СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск Дело № А67-10703/2019  

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2024 года  Постановление в полном объеме изготовлено 25 января 2024 года  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Чикашовой О.Н., судей Лопатиной Ю.М.,  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Атрощенко Д.А.,  рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ( № 07АП-286/2021(2))  акционерного общества «Уралнефтехиммаш» на решение от 02.11.2023 Арбитражного  суда Томской области по делу № А67-10703/2019 (судья Воронина С.В.) по иску  акционерного общества «Томскгазпром» (634009, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к акционерному обществу  «Уралнефтехиммаш» (450076, 

<

...>,  ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), третье лицо: администрация города Кемерово  (650991, Кемеровская Область - 

<

...>,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), о взыскании денежных средств, расторжении  договора  

при участии в судебном заседании: 

от истца – ФИО2 по доверенности № 7 от 01.01.2024, 

от ответчика – ФИО3 по доверенности № 8 от 06.06.2021 (участие путем  присоединения к веб-конференции),  

от третьего лица – без участия (извещено) 

У С Т А Н О В И Л:

акционерное общество «Газпром добыча Томск» (до смены наименования акционерное  общество «Томскгазпром») (далее – АО «Газпром добыча Томск», общество, истец)  обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском к акционерному обществу  «Уралнефтехиммаш» (далее – АО «Уралнефтехиммаш», компания, ответчик) о  расторжении заключенного между ними договора, взыскании 3 537 210 руб. неустойки,  начисленной за период с 01.04.2019 по 12.09.2019.  

Решением Арбитражного суда Томской области от 07.12.2020, оставленным без  изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2021,  иск удовлетворен частично. Заключенный между обществом и компанией договор  расторгнут, с компании в пользу общества взыскано 2 250 000 руб. неустойки. В  остальной части иска отказано.  

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.06.2021   № Ф04-1687/2021 решение Арбитражного суда Томской области от 07.12.2020 и  постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2021 по делу №  А67-10703/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд  Томской области.  

Отменяя судебные акты, суд округа указал на необходимость принять  процессуальные меры для установления имеющих значение для правильного  рассмотрения спора фактических обстоятельств, в частности, рассмотреть вопрос о  назначении повторной судебной экспертизы, определить независимую экспертную  организацию и независимых экспертов, предоставить лицам, участвующим в деле, право  на заявление отвода экспертам, и по результатам установления всех значимых для  правильного разрешения спора обстоятельств разрешить спор по существу при должном  применении норм материального и процессуального права, распределив судебные  расходы, в том числе по кассационной жалобе.  

В соответствии с частью 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее - АПК РФ) указания арбитражного суда кассационной  инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене  решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной  инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.  

Решением от 02.11.2023 Арбитражного суда Томской области расторгнут договор  от 04.07.2017 № 1281/17, заключенный между обществом и компанией; исковые  требования удовлетворены в части взыскания с компании в пользу общества 2 250 000  

руб. неустойки, 37 686 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В  удовлетворении остальной части иска отказано.  

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился в Седьмой арбитражный  апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять  по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований.  

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд не дал оценки правовой  позиции ответчика в отношении полномочий, квалификации и видимых противоречий в  заключении экспертов ООО «НЦСНК «Синергия плюс»; экспертное заключение ООО  «ЦПГиОТ» при ТПП РБ соответствует положениям статьи 41 Федерального закона от  31.05.2001 № 73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской  Федерации»; судом необоснованно назначена судебная экспертиза; в производстве и  составлении экспертизы принимал участие специалист, которому экспертиза не  назначалась, а именно ФИО4, который своими действиями мог повлиять на выводы  экспертов; эксперт ФИО5 неправомерно дал ответ на вопрос № 3, поскольку из  письма ООО «НЦС «Синергия плюс» следует о распределении вопросов между  экспертами, а именно: ФИО6 отвечает на вопросы №№ 1-3, ФИО5 на  вопрос № 4; из заключения экспертизы следует, что оно подписано обоими экспертами в  полном объёме, без разделения разграничения сфер исследований; эксперты при  составлении экспертного заключения вышли за пределы своих профессиональных знаний;  экспертами указано, что исследование проводилось в период с 10.11.2022 по 06.03.2023,  однако, материалы на судебную экспертизу поступили 01.02.2023, само заключение  судебной экспертизы составлено 03.03.2023; заключение экспертов носит неполный  характер, выводы сделаны без фактического анализа материалов спора; экспертная  организация и её эксперты не обладает необходимыми полномочиями, навыками,  сведениями для проведения и составления каких-либо судебных экспертиз; расписка о  предупреждении об ответственности за дачу ложных показаний не содержит дату её  составления и подписания экспертами; описательная часть и выводы экспертизы  составлены с существенным нарушение принципов и норм объективности, строгой  научной и практической основы, всесторонности, полноты, законности и соблюдений  прав и законных интересов; экспертами проведены необъективные и необоснованные  подсчёты; вывод экспертов не содержат ссылки на нормативные документы, которые  могли бы подтвердить их позицию; судом первой инстанции необоснованно отказано в  назначении повторной экспертизы; судом первой инстанции не дана правовая оценка тем  обстоятельствам, что единственной причиной возникновения дефектов внутренних  перегородок стали действия специалистов подрядных организаций ОАО «Томскгазпром»,  

