﻿

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-14851/2018-ГК

г. Пермь

01 июля 2019 года

Дело № А71-9069/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего 	Макарова Т.В.,

судей	 	Поляковой М.А., Семенова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Муравьевой Е.С.,

при участии:

от истца – общества с ограниченной ответственностью «Парус»: Селезнева Н.Р., доверенность от 09.01.2019, паспорт; Ончукова Л.В., (директор общества) паспорт, сведения ЕГРЮЛ; 

от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Производственный трест банно-прачечного хозяйства»: Бусько Н.А., доверенность от 15.01.2019, паспорт;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью «Производственный трест банно-прачечного хозяйства»,

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики 

от 10 августа 2018 года 

принятое судьей Лиуконен М.В.,

по делу № А71-9069/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью «Парус» (ОГРН 1141831000354, ИНН 1831164176)

к обществу с ограниченной ответственностью «Производственный трест банно-прачечного хозяйства» (ОГРН 1121831008078, ИНН 1831156697) 

об обязании включить энергоноситель и обеспечить работу кафе, согласно действующему договору и законодательству, взыскании упущенной выгоды, имущественного ущерба, арендной платы, 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Парус» 15.06.2017 обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Производственный трест банно-прачечного хозяйства», требуя обязать ответчика включить подачу энергоносителя и обеспечить работу кафе, согласно действующему договору и законодательству, а также взыскать с ответчика 1 577 963 руб. упущенной выгоды, 496 226 руб. 35 коп. имущественного ущерба, 80 460 руб. арендной платы (с учетом ходатайства об уточнении исковых требований от 08.06.2018).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 10.08.2016 исковые требования удовлетворены частично, с общества с ограниченной ответственностью «Производственный трест банно-прачечного хозяйства» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Парус» взыскано 1 577 963 руб. упущенной выгоды; 80 460 руб. арендной платы; 5 000 руб. расходов по оценке упущенной выгоды; 30 000 руб. расходов по оплату юридических услуг; 20 000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. 

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом, обжаловал его в апелляционном порядке, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований. 

В апелляционной жалобе настаивает на том, что истцом не доказан факт воспрепятствования пользования помещением после 12.03.2017; не доказаны предпринятые для получения упущенной выгоды меры и сделанные с этой целью приготовления. Считает, что экспертное заключение не является достоверным доказательством размера упущенной выгоды, поскольку из экспертного заключения следует, что показатель операционной прибыли рассчитан без учета понесенных ранее затрат на ремонт помещения и по нормативам заполняемости в г. Москва. Считает что требование истца о взыскании с ответчика расходов, понесенных на ремонт арендуемого помещения, противоречит нормам действующего законодательства, а также положениям п.п. 2.2.8, 2.2.11 договора аренды нежилого помещения №07-02/01-2014 от 07.02.2014.

До начала судебного разбирательства от истца, общества «Парус», поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором последнее поддержало выводы, сделанные судом первой инстанции, и просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании 19.11.2018 представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. 

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 19.11.2018 был объявлен перерыв до 22.11.2018 15 час. 00 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено 22.11.2018 в 15 час. 00 мин. в том же составе суда; после перерыва лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

Определением от 22.11.2018 апелляционный суд отложил судебное разбирательство по делу на 15 час. 15 мин. 19.12.2018 с целью дополнительного изучения аргументации сторон, изложенной в апелляционной жалобе и отзыве на нее, поступившем в апелляционный суд 22.11.2018.

В судебном заседании 19.12.2018 представитель ответчика Банникова Е.Л. поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, обратила внимание на имеющие место по ее мнению, недостатки проведенной по делу судебной экспертизы, в связи, с чем ходатайствовала о назначении по делу повторной судебной экспертизы. Указала, что 14.12.2018 направила в апелляционный суд и истцу дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, заключение специалиста № 0512/18 от 07.12.2018, содержащее критические выводы в отношении экспертного заключения № 149-АА-17, а также ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства настоящего дела, учитывая, что дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, а также ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы в апелляционный суд не поступили, а заключение специалиста № 0512/18 от 07.12.2018 представлено суду непосредственно в судебном заседании, суд апелляционной инстанции руководствуясь положениями статей 9, 65 АПК РФ отложил судебное разбирательство по делу № А71-9069/2017 на 10.01.2019, о чем судом 19.12.2018 было вынесено соответствующее определение.

