АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075 http://fasuo.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

  № Ф09-6295/22 

Екатеринбург 

09 ноября 2022 г. Дело № А76-5440/2021  

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2022 г.  Постановление изготовлено в полном объеме 09 ноября 2022 г.  

Арбитражный суд Уральского округа в составе:  председательствующего Вдовина Ю. В.,  

судей Черкезова Е. О., Ивановой С. О. 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального  предпринимателя ФИО1 (далее –  предприниматель ФИО1, предприниматель, ФИО1) на решение  Арбитражного суда Челябинской области от 09.03.2022 по делу № А765440/2021 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного  суда от 07.06.2022 по тому же делу.  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения  кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично,  путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на  сайте Арбитражного суда Уральского округа.  

В судебном заседании приняли участие представители: предприниматель ФИО1 (паспорт, свидетельство от 27.05.2014); 

Министерства тарифного регулирования и энергетики Челябинской  области (далее – Министерство, тарифный орган) – ФИО2  (доверенность от 14.03.2022, диплом), ФИО3 (доверенность от 20.01.2022);  

общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» (далее –  общество «Перспектива», общество).  

Предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд  Челябинской области с заявлением к Министерству с заявлением о признании  незаконными действий по предварительному согласованию изменения  значения долгосрочного параметра регулирования – нормативного уровня  прибыли, являющегося существенным условием концессионного соглашения  от 28.04.2017, письмом от 27.02.2020 № 07/774; о взыскании расходов по  оплате государственной пошлины в размере 300 руб.  

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не  

заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечены общество «Перспектива», Администрация г. Троицка, Управление  Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее –  антимонопольный орган), Правительство Челябинской области.   

Решением суда от 09.03.2022 в удовлетворении заявления отказано. 

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 07.06.2022 решение суда оставлено без изменения.  

В кассационной жалобе предприниматель ФИО1 просит  указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судами норм  материального и процессуального права.  

ФИО1 считает, что суды допустили неполное выяснение  обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов судов,  обстоятельствам дела, нарушили нормы материального права, сослались на  обстоятельства дела, которые не подтверждаются доказательствами, поскольку  общество «Перспектива», выиграв конкурс по заключению концессионного  соглашения в отношении объектов теплоснабжения г. Троицка, гарантировало  его выполнение с учетом того, что нормативный уровень прибыли будет  установлен на весь период соглашения на уровне 0, 57%, однако впоследствии  стало необоснованно требовать увеличение данного показателя, что нарушает  положения статей 13, 42 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О  концессионных соглашениях» (далее – Федеральный закон № 115-ФЗ),  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее –  Федеральный закон № 135-ФЗ), статей 450-451 Гражданского кодекса  Российской Федерации; порядок изменения условий концессионного  соглашения не был соблюден, так как отсутствовали основания для изменения  спорного параметра и он был изменен с нарушением пунктов 104-105 Правил  регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных  Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075  «О ценообразовании в сфере теплоснабжения» (далее – Правила № 1075);  расчет суммы амортизации и прибыли на период действия инвестиционной  программы предпринимателя не был учтен судами; ходатайство о проведении  судебной экспертизы по данному расчету было необоснованно отклонено;  заключение специалиста, принятое судами, является недостоверным;  неправомерным является вывод судов о наличии преюдиции по делу.  

 В отзывах на кассационную жалобу Министерство и общество  «Перспектива» просят оставить оспариваемые судебные акты без изменения.  

 Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной  инстанции не находит оснований для их отмены.  

 Как следует из материалов дела, Министерством, в соответствии с  подпунктом «в» пункта 104 Правил № 1075, проверено заявление общества  «Перспектива» об изменении долгосрочных параметров регулирования,  представленное письмом от 14.02.2020 № 573-20, и установлено, что сумма  амортизации и прибыли, рассчитанная на период реализации инвестиционной  программы общества «Перспектива», утвержденной Министерством  постановлением от 30.10.2018 № 66/12 (с изменениями, внесенными  

постановлением от 19.12.2019 № 85/3), исходя из согласованного  Министерством (письмо от 27.02.2020 № 07/774) изменения нормативного  уровня прибыли, не превышает сумму расходов инвестиционной программы  общества «Перспектива» на период её реализации.  