которые осуществляли демонтаж/монтаж змеевика; целостность змеевика, изготовленного  на заводе АО «УНХМ» подтверждается материалами дела; истец не понес никаких  материальных потерь, оборудование находится в работоспособном состоянии и  продолжает эксплуатироваться на территории производственной площадки ОАО  «Томскгазпром», в связи с чем, истец получил необоснованную выгоду, что является  основанием для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее - ГК РФ).  

Истец в порядке статьи 262 АПК РФ представил письменный отзыв на  апелляционную жалобу, в котором с доводами и требованиями апеллянта не согласился,  просил оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения.  

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного  разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени  слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание  апелляционной инстанции не обеспечило. В порядке частей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд  считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей  третьего лица.  

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной  жалобы, заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, представитель  истца, поддерживая позицию по делу отраженную в отзыве, возражал против  удовлетворения апелляционной жалобы.  

Определяя пределы рассмотрения настоящего спора, суд апелляционной инстанции  руководствуется следующим.  

На основании части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного  производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной  инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части,  если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.  

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 27 Постановления  Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном  суде апелляционной инстанции» (далее – Постановление № 12) при применении части 5  статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба  на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном  заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются  ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в  протоколе судебного заседания.  

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до  начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает  проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе  выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения  судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.  

Доводы в апелляционной жалобе заявлены относительно не согласия с  удовлетворенной частью исковых требований. Доводов в отношении отказанной части  исковых требований жалоба не содержит. Указанных возражений не заявляет и истец.  

Принимая во внимание изложенное, следуя положениям части 5 статьи 268 АПК  РФ, пункту 27 Постановления № 12, учитывая отсутствие возражений со стороны лиц,  участвующих в деле, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта  проверяется судом апелляционной инстанции только в удовлетворенной части исковых  требований.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва,  заслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и  обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд не нашел оснований  для его отмены или изменения.  

Как следует из материалов дела, 04.07.2017 между АО «Газпром добыча Томск»  (заказчик) и АО «Уралнефтехиммаш» (подрядчик) заключен договор № 1281/17 (далее -  договор), в соответствии с которым подрядчик обязался изготовить в соответствии с  техническим заданием (приложение № 1 к договору) и поставить оборудование (печь  трубчатую блочную ПТБ-5-40Э), а также выполнить в срок до 31.03.2019 шеф-монтажные  и пусконаладочные работы по вводу его в эксплуатацию, а заказчик обязался принять и  оплатить оборудование и предусмотренные договором работы (раздел 1 договора, пункт  5.3 договора в редакции дополнительного соглашения от 20.12.2018 № 1/1).  

Общая цена договора определена в размере 22 530 000 руб. и включает в себя  стоимость изготовления и поставки оборудования (19 826 400 руб., в том числе налог на  добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 3 024 366 руб. 10 коп.), стоимость шеф-монтажных работ (450 600 руб., в том числе НДС 68 735 руб. 59 коп.) и стоимость пусконаладочных работ (2 253 000 руб., в том числе НДС - 343 677 руб. 97 коп.) (пункт 2.1  договора).  

Пунктами 12.1, 12.2, 12.3 договора установлена ответственность подрядчика за  нарушение сроков поставки оборудования и выполнения шеф-монтажных или пусконаладочных работ в виде неустойки в размере 0,1% от общей стоимости договора.  

Во исполнение условий договора подрядчик изготовил и передал заказчику  оборудование, а также выполнил шеф-монтажные работы, что подтверждается актом от  07.12.2018 о завершении монтажа, шефмонтажа и готовности оборудования для  проведения пуско-наладочных работ.  

После начала выполнения подрядчиком пуско-наладочных работ в период с  09.03.2019 по 12.03.2019 сторонами проведены эксплуатационные испытания, по  результатам которых составлен акт от 12.03.2019.  