Определением от 09.01.2019 в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Скромовой Ю.В. на судью Зеленину Т.Л. 

В судебное заседание 10.01.2019 лица, участвующие в дело не явились. 

В судебном заседании 10.01.2019 в соответствии со статьей 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 17.01.2019 16 час. 15 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено 17.01.2019 в 16 час. 15 мин. в том же составе суда.

В судебное заседание 17.01.2019 явился представитель ответчика Банникова Е.Л., которая настаивала на назначении по делу повторной судебной экспертизы, проведение которой просила поручить эксперту Автономной некоммерческой организации «Департамент судебных экспертиз» (426039, Удмуртская Республика, г. Ижевск, ул. В. Шоссе, 11-24) Каракуловой Марине Анатольевне.

Оценивая представленное суду первой инстанции экспертное заключение № 149-АА-17 от 07.02.2018 апелляционный суд обнаружил, что положенные в основание расчетов сведения о заполняемости не основаны на объективных статистических данных в отношении заведений общественного питания в г. Ижевск, сведения о среднем размере чека приняты без учета формата заведения.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2019 по делу была назначена повторная оценочная экспертиза, производство которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации «Департамент судебных экспертиз» (426039, Удмуртская Республика, г. Ижевск, Воткинское шоссе, 11-24) Каракуловой Марине Анатольевне.

На разрешение эксперта поставлен вопрос об экономически обоснованной величине убытков в виде упущенной выгоды ООО «Парус», вызванных ограничением доступа в нежилое помещение общей площадью 67,3 кв. м, расположенных в здании бани № 2 по адресу: Удмуртская Республика, г. Ижевск, ул. Орджоникидзе, д. 41а, за период с 16.01.2016 по 01.11.2017.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2019 по делу №А71-9069/2017 срок проведения экспертизы продлен до 18.03.2019 с учетом даты, указанной в ходатайстве эксперта.

Срок проведения экспертизы и предоставления заключения в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд установлен – до 18.03.2019; судебное заседание для решения вопроса о возобновлении производства по делу и рассмотрении дела по существу назначено на 26.03.2019 на 16 час. 00 мин.

От директора экспертной организации Автономная некоммерческая организация «Департамент судебных экспертиз» Аникиной О.С. 19.03.2019 в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило сообщение, в котором указано на то, что исследование завершено; требуется дополнительное время для оформления экспертом выводов; производство судебной экспертизы будет окончено и направлено в суд до 29.03.2019.

Определением от 25.03.2019 в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Дюкина В.Ю. на судью Семенова В.В.

До начала судебного заседания (26.03.2019) от ООО «Парус» поступило ходатайство о замене экспертной организации.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2019 по делу №А71-9069/2017 отказано в удовлетворении ходатайства истца о замене экспертной организации; срок проведения экспертизы и предоставления заключения в суд продлен до 29.03.2019 (с учетом даты, указанной в ходатайстве эксперта); судебное заседание для решения вопроса о возобновлении производства по делу и рассмотрении дела по существу назначено на 18.04.2019 на 16 час. 00 мин.

В Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 12.04.2019 поступило заключение эксперта № 17-ДАО-19 от 29.03.2019.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2019 в порядке, предусмотренном статьей 18 АПК РФ, произведена замена судьи Зелениной Т.Л. на судью Полякову М.А.

До начала судебного заседания от ответчика поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, в которых ответчик просил решение отменить, в удовлетворении иска отказать. 

От ООО «Парус» поступило заявление об отложении судебного разбирательства по делу с целью подготовки мотивированного отзыва на экспертизу.

Протокольным определением от 18.04.2019 производство по делу возобновлено в соответствии со статьей 146 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения заявления ООО «Парус» об отложении судебного разбирательства; поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства настоящего дела, представленные в материалы дела доказательства, в том числе экспертного заключения, а также пояснения представителя ответчика суд апелляционной инстанции руководствуясь положениями статьи 9 АПК РФ удовлетворил ходатайство стороны истца и отложил судебное разбирательство по делу на 16.05.2019.

До начала судебного заседания 16.05.2019 от ООО «Парус» поступили письменные замечания (возражение) на экспертное заключение, в котором последним приведены доводы относительно того, что заключение эксперта №17-ДАО-19 от 29.03.2019 не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной и оценочной деятельности, в том числе требованиям Федеральных законов, требованиям федеральных стандартов оценки и других актов уполномоченного федерального органа, осуществляющего функции по нормативно-правовому регулированию оценочной деятельности. 

