Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-29618/17

116-274 

28 августа 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 21 августа 2017 года

Полный текст решения изготовлен 28 августа 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Стародуб А. П., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело 

по исковому заявлению: ФГУП "ГУ СДА" Минобороны России (ОГРН: 

<

***>)

к АО АКБ "НОВИКОМБАНК" (ОГРН: 

<

***>)

третьи лица: АО «МКБ «Компас»  (ОГРН: 

<

***>)

о взыскании неустойки 689 811 729,87 рублей по банковской гарантии.

при участии представителей:

от истца: ФИО2 по доверенности от 14.07.2017 года

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 23.03.2016 года

от третьего лица: ФИО4 по доверенности от 17.05.2017 года, ФИО5 по доверенности от 26.08.2016 года, ФИО6 по доверенности от 03.08.2016 года.

У С Т А Н О В И Л:

С учётом уточнения требования в порядке ст. 49 АПК РФ ФГУП "ГУ СДА" Минобороны России  обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к АО АКБ "НОВИКОМБАНК" о взыскании неустойки за период с 27.05.2016 года по 06.12.2016 года в сумме 689 811 729 рублей 87 копеек по банковской гарантии от 30.12.2015 года №585бг/15 на сумму 996 811 000 рублей.

Определением суда от 19.05.2017 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора привлечено АО «МКБ «Компас».

В судебном заседании Истец иск поддержал, ответчик и третье лицо просили в иске отказать по доводам отзыва и пояснений.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суд считает исковые требования не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ФГУП «ГУ СДА при Спецстрое России» (далее - Бенефициар) и АО «МКБ «Компас» (далее-Принципал) 19.03.2012 года заключен Договор субподряда № 10-С на выполнение работ по реконструкции центра морской авиации с наземным испытательным и учебно-тренировочным комплексом корабельной авиации г. Ейск Краснодарского края (2-й этап) (шифр объекта 900/6-2 очередь) (Далее - Договор).

Государственным заказчиком по указанному Договору является Министерство обороны Российской Федерации.

В соответствии с условиями Договора Принципал предоставил Бенефицару в качестве обеспечения исполнения своих обязательств по Договору банковскую гарантию

от 30.12.2015 года № 585бг/15 на сумму 996 811 000,00 рублей, выданную Акционерным банком «НОВИКОМБАНК» (Далее - Ответчик).

Указанные обстоятельства сторонами не оспариваются.

На обозрение суда в судебном заседании был представлен оригинал вышеуказанной банковской гарантии.

Истец указал, что 28.12.2012 года Дополнительным соглашением № 2 к Договору Принципал обязан выполнить работы в следующие сроки:

-Начало работ -01.04.2012г.;

- Подписание Итогового акта выполненных работ - не позднее 01.10.2013 года. (В соответствии с п. 1.15. Договора Итоговый акт приемки выполненных работ - документ, подтверждающий выполнение Субподрядчиком (Ответчиком) всех обязательств, предусмотренных договором.

Таким образом, указывает Истец, Принципал обязан был выполнить работы за 386 рабочих дней (с 01.04.2012 года по 01.10.2013 года).

В соответствии с п. 2.1. Договора Подрядчик (Истец) осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а Субподрядчик (Принципал) - разработку Рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с Проектной документацией.

В соответствии с п. 1.24 Рабочая документация - документация, разработанная на основании утвержденной Проектной документации и предназначенная для проведения строительно-монтажных работ.

Истец указал, что для выполнения своих обязательств Ответчику в соответствии со ст.49 Градостроительного кодекса РФ должна быть предоставлена проектная документация, прошедшая государственную экспертизу, а также в соответствии со ст.51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство. При этом, в связи с тем, что проектная документация передана Принципалу за пределами предусмотренных Договором сроков выполнения работ, а именно 24.01.2014 года, что также установлено Арбитражным судом города Москвы по делу № А40-200216/14 работы должны быть выполнены Принципалом в течение 386 дней, соответственно подписание Итогового акта выполненных работ -18.08.2015 года.

Однако, как указывает Истец, на 29.11.2016 года Принципал свои обязательства по Договору не исполнил, работы в предусмотренные Договором сроки не выполнены. Согласно справки КС-3 от 11.06.2015 г. стоимость выполненных работ составляет 1 496 723 496,74 руб. Нарушение Принципалом сроков выполнения Работ, предусмотренных Договором, является существенным нарушением Договора.

Истец пояснил, что в адрес Принципала неоднократно были направлены претензии о нарушении сроков окончания работ с требованием уплаты неустойки (исх. № 64/1954 от 31.03.2016г., исх. № 64/8 от 18.05.2016 г.), которые оставлены Принципалом без ответа, сумма неустойки не оплачена.