В данном акте отражены выявленные по результатам проведения испытаний  замечания и мероприятия по их устранению. При этом к мероприятиям, подлежащим  выполнению АО «Уралнефтехиммаш», отнесены: разработка технического решения по  устранению перекосов температур дымовых газов и змеевиков; замена автоматических  выключателей шкафа управления электрообогревом трубопровода; устранение замечаний  по контурам заземления; замена в шкафу управления обогревом вводной АВ-0,4 кВ 25А  на 40А; восстановление стекла печи; предоставление обновленной эксплуатационной  документации; восстановление работоспособности датчика кислорода в дымовых газах;  заземление датчиков; установление манометра на редуктор давления воздуха для питания  позиционера; заглушка кабельной проходки. Кроме того, в акте от 12.03.2019 сделан  вывод о том, что после устранения выявленных замечаний оборудование готово к  промышленной эксплуатации.  

Акт от 12.03.2019 подписан только со стороны АО «Газпром добыча Томск».  Представитель АО «Уралнефтехиммаш» акт подписал с особым мнением, указав, что оно  будет изложено в отдельном письме.  

Письмом от 22.03.2019 № 01/684 АО «Уралнефтехиммаш» сообщило заказчику о  том, что выявленный перепад температур уходящих дымовых газов по сторонам печи  связан с конструктивными особенностями печи и не является ее недостатком, а,  следовательно, не нуждается в устранении. Кроме того, работы по установке  заземляющих проводников, по заземлению датчиков, соединению с контуром заземления,  заглушке кабельной проходки отнесены к ответственности монтажной организации  заказчика, в связи с чем, не подлежат устранению подрядчиком.  

Письмом от 10.04.2019 № 12-06/266 АО «Газпром добыча Томск» уведомило АО  «Уралнефтехиммаш» об обнаружении утечки нефти из змеевика печи, зафиксированной  актом от 09.04.2019.  

Для устранения утечки стороны согласовали демонтаж каркаса теплообменной  камеры с целью свободного доступа к змеевикам печи и проведению работ по выявлению  места утечки силами заказчика без участия представителей подрядчика (письма АО  

«Газпром добыча Томск» от 10.04.2019 № 12-06/266 и АО «Уралнефтехиммаш» от  10.04.2019 № 01/871), а также демонтаж змеевика печи (письма общ АО «Газпром добыча  Томск» от 22.04.2019 № 12-06/291 и АО «Уралнефтехиммаш» от 22.04.2019 № 01/965).  

Работы по поиску и устранению утечки нефти из печи выполнялись заказчиком с  10.04.2019 до 11.05.2019. После устранения течи печь запущена в работу, однако, перепад  температур дымовых газов сохранился. Кроме того, при визуальном обследовании печи  заказчиком выявлены значительные дефекты внутренних перегородок теплообменной  камеры, полученные в результате непродолжительной работы печи, о чем АО «Газпром  добыча Томск» направило АО «Уралнефтехиммаш» письмо от 17.05.2019 № 12-06/328.  

В ответ подрядчик направил заказчику письмо от 20.05.2019 № 01/1176, в котором  возложил ответственность за дефекты внутренних перегородок теплообменной камеры на  самого заказчика ввиду некачественного выполнения последним работ по демонтажу и  монтажу змеевика. В качестве причины возникновения перепада температур дымовых  газов подрядчик назвал неплотное прилегание (большие зазоры) экрана однорядных  змеевиков к крыше печи также обусловленное некачественным выполнением работ  заказчиком.  

Претензией от 17.05.2019 заказчик потребовал от подрядчика выполнения  предусмотренных договором пуско-наладочных работ.  

Письмом от 27.05.2019 № 01/1241/2 подрядчик сообщил истцу о невозможности  окончания выполнения пуско-наладочных работ до устранения заказчиком  существующих недостатков.  

Претензией от 07.06.2019 № 01/2407 заказчик вновь указал подрядчику на  необходимость выполнения им пуско-наладочных работ, а также потребовал от него  оплаты неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения данных работ, и  предупредил о расторжении договора в случае неисполнения его требований.  

Письмом от 20.06.2019 № 03/1472 подрядчик повторно указал на то, что до  завершения пуско-наладочных работ необходимо устранить дефекты сборки внутренних  устройств теплообменной камеры, а также иные выявленные недостатки, находящиеся в  зоне ответственности заказчика.  

Оставление АО «Уралнефтехиммаш» претензий без исполнения обусловило  обращение АО «Газпром добыча Томск» в суд с иском.  

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из  доказанности факта пропуска ответчиком срока пусконаладочных работ. При этом  установил отсутствие доказательств подтверждающих обстоятельства, препятствующих  

окончанию выполнения пусконаладочных работ. Кроме того, усмотрел основания для  применения положений статьи 333 ГК РФ.  