 В судебном заседании 16.05.2019 представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил апелляционную жалобу удовлетворить, решение отменить.

Представители истца возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили о приобщении к материалам дела замечаний (возражений) на экспертное заключение, а также копии рецензии на заключение экспертизы №17-ДАО-19 от 29.03.2019, выполненной Центр оценки и экспертизы.

Ходатайство о приобщении к материалам дела рецензии рассмотрено судом в порядке статьи 159 АПК РФ и удовлетворено на основании ст. 268 АПК РФ.

 В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 16.05.2019 был объявлен перерыв до 22.05.2019.

После перерыва судебное заседание продолжено 22.05.2019 в 15 час. 30 мин. в том же составе суда; после перерыва лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия пришла к выводу о необходимости отложения судебного заседания на 24.06.2019 для дополнительного изучения материалов дела, доводов апелляционной жалобы, отзывов на них, представления участвующим в деле лицам возможности урегулировать спор мирным путем.

В судебном заседании 24.06.2019 директор общества «Парус» Ончукова Л.В. и представитель истца Селезнева Н.Р. и поддержали выводы, сделанные судом первой инстанции, ходатайствовали о назначении повторной судебной экспертизы для определения размера убытков, указывая на нарушение экспертом привлеченной судом АНО «Департамент судебных экспертиз» Аникиной О.С. требований ст.ст. 8, 16, 25 Федерального закона №73-ФЗ.

Представитель ответчика Бусько Н.А. поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда, настаивая на том, что убытки истца не могли превысить 330 тыс. руб.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом доводов сторон, по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, приходит к следующему.

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу п.1 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 14 Постановления № 25 установлено, что по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Упущенная выгода представляет собой неполученный доход, поэтому при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее их возмещения, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Как следует из материалов дела, между обществом «Производственный трест банно-прачечного хозяйства» (арендодатель) и обществом «Парус» (арендатор) 07.02.2014 был заключен договор аренды № 07-02/01-2014 нежилых помещений, общей площадью 67,3 кв. м, расположенных в здании по адресу: г. Ижевск, ул. Орджоникидзе, 41а, для размещения кафе, склада и вспомогательных помещений для обслуживания кафе (пункт 1.1. договора).

Срок действия договора аренды установлен сторонами: 20 лет с момента государственной регистрации (пункт 1.4. договора в редакции дополнительного соглашения от 20.04.2015. 

Государственная регистрация договора аренды произведена 04.03.2014. 

Помещения переданы арендатору по акту приема-передачи от 07.02.2014.

В соответствии с пунктом 3.1. договора величина арендной платы в месяц составляет 12 410 руб. (в т.ч. НДС) и подлежит оплате до 10 числа текущего месяца аренды. 

Коммунальные услуги арендатор возмещает в соответствии с показаниями приборов учета (пункт 3.3 договора).

Арендодателем в адрес арендатора 01.04.2014 было направлено письмо № 01-04, из которого следует, что арендодатель планирует закрыть здание по адресу: г. Ижевск, ул. Орджоникидзе, 41а, для проведения ремонта в помещениях бассейна и мест общего пользования, а в дальнейшем получить разрешение на реконструкцию до 01.09.2015, и предложил вернуть помещения по акту приема-передачи. В письме также указано, что договор аренды № 07-02/01-2014 будет являться действующим, но в связи с изъятием помещений, арендная плата начисляться не будет. 

По акту от 01.04.2014 в соответствии с условиями названного письма арендатор передал имущество арендодателю. 

Письмом от 28.05.2015 арендатор обратился к арендодателю с просьбой передать обратно помещения для проведения ремонтных работ (изменение перегородок, ремонт стен, замена напольной плитки, замена потолка, ремонт санузлов, замена дверей, замена электрооборудования), а также согласовать указанные работы в соответствии с п. 2.2.8. договора.

Письмом от 05.06.2015 № 05-06 арендодатель уведомил арендатора о том, что срок окончания строительных работ здания сдвинут до 31.12.2015, и предложил вернуть помещения по акту приема-передачи. В письме также указано, что договор аренды № 07-02/01-2014 будет являться действующим, но в связи с изъятием помещений, арендная плата начисляться не будет. 