В соответствии с п.1. Банковской гарантии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Договору, Ответчик, по первому письменному требованию Бенефициара (Истца), производит платеж в пользу Бенефициара в пределах указанной в пункте 3 Гарантии денежной суммы. Обязательства Гаранта (Ответчика) включают в себя обязательства по возмещению убытков Бенефициара, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств Принципала по Договору, в том числе:

 - возмещение Бенефициару убытков, причиненных по вине Принципала;

 - возврат аванса в случаях, предусмотренных Договором;

 - возврат сумм завышения стоимости работ, выявленных Бенефициаром;

 - уплату процентов за пользование авансом в случае ненадлежащего исполнения обязательств по Договору;

 - уплату неустойки за неиспользование обязательств Принципала по Договору. В соответствии с п.3 Банковской гарантии размер гарантийной суммы составляет 996 811 000,00 рублей.

В соответствии с п.2 Банковской гарантии Требование Бенефициара об уплате гарантийной суммы должно быть предъявлено до 01 декабря 2016 года.

Истец указал, что 29 ноября 2016 года, т.е. в пределах срока действия Банковской гарантии обратился к Ответчику с требованием исх. №64/7894 об уплате денежной суммы по банковской гарантии в размере 996 811 000 рублей в связи с нарушением Принципалом обязательств по Договору, а именно нарушением сроков выполнения работ. Указанное требование получено Ответчиком 29.11.2016 года.

В соответствии с п. 5 Банковской гарантии, Ответчик обязан произвести платеж в течение 5 (Пяти) банковских дней после получения письменного требования Истца. 

Ответчик направил в адрес Истца письмо исх. №09836 от 08.12.2016 года об отказе уплаты, с приложением письма Принципала.

Между тем, Истец не согласен с отказом Ответчика в выплате суммы по банковской гарантии, со ссылкой на ст.ст. 370,374,376 ГК РФ, Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (публикация Международной торговой палаты № 458, ред. 1992 г.), полагая, что Ответчик необоснованно отказал в выплате по банковской гарантии.

На момент подачи искового заявления денежные средства Ответчиком не уплачены, что явилось основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Доводы Истца суд находит необоснованными и подлежащими отклонению, ввиду следующего.

Согласно п. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Однако, несмотря на независимый характер банковской гарантии, она носит акцессорный характер, и призвана обеспечить выполнение основного обязательства. При этом, исходя из смысла ст. 329 ГК РФ и главы 23 ГК РФ, обеспечиваться может лишь существующее, не исполненное должником обязательство. В связи с чем, независимость гарантии не является абсолютной, предел ее независимости ограничен экономической и правовой природой банковской гарантии, которая выражается в наличии предмета обеспечения.  Гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права требования (как в случае с обеспечительным векселем), а для компенсации на случай неисполнения обязательства должником, иное влечет неосновательное обогащение кредитора, поскольку не соответствует обоснованному получению прибыли и противоречит принципу справедливости.

Пункт 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии"  предусматривает отказ в удовлетворении требований недобросовестного бенефициара, действующего в целях собственного неосновательного обогащения, во вред гаранту и принципалу. 

При изложенных обстоятельствах предъявление требования платежа от гаранта в отсутствие обеспечиваемого обязательства, является злоупотреблением правом, следовательно, оно не подлежит защите основании ст. 10 ГК РФ.

Как предусмотрено п. 1 Банковской гарантии, она выдана в обеспечение исполнения обязательств Принципала по договору субподряда от 19.03.2012 № 10-С.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Договору, Гарант, по первому письменному требованию Бенефициара, производит платеж в пользу Бенефициара в пределах указанной в пункте 3 Гарантии денежной суммы. Обязательства Гаранта включают в себя обязательства по возмещению

 убытков Бенефициара, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств Принципала по Договору, в том числе уплату неустойки за неисполнение обязательств Принципала по Договору субподряда.

Пунктом 18.3 Договора субподряда предусмотрено начисление неустойки в случае несвоевременного исполнения Принципалом обязательств. 

Вместе с тем, по причине неисполнения обязательств Истцом, просрочка исполнения обязательств у Принципала не возникла, правовые основания для начисления неустойки и ее предъявления отсутствуют.

В силу положений ст. 330 ГК РФ право требования неустойки возникает в случае, когда просрочка вызвана неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств со стороны Должника, при этом Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно п. 2.1 и раздела 1 Договора, ст. 49, 51 ГрК РФ для выполнения своих обязательств Субподрядчику должна быть предоставлена Подрядчиком проектная документация, прошедшая государственную экспертизу.

14.09.2015г. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2015 года по делу № А40-200216/14, установлен факт просрочки исполнения Истцом обязательства по передаче проектной документации, первичная проектная документация передана 24.01.2014г.