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции,  отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.  

Согласно положениям статей 307, 309, 310 ГК РФ обязательства возникают из  договоров и иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона,  иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с  обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиям, односторонний отказ от  исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за  исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или  иными правовыми актами.  

Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют  свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении  своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не  противоречащих законодательству условий договора (пункт 2 статьи 1 ГК РФ).  

В силу пункта 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в  заключении договора. В соответствии с пунктом 4 статьи 421 ГК РФ условия договора  определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего  условия предписано законом или иными правовыми актами.  

В соответствии с пунктом 47 Постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 25 декабря 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах применения  общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и  толковании договора» (далее - Постановление № 49) в силу пункта 1 статьи 307.1 и пункта  3 статьи 420 ГК РФ к договорным обязательствам общие положения об обязательствах  применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров,  содержащимися в ГК РФ и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил -  общими положениями о договоре. Поэтому при квалификации договора для решения  вопроса о применении к нему правил об отдельных видах договоров (пункты 2 и 3 статьи  421 ГК РФ) необходимо прежде всего учитывать существо законодательного  регулирования соответствующего вида обязательств и признаки договоров,  предусмотренных законом или иным правовым актом, независимо от указанного  сторонами наименования квалифицируемого договора, названия его сторон,  наименования способа исполнения и т.п.  

Давая оценку спорным отношениям, суд первой инстанции верно определил, что  по своей правовой природе спорный договор является смешанным, содержит в себе  элементы договора поставки (передача (поставка) печи трубчатой блочной ПТБ-5-40Э) и  подряда (выполнение ответчиком шеф-монтажных и пусконаладочных работ), правовое  регулирование которого предусмотрено положениями глав 30 и 37 ГК РФ (часть 3 статьи  421 ГК РФ).  

Согласно пункту 3 статьи 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному  договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых  содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или  существа смешанного договора.  

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец,  осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в  обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для  использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с  личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона  (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную  работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и  оплатить его.  

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и  конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут  быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).  Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено  договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного,  так и промежуточных сроков выполнения работы.  

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указывает на то,  что замечания указанные в акте от 12.03.2019 (представлен в электронном виде  29.10.2019) относительно перепада температур уходящих дымовых газов по сторонам  печи, являются следствием конструктивных особенностей печи и не является ее  недостатком. При этом работы по установке заземляющих проводников, по заземлению  датчиков, соединению с контуром заземления, заглушке кабельной проходки отнесены к  ответственности монтажной организации заказчика, в связи с чем, не подлежат  устранению подрядчиком.  

Согласно пункту 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в  порядке, предусмотренных договором, оказывать подрядчику содействие в выполнении  работы.  

Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него  указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или  недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования,  технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;  возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о  способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые  грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают  невозможность ее завершения в срок (пункт 1 статьи 716 ГК РФ).  

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте  1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в  договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, или  несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при  предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на  указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).  

Из материалов дела следует, что на протяжении периода с 07.12.2018 до 12.03.2019  ответчик выполнял пусконаладочные работы, что подтверждается актом проведения  комплексных испытаний от 12.03.2019 и актом о завершении монтажа, шефмонтажа и  готовности оборудования для проведения пусконаладочных работ от 07.12.2018  (представлены в электронном виде 29.10.2019), в котором указано заключение рабочей  комиссии – оборудование считать готовым с 08.12.2018 для проведения пусконаладочных  работ.  

В соответствии с пунктом 7.3 СП 76.13330.2016. «Свод правил.  Электротехнические устройства, актуализированная редакция СНиП 3.05.06-85»  пусконаладочными работами (далее - ПНР) является комплекс работ, включающий  проверку, настройку и испытания электрооборудования с целью обеспечения  электрических параметров и режимов, заданных проектом.  

В силу пункта 4.6 указанного Свода правил окончанием монтажа  электротехнических устройств является завершение индивидуальных испытаний  смонтированного электрооборудования и подписание рабочей комиссией акта о приемке  электрооборудования после индивидуального испытания.  

В материалах дела отсутствуют доказательства предупреждения истца ответчиком  о каких-либо обстоятельствах непригодности или недоброкачественности  

предоставленных истцом материалов, оборудования или об иных не зависящих от  ответчика обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов  выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок для выполнения  работ.  

С целью установления причин возникновения недостатков оборудования судом  первой инстанции при повторном рассмотрении дела определением от 26.11.2021  назначена повторная экспертиза.  