По акту от 05.06.2015 в соответствии с условиями названного письма арендатор передал имущество арендодателю. Письмом от 08.06.2015 № 08-06 арендодатель дал согласие на проведение арендатором ремонтных работ, также просил провести ремонтные работы до окончания реконструкции здания бани, то есть до 31.12.2015.

С 15.01.2016 арендатором были предприняты попытки возобновить свою деятельность в арендуемых помещениях, внесены арендные платежи за февраль и март 2014 года, январь, февраль, март, апрель и май 2016 года (наличными средствами в сумме 6000 руб. по квитанции к приходному кассовому ордеру № 71 от 14.01.2016 и платежными поручениями № 19 от 04.02.2016, № 26 от 03.03.2016, № 24 от 11.04.2016, № 41 от 31.05.2016 на общую сумму 80 460 руб.

Письмом от 08.02.2016 арендодатель уведомил арендатора об ограничении доступа в помещения на основании того, что за ООО «Парус» числится задолженность по уплате арендной платы. Переданные в аренду помещения были опечатаны арендодателем, замки на входных дверях заменены, заключен новый договор аренды с индивидуальным предпринимателем Вотинцевым М.В

Общество «Производственный трест банно-прачечного хозяйства» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к обществу «Парус» о взыскании 485 764 руб. 63 коп. долга, неустойки, штрафа по договору аренды нежилого помещения № 07-02/01-2014 от 07.02.2014; о досрочном расторжении договора и возложении на ответчика обязанности освободить нежилое помещение по акту приема-передачи площадью 67,3 кв. м, находящееся по адресу: Удмуртская Республика, г. Ижевск, ул. Орджоникидзе, 41а.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республике от 23.08.2016 по делу № А71-1468/2016, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 и Постановлением Арбитражного суда Уральского Округа от 03.03.2017, обществу «Производственный трест банно-прачечного хозяйства» в удовлетворении исковых требований отказано.

Установленные в ходе судебного разбирательства по делу №А71- 1468/2016 обстоятельства спора и представленные доказательства (квитанция к приходному кассовому ордеру от 14.01.2016 и платежные поручения от 04.02.2016 №19, от 03.03.2016 №26, от 11.04.2016 №24) позволили суду сделать вывод об отсутствие какой-либо задолженности ответчика перед истцом, с учетом писем арендодателя об отказе от получения арендных платежей в период реконструкции здания; оплаты ответчиком аренды за февраль и март 2014 года, январь, февраль, март, апрель и май 2016 года; и опечатывания арендодателем помещений с 08.02.2016. Указанные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют об отсутствии у арендатора обязанности по внесению арендных платежей за период с 01.04.2014 по 31.12.2015, а у арендодателя – права на их взыскание.

В решении суда по делу № А71-1468/2016 указано, что согласно сведениям Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним здание по адресу: г. Ижевск, ул. Орджоникидзе, 41а, представляет собой объект незавершенного строительства, степень готовности которого 93 %, что следует из свидетельства о государственной регистрации права от 02.11.2015, то есть даже после окончания ремонта задние не представляло собой объект 100% готовности к эксплуатации. Указанные обстоятельства признаны судом подтверждающими доводы ответчика о невозможности использования арендуемого помещения по назначению, что свидетельствует о нарушении арендодателем положений ст. 611 ГК РФ, предусматривающей обязанность арендодателя предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 № 309-ЭС17-5077 об отказе в передаче кассационной жалобы истца по делу № А71-1468/2016 для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указано на то, что установив факт ненадлежащего исполнения трестом (арендодателем) обязательств по передаче обществу (арендатору) в пользование имущества в состоянии, соответствующем условиям договора и назначению имущества, а также, учитывая, что в спорный период нежилые помещения фактически не могли быть использованы для размещения кафе, суд, руководствуясь статьей 327.1, пунктом 2 статьи 328, статьей 606, пунктом 1 статьи 611, пунктом 1 статьи 614 Гражданского кодекса Российской Федерации, рекомендациями, изложенными в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 66 от 11.01.2002 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой», пришел к выводу об отсутствии у ответчика обязанности по внесению арендных платежей в заявленный истцом период.

В силу пункта 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В присутствии участкового Толмачева О.Н. и сотрудника МЧС 13.03.2017 арендованное помещение было вскрыто, составлен акт осмотра сотрудником ООО «Центра Оценки и экспертизы». 

В ходе осмотра были выявлены фрагменты порчи имущества, и отключение электричества до входа в кафе, перерезанные провода в щитке, а также то обстоятельство, что электрический рубильник находится на территории арендодателя, вход арендатору на территорию арендодателя закрыт.