Не согласившись с действиями Министерства по предварительному  согласованию изменения значения долгосрочного параметра регулирования –  нормативного уровня прибыли, являющегося существенным условием  концессионного соглашения от 28.04.2017, письмом от 27.02.2020 № 07/774,  ФИО1 обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.  

Арбитражный суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования,  пришел к выводу об отказе в их удовлетворении.  

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их  совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции счел выводы суда  первой инстанции правильными и отказал в удовлетворении апелляционной  жалобы ФИО1  

В силу положений части 1 статьи 198, частей 4-5 статьи 200 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации для признания  ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия)  незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие  их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов  заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Таким образом, исходя из предмета спора, суду необходимо было  установить соответствуют ли оспариваемые действия тарифного органа  законодательству.  

Постановлением Губернатора Челябинской области от 31.12.2014 № 300  «О Положении, структуре и штатной численности Министерства тарифного  регулирования и энергетики Челябинской области», тарифный орган наделен  полномочиями по установлению тарифов в регулируемых сферах, а также по  согласованию долгосрочных параметров регулирования, закрепленных в  концессионных соглашениях.  

Настоящий предмет спора подпадает под регулирование Федерального  закона № 115-ФЗ, Федерального закона от 27.10.2010 № 190-ФЗ «О  теплоснабжении» (далее – Федеральный закон № 190-ФЗ), Основ  ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением  Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075 (далее – Основы  ценообразования), Правил № 1075, Методических указаний по расчёту  регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения (далее – Методические  указания), утвержденными приказом Федеральной службы по тарифам от  13.06.2013 № 760-э (далее – Методические указания № 760-э).  

Из указанных актов следует, что на основании концессионного соглашения  долгосрочные тарифы устанавливаются на основе значений долгосрочных  параметров регулирования деятельности концессионера, предусмотренных  конкурсной документацией и согласованных органом регулирования в порядке,  установленном Правилами регулирования цен (тарифов), а также значений  

долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера,  указанных в конкурсном предложении концессионера на право заключения  концессионного соглашения.  

Пункт 51 Основ ценообразования предусматривается, что если стороны  концессионного соглашения договорились об изменении долгосрочных  параметров регулирования деятельности концессионера, долгосрочные тарифы  устанавливаются с применением новых значений долгосрочных параметров  регулирования деятельности концессионера при условии, что эти значения  были предварительно согласованы органом регулирования в порядке,  установленном Правилами регулирования цен (тарифов).  

Порядок представления органом регулирования предварительного  согласия на изменение значений долгосрочных параметров регулирования,  установленных в качестве условий концессионного соглашения, определен  пунктами 97-106 Правил регулирования № 1075.  

Заявление об изменении долгосрочных параметров регулирования было  представлено в Министерство письмом общества «Перспектива» от 14.02.2020   № 573-20.  

Арбитражным судом установлено, что Администрацией Троицкого  городского округа Челябинской области в 2017 объявлен конкурс на  заключение концессионного соглашения в отношении объектов  теплоснабжения центральной части г. Троицка в связи с актуализацией схемы  теплоснабжения, которой предусматривалось строительство новой котельной к  2018 году.  

В апреле 2017 года обществом «Перспектива» заключено концессионное  соглашение с Муниципальным образованием «город Троицк» на строительство  новой газовой котельной 120 МВт, обеспечивающей теплоснабжение  потребителей центральной части г. Троицк по принципу государственно-частного партнерства.  

В соответствии с инвестиционной программой общества «Перспектива»,  источником финансирования мероприятий инвестиционной программы  выступают привлеченные денежные средства.  

29.05.2017 между обществом «Перспектива» и ПАО «Сбербанк России»  заключен договор № 61021 об открытии невозобновляемой кредитной лини на  срок по 25.12.2024 с лимитом 264,8 млн. руб. для реализации строительства  объекта.  