Произведя анализ поступившего в суд заключения эксперта № 006-01-00470  (представлено в электронном виде 11.04.2022), судом первой инстанции установлены  противоречия между выводами, зафиксированными в экспертном заключении и  выводами, которые высказал эксперт в судебном заседании, в частности ответ эксперта на  первый вопрос, поставленный судом при назначении экспертизы, противоречит  последующим пояснениям эксперта о том, что перепад температур является признаком  технической неисправности - зазоров между экранами и корпусом печи, которые не  предусмотрены конструкторской документацией печи; эксперт печь не осматривал,  причины зазоров не устанавливал; противоречие в выводах эксперта о документах, в  которых содержатся технические характеристики.  

Указанные обстоятельства послужили основанием для назначения второй  повторной экспертизы (часть 2 статьи 87 АПК РФ), проведение которой поручено  экспертной организации ООО «НЦСНК «Синергия плюс», экспертам: ФИО5, ФИО6 (определения от 07.11.2022,  от 30.01.2023).  

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы: 

Является ли признаком технических неисправностей печи перепад температур  уходящих дымовых газов по сторонам печи, указанный в акте от 12.03.2019 комплексных  испытаний оборудования? Если да, то какова причина технических неисправностей?  Возникли ли они при изготовлении, транспортировке или эксплуатации? Препятствовали  ли технические неисправности выполнению пусконаладочных работ по договору?  

Какое влияние на эксплуатацию печи в установленных заводских параметрах  оказывает перепад температур уходящих дымовых газов по сторонам печи, указанный в  акте от 12.03.2019 комплексных испытаний оборудования?  

Препятствовали ли подрядчику окончить выполнение ПНР по договору следующие  замечания, указанные в акте от 12.03.2019 комплексных испытаний оборудования: п. 5 -  отсутствие поводка заземления БРНО; п. 6 - нет соединения с контуром заземления  «Буввентиляция»; п. 7. - нет соединения с наружным контуром заземления; п. 9 -  

отсутствует обозначение кабеля; п. 10 - нет соединения с контуром заземления блока- автоматики; п. 14 - неверно выполнено заземление датчиков; п. 16 - не заглушены  кабельные проходки между ППТ и площадкой печи?  

Мог ли подрядчик (ответчик) самостоятельно, без участия заказчика, до  комплексных испытаний печи выявить замечания, отраженные в акте от 12.03.2019  комплексных испытаний оборудования и изложенные в вопросах № 1 и № 3 настоящего  письма?  

Согласно заключению судебной экспертизы № 001/2023 (т.11, л.д. 96-122), отвечая  на первый вопрос, эксперт указал, что перепад температур уходящих дымовых газов по  сторонам печи, указанный в акте от 12.03.2019 комплексных испытаний оборудования,  является признаком технической неисправности. Причиной технической неисправности  является сборка, при изготовлений печи, перегородок с зазором между верхним краем  перегородок и верхом теплообменной камеры. Техническая неисправность возникла при  изготовлении печи. Техническая неисправность не препятствовала выполнению  пусконаладочных работ по договору.  

Отвечая на второй вопрос, эксперт указал, что разница температуры отходящих  дымовых газов по сторонам печи, зафиксированная актом проведения комплексных  испытаний оборудования от 12.03.2019, приводит к тому, что нефть в змеевиках печи  нагревается не равномерно, соответственно температура нефти на выходе из  теплообменной камеры на трубопроводах слева и справа будет отличаться друг от друга,  что в свою очередь повлияет на значение производительности печи. В акте проведения  комплексных испытаний оборудования от 12.03.2019 также зафиксирована разница  температуры нефти на выходе из змеевиков по сторонам печи, которая достигает 14°С.  Соответственно для достижения необходимого рабочего значения температуры, в  трубопроводе, который объединяет два потока нефти выходящих из печи, потребуется  повышение расхода топливного газа сверх рабочих значений для обеспечения  необходимого теплообмена между продуктами сгорания топливного газа и нефти в  змеевиках печи.  

Отвечая на третий вопрос, эксперт указал, что замечания, указанные в акте от  12.03.2019 комплексных испытаний оборудования: п. 5 - отсутствие поводка заземления  БРНО; п. 6 - нет соединения с контуром заземления «Був-вентиляция»; п. 7. - нет  соединения с наружным контуром заземления; п. 9 - отсутствует обозначение кабеля; п. 10  - нет соединения с контуром заземления блока- автоматики; п. 14 - неверно выполнено  заземление датчиков; п. 16 - не заглушены кабельные проходки между ПТ и площадкой  печи, не препятствовали подрядчику окончить выполнение ПНР по договору.  