В связи невозможностью осуществлять свою деятельность истец обратился в общество с ограниченной ответственностью «Региональная Экспертная Компания» для определения размера упущенной выгоды.

Согласно Справке общества с ограниченной ответственностью «Региональная Экспертная Компания» № 26-РЭК-2017 от 21.03.2017 размер упущенной выгоды в результате ограничения доступа в нежилые помещения, согласно договору № 07-02/01-2014 от 07.02.2014 за период с февраля 2014 по март 2017 года составляет 2 784 867 руб. 

Оценка проведена на возмездной основе и оплачена истцом в размере 5 000 руб., что подтверждается квитанцией к приходному кассовому ордеру № 46-01-РЭК-2016.

Судом первой инстанции определением 30.11.2017 была назначена экспертиза по вопросу об экономически обоснованной величине размера убытков в виде упущенной выгоды ООО «Парус», вызванных ограничением доступа в нежилое помещение общей площадью 67,3 кв. м, расположенное в здании бани № 2 по адресу: г. Ижевск, ул. Орджоникидзе, 41а, за период с 16.01.2016 по 01.11.2017. Проведение экспертизы было поручено эксперту ООО ЭПА «Восточное» Евсееву Юрию Игоревичу.

Суд первой инстанции указал, что иной размер упущенной выгоды ответчиком не доказан, ходатайство о назначении повторной экспертизы не заявлено, и при этом, у суда отсутствуют основания усомниться в достоверности результатов судебной экспертизы, специальных познаний и компетентности эксперта.

Между тем, согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ) (пункт 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 ««О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Оценивая представленное суду первой инстанции экспертное заключение № 149-АА-17 от 07.02.2018 апелляционный суд обнаружил, что положенные в основание расчетов сведения о заполняемости не основаны на объективных статистических данных в отношении заведений общественного питания в г. Ижевск, сведения о среднем размере чека приняты без учета формата заведения.

С учетом изложенных обстоятельств определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2019 по делу была назначена повторная оценочная экспертиза, производство которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации «Департамент судебных экспертиз» (426039, Удмуртская Республика, г. Ижевск, Воткинское шоссе, 11-24) Каракуловой Марине Анатольевне.

Согласно выводам, изложенным в представленном суду экспертном заключении № 17-ДАО-19 от 29.03.2019 экономически обоснованная величина размера убытков в виде упущенной выгоды ООО «Парус», вызванных ограничением доступа в нежилое помещение общей площадью 67,3 кв. м, расположенное в здании бани № 2 по адресу: г. Ижевск, ул. Орджоникидзе, 41а, за период с 16.01.2016 по 01.11.2017 составляет 560 000 руб.

Вопреки доводам, изложенным в замечаниях от 15.05.2019 на экспертное заключение № 17-ДАО-19 от 29.03.2019, истцом не было показано, что он обладал лицензией на реализацию алкогольных напитков период с 16.01.2016 по 01.11.2017. При этом полученные истцом лицензии № 18РПА0001555 от 06.05.2014 и АА 000811 3173 от 06.05.2014 истекли 06.05.2015 и 05.05.2015 соответственно, то есть до недопущения арендатора в помещение 16.01.2016, доказательств мероприятий по продлению действия лицензий суду в материалы дела не представлено. 

Доводы о наличии грубых арифметических ошибок подлежат отклонению, поскольку исследование приведенных экспертом расчетов их не обнаруживает, и при этом в основание расчетов истца положены крайне маловероятные допущения о ежедневной полной заполняемости кафе в течение всего расчётного периода.

Также вопреки доводам истца экспертом указаны все источники первичной информации, положенной в основание расчетов, и при этом истцом статистически значимый массив первичной информации иного содержания в материалы дела не представлен.

Оценивая представленные в материалы дела заключения судебных экспертиз, справку ООО «Региональная Экспертная Компания» № 26-РЭК-2017 от 21.03.2017, апелляционный суд исходит из того, что экспертное заключение № 17-ДАО-19 от 29.03.2019, составленное экспертом АНО «Департамент судебных экспертиз» (426039, Удмуртская Республика, г. Ижевск, Воткинское шоссе, 11-24) Каракуловой М.А. документировано, мотивировано, непротиворечиво и опирается на достаточный для выводов массив первичной информации о стоимости услуг заведений общественного питания.