Протоколом совещания от 13.03.2015г. по вопросам хода выполнения работ и состояния взаиморасчетов с участием Истца и Принципала, стороны констатировали  необходимость внесения изменений в конструктивы при строительстве для дальнейшего продолжения работ, а также потребность в оперативном решении вопроса по утверждению заказчиком изменений в проектных решениях. 

По результатам указанного совещания письмом от 07.04.2015 Принципал довел до Истца сведения о невозможности завершения выхода рабочей документации в связи с необходимостью ее доработки с учетом изменения проектных решений.

Согласно условиям договора (п. 5.1) Принципал принял на себя, в том числе обязательство в части изготовления рабочей документации для осуществления строительства.

В соответствии с ГОСТ Р 21.1101-2013 «Система проектной документации для строительства (СПДС). Основные требования к проектной и рабочей документации» рабочая документация представляет собой совокупность текстовых и графических документов, обеспечивающих реализацию принятых в утвержденной проектной документации технических решений объекта капитального строительства, необходимых для производства строительных и монтажных работ, обеспечения строительства оборудованием, изделиями и материалами и/или изготовление строительных изделий. 

В состав рабочей документации входят основные комплекты рабочих чертежей, спецификации оборудования, изделий и материалов, сметы, другие прилагаемые документы, разработанные в дополнение к рабочим чертежам основного комплекта.

При таких обстоятельствах, в отсутствие откорректированной проектной  документации объекта капитального строительства, получившей положительное заключение государственной экспертизы, выполнение Принципалом первоначального этапа работ «Разработка рабочей документации» и как следствие выполнение последующих этапов строительных и монтажных работ было невозможным.

Договором субподряда предусмотрено, что Истец обязан предоставить утвержденную в установленном порядке проектную документацию годную для выполнения работ. 

Вместе с тем, обстоятельствами дела подтверждается, что Истец передал проектную документацию только 24.01.2014г., а уже 13.03.2015г. Истцу стало известно о необходимости внесения изменений в проектную документацию.

Несмотря на это Истец только 09.09.2016 письмом № 64/6297 сообщил Принципалу, что корректировка проектной документации требует оформления разрешительной документации,

 согласованной Министерством обороны Российской Федерации (далее по тексту – Заказчик), а также разработки проекта задания и прохождения соответствующих согласований. 

17.11.2016г. Истец сообщает, что в связи с обновленным тактико-техническим заданием осуществлена корректировка проектно-сметной документации, она подготовлена к сдаче на экспертизу.

При этом, 10.06.2015 сторонами Договора Субподряда установлена необходимость выполнения дополнительных объемов работ, не предусмотренных Договором, в связи с чем 10.06.2015 сторонами Договора Субподряда было заключено дополнительное соглашение № 3. Дополнительные работы предусматривают возведение новых сооружений, не предусмотренных первоначальной редакцией Договора: рулежной дорожки с парковой зоны к ВПВК, площадки для средств наземного обслуживания ЛА, основной насосной станции топливной, аварийной насосной станции топливной, антенных башен ВЧБ, АДРМ, ВРЛ и ВЧБ ДРЛ изд. «Героизм-П», здания инженерноавиационной службы, компрессорновентиляционной установки для вентиляции ЛА, канализационной насосной станции бытовых стоков, станции биологической очистки бытовых стоков, септика для здания ИАС, канализационной насосной станции дождевых стоков, взлетно-посадочной площадки, КССО и Тюльпан-ВГ, «Палубник-1» (ВПВК), площадка для РЛК, ВПВК, «Призма-В», без которых ввод всего Объекта в эксплуатацию невозможен в целом.

Таким образом, Истцу  с 07.04.2015  стало известно о невозможности выполнения работ по спорному договору до момента утверждения Заказчиком проектной документации в новой редакции, а 10.06.2015 стороны спорного Договора определили необходимость выполнения дополнительных работ, т.е. за 2 месяца до предполагаемого, по мнению Истца крайнего срока сдачи Принципалом всего объема работ (18.08.2015), по возведению 13 объектов капитального строительства (раздел 9 Дополнительного соглашения № 3). 

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Невозможность выполнения обязательств Принципалом, до предоставления Истцом откорректированной проектной документации вытекает из закона.

Пункт 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ (далее по тексту – ГрК РФ) предусматривает обязанность заказчика передать подрядчику материалы и результаты инженерных изысканий, проектную документацию.

Пункт 7 ст. 53 ГрК РФ установлено, что в случае отклонения параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном действующим законодательством.

Системное толкование ст. 52 и 53 ГрК РФ устанавливает, что подрядчик обязан выполнять работы в строгом соответствии с проектной документацией, а в случае отклонения параметров строительства от проектной документации, работы могут быть продолжены только после утверждения заказчиком проектной документации с внесенными изменениями.