Отвечая на четвертый вопрос, эксперт указал, что подрядчик (ответчик) мог  самостоятельно, без участия заказчика, до комплексных испытаний печи выявить  замечания, отраженные в акте от 12.03.2019 комплексных испытаний оборудования и  изложенный в вопросе № 1. Подрядчик (ответчик) мог самостоятельно, без участия  заказчика, до комплексных испытаний печи выявить замечания, отраженные в акте от  12.03.2019 комплексных испытаний оборудования и изложенный в вопросе № 3.  

Таким образом, судебной экспертизой установлен факт того, что перепад  температур уходящих дымовых газов по сторонам печи является признаком технической  неисправности, такая техническая неисправность возникла при изготовлении печи. Тем не  менее, указанная техническая неисправность, а равно наличие замечаний, указанных в  акте от 12.03.2019, не препятствовали подрядчику окончить выполнение пусконаладочных работ по договору.  

В порядке статьи 86 части 3 АПК РФ, эксперты проводившие экспертизу дали  ответы на вопросы, возникшие у сторон в связи с проведением экспертизы.  

По смыслу статьи 64 АПК РФ заключения экспертов отнесены к одному из средств  доказывания фактов, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или  отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих  в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения  дела.  

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 12  постановления от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения  арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - Постановление № 23)  разъяснил, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта  не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими  доказательствами.  

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из  требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ.  

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ в случаях недостаточной ясности или  неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу,  поручив ее проведение тому же или другому эксперту.  

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или  наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам  может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому  эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).  

Основания для назначения повторной экспертизы делятся на фактические и  процессуальные.  

К фактическим основаниям относятся необоснованность и ошибочность  заключения.  

Необоснованность заключения может выражаться в отсутствие в его тексте  исследовательской части, ее неполноте, то есть недостаточности перечисленных  признаков для определенного вывода, неточной оценке выявленных признаков,  противоречии между исследовательской частью заключения и выводами по результатам  исследования.  

Ошибочность заключения эксперта означает его несоответствие действительности.  Она может базироваться на его противоречии другим материалам дела, несостоятельности  примененных экспертом методов исследования, неприменении методов, доступных  данной экспертизе на современном уровне ее развития.  

В ходе рассмотрения дела в суде первой и апелляционной инстанциях АО  «Уралнефтехиммаш», оспаривая результаты экспертизы № 001/2023, заявила ходатайства  о назначении повторной экспертизы.  

Оценивая заключение повторной судебной экспертизы № 001/2023, апелляционный  суд приходит к следующим выводам.  

Эксперты предупреждены об уголовной ответственности, о чем имеется  соответствующая расписка и отметка в экспертном заключении, экспертное заключение  полно и всесторонне отражает ход исследования экспертами по делу. Дополнительно в  судебном заседании в суде первой инстанции эксперты пояснили ход исследования,  примененные методики, сделанные выводы в экспертном заключении, выявленные  несоответствия и нарушения, роль каждого эксперта в проведённой исследовании.  

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного  экспертного заключения, не установлено. Доказательств, свидетельствующих о  нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований  действующего законодательства, не представлено. При этом само по себе несогласие  истца с выводами эксперта не может свидетельствовать о неполноте и противоречивости  проведенного экспертного исследования, его несоответствии закону, равно как и не может  являться самостоятельным основанием для назначения повторной экспертизы.  

Оценив представленные возражения и пояснения, суд приходит к выводу о том, что  технические недостатки в оформлении экспертного заключения (в том числе указание  неверного периода проведения исследования, подписание экспертного заключения в  полном объеме всеми экспертами) не повлияли на выводы экспертов.  

Довод ответчика относительно того, что в производстве и составлении экспертизы  принимал участие специалист, которому экспертиза не назначалась, а именно ФИО4,  апелляционным судом отклоняется.  

Допустимых, относимых, достоверных доказательств непосредственного принятия  участия в экспертном исследовании и в формировании выводов гр. ФИО4  материалы дела не содержат (экспертное заключение подписи указанного лица не имеет,  документов о специальности лица отсутствуют). Из упоминаний экспертом в судебном  заседании о присутствии ФИО4 на месте нахождения оборудования не следует  вывод о его непосредственном участии в экспертном исследовании, лицо могло  выполнять не требующих специальной квалификации функции (доставка эксперта на  место осмотра, сопровождение т.п.).  

Вероятностный, не подтверждённый доказательствами, вывод апеллянта не может  быть положен в основу отмены судебного акта.  

Наличие в экспертном заключении, помимо подписей экспертов, подписи  директора экспертной организации - ООО «НЦСНК «Синергия плюс» (ФИО4) в  графе «утверждаю» не может свидетельствовать о проведении экспертизы указанным  лицом, а расценивается судом не более, чем подтверждение того, что данное заключение  заверено указанным лицом как руководителями организации.  