В 2017 году обществом «Перспектива» по кредитному договору от  29.05.2017 № 61021 получены денежные средства в размере 264,8 млн.руб. для  финансирования строительства новой газовой котельной 120 МВт в г. Троицк в  рамках исполнения концессионного соглашения.  

Постановление Министерства от 30.10.2018 № 66/12, которым утверждена  спорная инвестиционная программа общества «Перспектива», было предметом  спора при рассмотрении Арбитражным судом Челябинской области дела   № А76-2444/2019; в удовлетворении требований о признании незаконным  постановления Министерства «Об утверждении инвестиционной программы  ООО «Перспектива» на 2018-2032 гг.» отказано в полном объеме.  

Постановлением Министерства от 20.12.2018 № 86/101 утвержден тариф  для общества «Перспектива» на 2019 год.  

Концессионер (общество «Перспектива») и концедент (Муниципальное  образование «город Троицк») согласовали внесение изменений в  концессионное соглашение в части указанных в Приложении № 4  «Долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера»  значений показателей пп.2 «Нормативный уровень прибыли» в таблице  «Долгосрочные параметры деятельности концессионера».  

14.02.2020 общество «Перспектива» обратилось к Министерству с  заявлением об изменении долгосрочных параметров регулирования (письмо от  14.02.2020 № 573-20), соответствующее требованиям, установленным пунктами  99, 104 Правил № 1075.  

Арбитражным судом установлено, что в соответствии с требованиями  пункта 99, подпункта «в» пункта 104 Правил регулирования № 1075 к  заявлению об изменении долгосрочных параметров регулирования были  приложены: заверенная в установленном порядке копия концессионного  соглашения в отношении объектов системы теплоснабжения центральной части  г. Троицка, находящихся в муниципальной собственности г. Троицка  Челябинской области от 28.04.2017, письмо Администрации Троицкого  городского округа от 11.02.2020 № 674 и заверенная копия письма  Администрации Троицкого городского округа от 11.02.2020 № 675,  подтверждающие согласие на изменение значений долгосрочного параметра  регулирования «нормативный уровень прибыли», с указанием новых значений  нормативного уровня прибыли на 2019-2024 гг., документ, подтверждающий  полномочия лица, подавшего заявление об изменении долгосрочных  параметров регулирования, на подачу заявления об изменении долгосрочных  параметров регулирования и прилагаемых к нему документов и материалов  (заверенная копия приказа № 407-к от 16.02.2018 о приеме на работу),  заверенная в установленном порядке копия инвестиционной программы  общества «Перспектива».  

Министерство письмом от 27.02.2020 № 07/774 согласовало изменения  значений долгосрочного параметра регулирования деятельности концессионера  в части изменения нормативного уровня прибыли в период с 2019 по 2024 годы  с ранее установленного концессионным соглашением размера нормативного  уровня прибыли 0,57%.  

Согласно изменений на каждый год действия соглашения нормативный  уровень прибыли определен в следующих размерах: в 2019 году – 7,71%, в 2020  году – 6,66%, в 2021 году – 6,01%, в 2022 году – 4,21%, в 2023 году – 2,68%, в  2024 году – 1,18%.  

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 42 Федерального закона  от 115-ФЗ для заключенного сторонами концессионного соглашения значения  долгосрочных параметров регулирования деятельности являются  существенными условиями.  

В соответствии с частью 3.8 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ  изменение, существенных условий концессионного соглашения концедентом, в  

котором является муниципальное образование, осуществляется по  согласованию с антимонопольным органом.  

03.03.2020 общество «Перспектива» обратилось в Управление  Федеральной антимонопольной службы Челябинской области с заявлением о  согласовании вышеуказанных изменений условий концессионного соглашения  от 28.04.2017 в части изменения значений долгосрочного параметра  регулирования деятельности концессионера, а именно нормативного уровня  прибыли входящего в состав долгосрочных параметров регулирования  деятельности концессионера.  