Указанные доказательства подтверждают невозможность выполнения Принципалом работ ввиду просрочки Истца. Уклонение Истца от исполнения корреспондирующих обязанностей в совокупности с последующим обращением к Принципалу, Гаранту с требованием о выплате неустойки за своевременное исполнение обязательств, является злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ).

Таким образом, Истец был осведомлен о наличии обстоятельств, исключающих наступление ответственности Принципала вследствие просрочки самого Истца. 

Договором подтверждается и не оспаривается сторонами, что срок выполнения работ определен календарной датой 01.10.2013г. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2015 по делу № А40-200216/14, установлено, что  срок выполнения работ по Договору определен календарной датой – до 01.10.2013г.

В силу положений ст. 69 АПК РФ указанные обстоятельства не требуют доказывания и не отрицаются Истцом. 

Вышеуказанным Постановлением апелляционной инстанции установлено, что передача Истцом Принципалу проектной документации на Объект состоялась 24.01.2014г. и разрешение на строительство передано 30.01.2014г., т.е. за пределами срока выполнения работ. 

10.06.2015 стороны заключили Дополнительное соглашение № 3  к спорному Договору (далее – ДС № 3), согласно которому согласовали дополнительные виды работ (п. 2 ДС № 3, раздел 9 Приложения 1 к ДС № 3), а также Истцом было принято на себя  обязательство по установлению Принципалу новых сроков выполнения работ (п. 4 ДС №3). 

Данная обязанность Истца вытекает из пункта 3.5 Договора, согласно которому Принципал не обязан выполнять дополнительные виды работы до согласования Истцом стоимости и сроков выполнения дополнительных работ.

Исходя из представленных материалов дела к моменту возможного начала выполнения работ Принципалом 30.01.2014г., срок, определенный календарной датой 01.10.2013г., утратил свою актуальность, иной срок выполнения работ в нарушение положений п. 4 Дополнительного соглашения №3 к Договору, п.3.5 спорного Договора, не установлен. 

Вместе с тем ст. 307 ГК РФ предусматривает, что при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Судебной практикой (Определение Верховного Суда РФ от 03.02.2015 №52-КГ14-1, Определение АС Московской области делу № А40-74931/13, оставленное без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2016 № 09АП-55693/2015, 09АП-57006/2015 по делу № А40-74931/13, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2017 N 09АП-917/2017 по делу N А40-213322/16) предусмотрено, что сроки в договоре подряда являются восполнимым условием, т.е. когда срок исполнения обязательств договором не определен, а равно не может быть исчислен, к отношениям сторон могут быть применены общие положения ГК РФ о гражданско-правовых договорах и обязательствах (в частности, п. 2 ст. 314 ГК РФ).

В силу положений п. 2 ст. 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства. 

При этом, учитывая факт необходимости внесения изменений в проектную документацию, нахождения проектной документации на государственной экспертизе по заявлению Заказчика, необходимости выполнения дополнительного объема работ, начальный срок выполнения работ подлежит исчислению не ранее того момента, когда Принципал мог приступить к выполнению работ и исключает период когда работы не могли быть выполнены по причине просрочки Истца.

Принципал, действуя добросовестно, не имел правовой возможности по достижению результата работ, в виде сдачи завершенного строительством единого комплекса морской и корабельной авиации, без утвержденной проектной документации и по причине существенного увеличения объемов работ.

Вместе с тем, действия самого Истца, выраженные в уклонении от исполнения обязательств по спорному Договору (по определению новых сроков выполнения работ Принципалу, по обеспечению Принципала утвержденной проектной документацией), а также последующее обращение Истца с требованиями о взыскании неустойки противоречат не только самому назначению неустойки, как обеспечительной функции, но и являются недобросовестным поведением Истца, направленным на причинение вреда Принципалу (злоупотребление правом).

Системное толкование ст. 10 ГК РФ устанавливает, что злоупотребление правом имеет место также в случае, когда субъект не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность (Определение Верховного Суда РФ от 03.02.2015 № 32-КГ14-17).

При изложенных обстоятельствах, Принципал не может считаться нарушившим срок исполнения обязательств по спорному Договору, поскольку срок исполнения обязательства в нарушение положений п. 4 Дополнительного соглашения № 3 к Договору, п. 3.5 Договора Субподряда, не установлен, обстоятельства, влекущие невозможность выполнения работ Истцом не устранены. 

Ссылка Истца на решение арбитражного суда от 29.05.2017 года по делу №А40-189751/16 судом отклоняется, т.к. указанный судебный акт не вступил в законную силу.

В связи с чем, требования истца не подлежат удовлетворению.

Госпошлина распределяется в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 65, 110, 167- 171, 176, 180-181 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л :

В иске отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятый Арбитражный апелляционный суд.

Судья:

А.П. Стародуб