Суждения ответчика относительно того, что эксперт ФИО5 неправомерно  дал ответ на вопрос № 3, апелляционным судом отклоняются, поскольку из материалов  дела не следует исключительный учет экспертом ФИО6 при ответе на  соответствующий вопрос мнение эксперта ФИО5 Кроме того, указанное  взаимодействие двух экспертов при проведении исследования не опосредует выход за  пределы своих профессиональных знаний, равно как и не является основанием для  признания экспертизы ненадлежащим доказательством.  

Доводы апелляционной жалобы относительно отсутствия научной и практической  основы, апелляционным судом отклоняются, поскольку из раздела 1.3 экспертного  заключения факт использования источников, имеющих отношение к предмету  экспертизы. При этом отсутствие какого-либо указание на научную литературу в  содержании экспертного заключения, не опровергает обоснованность выводов экспертов,  поскольку наличие специальных знаний, полученных из указанного источника, является  презюмируемым фактом, при наличии соответствующей квалификации эксперта, которая  имеется в материалах настоящего дела.  

АО «Уралнефтехиммаш», оспаривая выше названное заключение экспертов и  заявляя о проведении по делу о повторной экспертизы, в нарушение требований статьи 65  

АПК РФ, не представило ни иных альтернативных доказательств, ни доказательств,  опровергающих достоверность сведений и выводов, содержащихся в заключении  экспертов.  

Таким образом, обозначенных выше оснований (фактических и процессуальных),  для назначения повторной экспертизы в рамках настоящего дела не имеется, экспертное  заключение выполнено с соблюдением требований статьи 86 АПК РФ; является ясным и  полным, выводы экспертов не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в  обоснованности заключения экспертов у апелляционной коллегии отсутствуют.  

Сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в  выводах эксперта не усматривается, а само по себе несогласие апеллянта с выводами  эксперта еще не является безусловным основанием для назначения повторной экспертизы.  

При таких обстоятельствах судом первой инстанции обосновано отказано в  удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, равно как и не имеется  оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении повторной  экспертизы в суде апелляционной инстанции.  

Исходя из общих правил доказывания, коррелирующих с принципом  состязательности и равноправия сторон (статьи 9, 65 АПК РФ), каждая сторона  представляет доказательства в подтверждение своих требований и возражений.  

Следует учитывать, что в общеисковом процессе с равными возможностями  спорящих лиц по сбору доказательств, применим обычный стандарт доказывания,  который может быть поименован как «разумная степень достоверности» или «баланс  вероятностей» (определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 №  305-ЭС16-18600).  

Он предполагает вероятность удовлетворения требований истца при представлении  им доказательств, с разумной степенью достоверности подтверждающих обстоятельства,  положенные в основание иска.  

Представление суду утверждающим лицом подобных доказательств, не  скомпрометированных его процессуальным оппонентом, может быть сочтено судом  достаточным для вывода о соответствии действительности доказываемого факта для  целей принятия судебного акта по существу спора.  

При этом опровергающее лицо вправе оспорить относимость, допустимость и  достоверность таких доказательств, реализовав собственное бремя доказывания.  

По результатам анализа и оценки доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ суд  разрешает спор в пользу стороны, чьи доказательства преобладают над доказательствами  

процессуального противника (определение Верховного Суда Российской Федерации от  27.12.2018 № 305-ЭС17-4004).  

Доказательств того, что имелись какие-либо другие обстоятельства, отличающиеся  от предмета исследования судебной экспертизы, препятствующие окончанию выполнения  пусконаладочных работ, и подрядчик предупредил заказчика о приостановлении работ в  связи с наличием этих обстоятельств, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ в  материалы дела не представлено.  

В силу пункта 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по  соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами  или договором.  

Пунктом 2 статьи 450 ГК РФ установлено, что по требованию одной из сторон  договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при  существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях,  предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.  Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для  другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была  вправе рассчитывать при заключении договора.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 452 ГК РФ требование об изменении или о  расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения  отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо  неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо  договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.  

На основании изложенных норм права и положений заключенного между  сторонами договора, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные  в материалы дела доказательств в их совокупности и взаимосвязи, исходя из конкретных  обстоятельств дела, учитывая, что существенные нарушения договора АО  «Уралнефтехиммаш» (невыполнение пусконаладочных работ), подтверждаются  материалами дела, принимая во внимание выводы судебной экспертизы № 001/2023,  отсутствие доказательств невозможности выполнения работ, суд первой инстанции  правомерно пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых  требований в части расторжения договора от 04.07.2017 № 1281/17, заключенного между  АО «Томскгазпром» и АО «Уралнефтехиммаш».  