Отмеченные стороной истца недостатки нельзя признать порочащими выводы экспертного заключения. 

Таким образом, достаточных оснований к тому чтобы отвергнуть выводы, изложенные в экспертном заключении № 17-ДАО-19 от 29.03.2019, у апелляционного суда не имеется.

Кроме того, поскольку предприятие общественного питания не начало действовать, не действовало по данному адресу ранее, следует исходить из отсутствия достоверных доказательств прибыльности подобного заведения. 

Поэтому апелляционный суд принимает во внимание разъяснения, изложенные в пункте 14 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25, и с учетом распределения бремени доказывания полагает, что совокупность всех представленных в материалы дела сторонами доказательств с разумной степенью достоверности позволяет сделать вывод о том, что упущенная выгода истца близка к оценке, указанной заключении № 17-ДАО-19 от 29.03.2019, составленном экспертом АНО «Департамент судебных экспертиз», и определяет размер ее возмещения в 560 000 руб.

Кроме того, в соответствии со ст. 15 ГК РФ убытками истца следует полагать сумму необоснованно внесенных арендных платежей за февраль и март 2014 года, январь, февраль, март, апрель и май 2016 года (наличными средствами в сумме 6000 руб. по квитанции к приходному кассовому ордеру № 71 от 14.01.2016 и платежными поручениями № 19 от 04.02.2016, № 26 от 03.03.2016, № 24 от 11.04.2016, № 41 от 31.05.2016 в общем размере 80 460 руб.

Таким образом, иск подлежит частичному удовлетворению в размере 640 460 руб.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 расходы истца в размере 5 000 руб. на оценку ущерба (получение справки ООО «Региональная Экспертная Компания» № 26-РЭК-2017 от 21.03.2017) следует относить к судебными издержками, поскольку несение таких расходов было необходимо для реализации обращения в суд.

Доводы ответчика о наличии возможности начать работу в организуемом заведении общественного питания с 12.03.2017 достоверными и достаточными доказательствами не подкреплены.

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 08 мая 2018 года подлежит отмене на основании п. 2 ч. 1 ст. 270 АПК РФ в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Истец заявил ходатайство о взыскании с ответчика 30 000 руб. судебных расходов, связанных с оплатой услуг представителя, что подтверждается договором № 13 от 13.06.2017 о правовом обслуживании, квитанцией к приходному кассовому ордеру № 097 от 13.06.2017. Ответчик заявил о чрезмерности и неразумности расходов.

Следуя разъяснениям, изложенным в пунктах 10, 11 и 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о необходимом и разумном размере расходов истца на представительство в суде.

Первоначальные исковые требования составляли 1 577 963 руб. упущенной выгоды и 80 460 руб. арендной платы. Расходы истца связанные с судебным разбирательством включали в себя 5 000 руб. расходов на оценку ущерба, 30 000 руб. на представительство в суде и 20 000 руб. на проведение судебной экспертизы.

Подлежащими удовлетворению суд апелляционный суд признает исковые требования в размере 560 000 руб. упущенной выгоды и 80 460 руб. арендной платы. В удовлетворении материальных требований, не подлежащих оценке, должно быть отказано.

Расходы ответчика на судебное разбирательство составляют 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе и 30 000 руб. на проведение повторной судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы истца по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы должны быть отнесены на ответчика, поскольку истцу была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины по иску, она также подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований с учетом отказа в удовлетворении материальных требований, не подлежащих оценке.

Кроме того, судом с учетом разъяснений, изложенных в пункте 23 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1, суд также осуществляет зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 10 августа 2018 года по делу № А71-9069/2017 отменить. 

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственный трест банно-прачечного хозяйства» (ОГРН 1121831008078, ИНН 1831156697) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Парус» (ОГРН 1141831000354, ИНН 1831164176) 640 460 руб. в возмещение убытков.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать общества с ограниченной ответственностью «Парус» в пользу с общества с ограниченной ответственностью «Производственный трест банно-прачечного хозяйства» 174 руб. 18 коп. в возмещение понесенных по делу судебных расходов.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственный трест банно-прачечного хозяйства» 11 424 руб. государственной пошлины в доход федерального бюджета.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Парус» 24 159 руб. государственной пошлины в доход федерального бюджета.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

 

Председательствующий

Т.В. Макаров

 

Судьи

В.В. Семенов 

 

М.А. Полякова