография  размещена без указания автора и без указания источника заимствования,  что подтверждается представленными истцом доказательствами.  Напротив, в информационном материале имеется ссылка на  Администрацию г. Волгограда. В связи с чем, ответчиком не соблюдены  все условия свободного использования объекта авторского права,  следовательно, применить норму ст. 1274 ГК РФ к спорной ситуации  нельзя.  

Исходя из изложенных обстоятельств, суд пришел к выводу о  доказанности истцом наличия у него права на защиту, обусловленного  нахождением исключительного права на спорное фотографическое  произведение в его доверительном управлении, а также факта незаконного  использования ответчиком этого произведения путем его размещения на  интернет-сайте по адресу: http://www.vlg.aif.rU/society/ecology/v  volgogradskoy oblasti po nocham temperatura vozduha budet padat do 4s с  сопутствующим удалением информации об авторском праве.  

Таким образом, материалами дела подтверждено и Ответчиком  документально не опровергнуто, что допущено 2 нарушения прав на  фотографическое произведение путем воспроизведения спорного  фотографического произведения и удаления информации об авторском  праве.  

Правовые основания для освобождения ответчика от гражданско- правовой ответственности в виде взыскания компенсации за нарушение  исключительных прав истца на фотографическое произведение  отсутствуют.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях,  предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов  интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при  нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо  возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за  нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при  доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель,  обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера  причиненных ему убытков.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 1300, в отношении произведений  не допускается:  

1) удаление или изменение без разрешения автора или иного  правообладателя информации об авторском праве;  

2) воспроизведение, распространение, импорт в целях  распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по  кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении  которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена  или изменена информация об авторском праве.  

Согласно пункту 3 статьи 1300 ГК РФ, в случае нарушения  положений, предусмотренных пунктом 2 статьи 1300 ГК РФ, автор или  иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя  возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со статьей  1301 ГК РФ.  

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения  исключительного права на произведение автор или иной правообладатель  наряду с использованием других применимых способов защиты и мер  ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253) вправе  в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему  выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации  в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей.  

Как разъяснено в пункте 59 Постановления Пленума N 10 и в пункте  35 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров  о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при определении  размера подлежащей взысканию компенсации суд не вправе по своей  инициативе изменять избранный правообладателем вид компенсации.  

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и  принимает решение (статья 196 ГПК РФ, статья 168 АПК РФ), учитывая,  что истец представляет доказательства, обосновывающие размер  компенсации (абзац пятый статьи 132, пункт 1 части 1 статьи 149 ГПК РФ.  пункт 3 части 1 статьи 126 АПК РФ), а ответчик вправе оспорить как факт  

нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункты 2 и 3  части 2 статьи 149 ГПК РФ. пункт 3 части 5 статьи 131 АПК РФ).  

В соответствии с пунктом 62 постановления Пленума Верховного  Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского  кодекса Российской Федерации" размер подлежащей взысканию  компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера  компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с  объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер  допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на  товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия,  осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем  или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата  интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие  и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый  характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные  потери правообладателя, являлось ли использование результатов  интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на  которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной  деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов  разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации  последствиям нарушения.  

В рассматриваемой ситуации ответчику предъявлены требования о  взыскании компенсации в размере 100 000рублей, исходя из расчёта по 50  000руб. за каждое нарушение. Таким образом, расчёт заявленной  компенсации складывается из компенсации в размере 50000 рублей 00  копеек, предусмотренной ст. 1301 ГК РФ, а также компенсации в размере  50000 рублей 00 копеек, предусмотренной ст. 1300 ГК РФ.  

Способ компенсации выбран Истцом, исходя из предусмотренного  минимального и максимального предела суммы, которая взыскивается в  виде компенсации вместо возмещения убытков, а именно в размере от  десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей.  

Истец считает, что сумма компенсации в размере 100000,00 рублей за  два факта нарушения является обоснованной и не завышенной, исходя из  степени вины Ответчика, так как Ответчик, являясь субъектом  предпринимательской деятельности, при той степени разумности и  осмотрительности, какая от него требовалась при данных обстоятельствах,  мог и должен был осуществлять контроль за размещаемой в отношении  него информацией на соответствующих сайтах и в газетах. В силу статьи  42 Федерального закона «О средствах массовой информации» ответчик  обязан соблюдать права на используемые произведения, включая  авторские права, издательские права, иные права на интеллектуальную  собственность. Осуществляя деятельность в качестве средства массовой  информации. Ответчик должен был удостовериться в отсутствии  нарушения прав третьих лиц на распространяемые объекты, чего им  сделано не было.  

Однако, Ответчик полагает, что взысканию подлежит компенсация,  рассчитанная исходя из стоимости типовых лицензий на использование  фотографических произведений. Отклоняя доводы в данной части, суд  отмечает, что выбор способа защиты и соответственно способа исчисления  компенсации принадлежит истцу. Положения статьи 1301 ГК РФ не  предусматривают право суда по своему усмотрению изменять способ  определения размера компенсации за нарушение исключительного права.  Исходя из изложенного, суд приходит к выводу о том, что доводы  ответчика в данной части несостоятельны.  

В обоснование возражений против размера компенсации ответчик и  третье лицо ссылаются на постановление Конституционного Суда РФ от  13.12.2016 № 28-П.  

Вопреки доводам ответчика и третьего лица, согласно правовой  позиции, изложенной в указанном Постановлении N 28-П, при  определенных условиях возможно снижение судом размера компенсации  ниже низшего предела, установленного статьями 1301 и 1311 ГК РФ,  однако такое уменьшение возможно лишь по заявлению ответчика и при  следующих условиях:  

- убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности,  а их превышение должно быть доказано ответчиком;  

- правонарушение совершено ответчиком впервые;  

- использование объектов интеллектуальной собственности, права на  которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось  существенной частью деятельности ответчика и не носило грубый  характер (например, если продавцу не было заведомо известно о  контрафактном характере реализуемой им продукции).  

Таким образом, снижение размера компенсации ниже минимального  предела обусловлено Конституционным Судом Российской Федерации  одновременным наличием ряда критериев, обязанность доказывания  соответствия которым возлагается именно на Ответчика.  

В рассматриваемом случае суд первой инстанции пришел к верному  выводу о том, что в материалы дела не представлено всей необходимой  совокупности доказательств, которые свидетельствовали бы о  возможности снижения компенсации ниже низшего предела.  

Так, в материалах дела не содержится доказательств,  свидетельствующих, что ответчиком предпринимались необходимые  

меры, и была проявлена разумная осмотрительность с тем,  чтобы избежать незаконного использования права, принадлежащего  другому лицу.  

Таким образом, Ответчиком не доказана вся совокупность критериев  для снижения заявленного размера компенсации, указанных в  Постановлении N 28-П, что исключает возможность его снижения ниже  низшего предела, установленного действующим гражданским  законодательством.  

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом  

оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности,  апелляционным судом признается законным и обоснованным решение  суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований.  

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 января 2021 года  по делу № А40-217318/19 оставить без изменения, а апелляционную  жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и  может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в  полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.  

Председательствующий судья: В.Р. Валиев 

Судьи: О.Н. Лаптева 

 Д.В. Пирожков