На основании пункта 3 статьи 453 ГК РФ в случае изменения или расторжения  договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента  заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не  

вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или  расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу  решения суда об изменении или о расторжении договора.  

Следовательно, по общему правилу, изменение договора влечет изменение  соответствующих обязательств сторон лишь на будущее время (определение Верховного  Суда Российской Федерации от 27.09.2016 № 4-КГ16-37).  

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может  обеспечиваться неустойкой и другими способами, предусмотренными законом или  договором.  

Согласно части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить  кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в  частности в случае просрочки исполнения.  

Согласно пункту 12.3 договора за просрочку выполнения пусконаладочных работ  подрядчик обязан по требованию заказчика уплатить неустойку в размере 0,1% от общей  стоимости договора за каждый день просрочки.  

По мнению истца, срок окончания выполнения ответчиком пусконаладочных  работ, предусмотренный договором (31.03.2019) нарушен ответчиком на 157 календарных  дней (по состоянию на дату подписания искового заявления).  

Истец начислил ответчику неустойку в размере 3 537 210 руб. за период с  01.04.2019 по 12.09.2019.  

Апелляционным судом расчет проверен, признан верным, ответчиком не  опровергнут.  

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно  несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.  

Относительно применения названной нормы права Пленумом Верховного Суда  Российской Федерации даны разъяснения в Постановлении от 24.03.2016 года № 7 «О  применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации  об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), согласно  пункту 69 которого подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором,  в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть  уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).  

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный  предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею  приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по  

обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме  (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ) (пункт 71 Постановления   № 7).  

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть  сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом  апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам  производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1  статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ) (пункт 72 Постановления № 7).  

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды  кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут  выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли  возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной  неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ) (пункт 73  Постановления № 7).  

Снижение размера договорной неустойки (пени), подлежащей уплате  коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно  некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею  приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно  несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение  кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ) (пункт 77  Постановления № 7).  

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут  быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы  неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность  неисполнения обязательства и др.  

Как указано в пункте 75 Постановления № 7, при оценке соразмерности неустойки  последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе  извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное  пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для  должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).  

Таким образом, неустойка выполняет функцию средства обеспечения прав  кредитора, если ее применение создает экономические стимулы правомерного поведения  должника: разумный участник оборота будет стремиться избежать неисполнения  (ненадлежащего исполнения) обязательства под угрозой применения меры  ответственности, если потери, ожидаемые в случае взыскания неустойки, для него  

окажутся большими в сравнении с преимуществом, получаемым из нарушения условий  обязательства.  

В связи с этим уменьшение неустойки на основании пункта 2 статьи 333 ГК РФ  допускается, если должником будет доказано, что размер неустойки, определенный по  согласованным сторонами или законом правилам, существенно превышает величину  имущественных потерь, которые возникли или могут возникнуть у кредитора, в том  числе, с учетом существа обязательства, в отношении которого начислена неустойка.  

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения  позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на  нерыночных условиях, извлекать преимущества из своего незаконного поведения -  неисполнения денежного обязательства. Вышеизложенная правовая позиция была  выражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 13.01.2011 № 11680/10.  

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации,  сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333  Кодекса, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее  чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из  правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления  правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой  предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю  мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба,  причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного  Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О).  

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, доводы  каждой из сторон, учитывая разъяснения, содержащиеся в Постановлении № 7, в целях не  получения истцом необоснованной выгоды, суд мотивированно снизил неустойку до 2 250  000 руб.  

В рассматриваемом случае размер взыскиваемой неустойки (пени) соответствует  последствиям нарушения обязательства, указанный размер не противоречит указанным  нормативным актам, условиям договора и разъяснениям ВС РФ в части имущественной  ответственности за нарушение договорных обязательств. Доказательств несоразмерности  взыскиваемой суммы пени последствиям нарушения обязательств, ответчиком в  материалы дела не представлено.  

Оснований для снижения неустойки в еще большем размере у суда апелляционной  инстанции не имеется.  

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции  решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы  имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений  норм материального и процессуального права не допущено. Основания для отмены  решения суда первой инстанции, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, не установлены.  

По правилам статьи 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении  апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины по  апелляционной жалобе относятся на заявителя.  

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение от 02 ноября 2023 года Арбитражного суда Томской области по делу   № А67-10703/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного  общества «Уралнефтехиммаш» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) - без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со  дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через  Арбитражный суд Томской области.  

 Председательствующий О.Н. Чикашова  

 Судьи Ю.М. Лопатина  

 ФИО1