При этом указало, что необходимость внесения изменений в  концессионное соглашение от 28.04.2017 в части нормативного уровня  прибыли вызвана тем, что ранее утвержденный в тарифах на тепловую  энергию, поставляемую потребителям Троицкого городского округа,  нормативный уровень прибыли 0,57% не позволяет включить средства  организации на возврат процентов по займам и кредитам, привлеченным на  реализацию мероприятий по концессионному соглашению в рамках  утвержденной инвестиционной программы в размере, определяемом исходя из  срока их получения и возврата, предусмотренных таким договором.  

Решением Федеральной антимонопольной службы от 23.03.2020  изменение условий концессионного соглашения от 28.04.2017 согласовано.  

Последовательность и правомерность действий Министерства  подтверждается соответствием их положениям Федерального закона № 115-ФЗ.  

Правильность расчета величины нормативной прибыли подтверждается  соответствием пункту 41 Методических указаний.  

Кроме того, правомерность установления (изменения) новых значений  долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера в части  определения величины нормативной прибыли отличном от 0,57%  подтверждена судебной практикой по делам № А40-255589/2020, № 3а149/2019.  

Доводы предпринимателя подлежат отклонению, поскольку  нормативный уровень прибыли должен обеспечивать компенсацию  регулируемой организации, планируемых экономически обоснованных  расходов из прибыли, в том числе в случае необходимости в осуществлении  инвестиций, предусмотренных инвестиционной программой регулируемой  организации, в номинальном выражении после уплаты налога на прибыль.  

Расходы на обслуживание заемных средств и расходы на выплаты,  предусмотренные коллективными договорами, не учитываемые при  определении налоговой базы налога на прибыль (расходов, относимых на  прибыль после налогообложения) в соответствии с Налоговым кодексом  Российской Федерации, относятся к экономически обоснованным расходам из  прибыли в силу положений пункта 74 Основ ценообразования № 1075 и пункта  41 Методических указаний.  

Представленный обществом расчет суммы амортизации и прибыли, на  период реализации инвестиционной программы, исходя из согласованного  Министерством изменения нормативного уровня прибыли и расчет суммы  

расходов инвестиционной программы общества «Перспектива» на период ее  реализации, подтверждает то обстоятельство, что сумма амортизации и  прибыли, на период реализации инвестиционной программы общества  «Перспектива» составляет 399 793,66 тыс.руб., что не превышает сумму  расходов инвестиционной программы общества «Перспектива», на период её  реализации, в размере 427 329,596 тыс.руб.  

Довод предпринимателя о том, что заключение специалиста от 16.02.2022   № 1020 является недостоверным и необоснованным доказательством,  обоснованно отклонен судом как документально не подтвержденный.  

Довод предпринимателя о том, что расходы общества «Перспектива» на  реализацию концессионного соглашения от 28.04.2014 составили 285 174,182  тыс. руб. вместо 331 млн., также правомерно отклонены с соответствующим  обоснованием, с которым соглашается суд кассационной инстанции.  

Довод предпринимателя, касающийся экспертизы также подлежит  отклонению, поскольку, исходя из обстоятельств дела, апелляционный суд  пришел к выводу об отсутствии целесообразности ее назначения, что  соответствует положениям статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации; суд счел, что  исходя из оценки уже имеющихся в деле  доказательств у него сложилось убеждение, что имеющиеся доказательства в  достаточной мере подтверждают или опровергают обстоятельства по делу,  входящие в предмет доказывания по настоящему спору.  

Таким образом, отсутствуют условия для признания незаконными  оспариваемых действий Министерства по предварительному согласованию  изменения значения долгосрочного параметра регулирования – нормативного  уровня прибыли, являющегося существенным условием концессионного  соглашения от 28.04.2017, которые были совершены в рамках действующих  нормативных правовых актов, регулирующих спорные правоотношения, и не  нарушают прав и законных интересов предпринимателя.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для  отмены обжалуемого судебного акта (статья 288 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной  инстанции не установлено.  

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению  без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.  

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 09.03.2022 по делу   № А76-5440/2021 и постановление Восемнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 07.06.2022 по тому же делу оставить без изменения,  кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного  Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его  принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Ю.В. Вдовин  

Судьи Е.О. Черкезов  

 С.О. Иванова