Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-142803/21-2-759

02 декабря 2021 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 25 ноября 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 02 декабря 2021 года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ГОСУДАРСТВЕННОГО КОМИТЕТА РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН ПО КОНКУРЕНТНОЙ ПОЛИТИКЕ

к ответчику: ФАС РОССИИ 

третьи лица: 1) ООО «СТРОЙМАГСЕРВИС» 

                      2) УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА АДМИНИСТРАЦИИ ГОРОДСКОГО ОКРУГА Г. УФА 

                      3) АО «ЭЛЕКТРОННЫЕ ТОРГОВЫЕ СИСТЕМЫ»

о признании незаконными решение и предписание от 07.04.2021 г. № 21/44/105/353

при участии: 

От заявителя: не явился, извещен

От ответчика: Скирда Л.Н. (удост., диплом, дов. от 17.09.21)

От третьего лица: не явился, извещен  

УСТАНОВИЛ:

Государственный комитет Республики Башкортостан по конкурентной политике обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием: признать недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 7 апреля 2021 года по делу №21/44/105/353.

В обоснование требований заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

Обжалуемое Решение нарушает права Госкомитета как уполномоченного органа на осуществление функций по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков Республики Башкортостан в соответствии с законодательством о контрактной системе, препятствуя реализации возложенных на Госкомитет функций, а также влечет за собой риск наступления негативных последствий в виде привлечения к административной ответственности должностных лиц Госкомитета, а также юридическое лицо - Госкомитет.

Ответчик   возражает против удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на законность оспариваемых актов. 

Заявитель и третье лицо в судебное заседание не явились. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте рассмотрения дела.

Рассмотрев материалы дела, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не обоснованы и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

           Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как установлено судом, в ФАС России поступила жалоба ООО «СтройМагСервис» (далее - Общество) на действия Управления капитального строительства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан (далее - Заказчик), Уполномоченный орган при проведении Заказчиком, конкурсной комиссией Управления капитального строительства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан (далее - Конкурсная комиссия), Уполномоченным органом, АО «ЭТС» (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, предусматривающих проектную документацию или экономически эффективную проектную документацию повторного использования, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ, поставку оборудования, неразрывно связанного с производством работ по объекту строительства: «Канализационный коллектор от КНС «Затон-Восточный» до площадки городских очистных сооружений канализации» (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0101500000321000036) (далее -Конкурс).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):  извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 22.03.2021; способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) -Конкурс; начальная (максимальная) цена контракта - 3 977 659 310 рублей;  источник финансирования - федеральный бюджет, бюджет Республики

Башкортостан, бюджет городского округа город Уфа; КБК  733050216ГТ150210414;  дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 15.04.2021.

По мнению Общества, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, Уполномоченного органа разместивших в ЕИС проектную документацию не в полном объеме, а также не соответствующую положениям постановления от 16.02.2008 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» (далее - Постановление № 87), в связи с чем Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно не проведен Конкурс с учетом положений части 16.1  статьи 34 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы ФАС России приняла решение от 07.04.2021 по делу № 21/44/105/358, согласно которому, жалоба Общества признана необоснованной.

Заказчику, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно части 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Правила). Согласно пункту 3 Правил «оценка» - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены. В соответствии с пунктом 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения. Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

Конкурсной документацией установлен следующий порядок оценки заявок: 1) Критерий «Цена контракта» - 60 %; Коэффициент значимости равен 0,6; 2) Критерий «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» (далее - Критерий № 1) - 40 %; Коэффициент значимости равен 0,4.

Согласно   Конкурсной   документации   Критерий №1  содержит показатель «Опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема» (далее - Показатель № 1), в рамках которого установлен подпоказатель «Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)» (далее - Подпоказатель № 1), по которому оцениваются «исполненные контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции линейных объектов капитального строительства.

При оценке предложений участника закупки учитывается опыт выполнения работ в качестве генерального подрядчика за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в конкурсе по контрактам (договорам), при этом стоимость такого контракта (договора) должна быть не менее 30 % начальной (максимальной) цены контракта настоящего конкурса, на право заключить который проводится закупка (оцениваются только исполненные контракты (договора).

Суд пришел к выводу,  что установление в порядке оценки Конкурсной документации по Подпоказателю № 1 Критерия № 1 требования к минимальной стоимости контракта, а также к сроку исполнения указанных контрактов не позволяет вмявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса.

Согласно Конкурсной документации Критерий № 1 содержит подпоказатель «наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров)» (далее - Подпоказатель № 2) в рамках которого оценивается «наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров), предусматривающего выполнение работ по строительству и/или реконструкции линейных объектов.

При оценке предложений участника закупки учитывается максимальная цена одного из исполненных контрактов (договоров) за последние 4 года до даты подачи заявки на участие в конкурсе в качестве генерального подрядчика на выполнение работ по строительству и/или реконструкции линейных объектов капитального строительства, при этом стоимость такого контракта (договора) должна быть не менее 30 % начальной (максимальной) цены контракта настоящего конкурса, на право заключить который проводится закупка (оцениваются только исполненные контракты (договора)».

Изучив указанный порядок оценки, ФАС обоснованно пришла к выводу, что установление в порядке оценки Конкурсной документации по Подпоказателю № 2 Критерия № 1 требования к минимальной стоимости контракта, а также к сроку исполнения указанных контрактов не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса.

Конкурсной документацией установлен следующий порядок присвоения баллов участникам закупки по Подпоказателю № 1 Критерия № 1: 

Rnli = НЦБ1 *КЗ,  где: 

НЦБ11 - количество баллов у участника закупки по данному критерию; КЗ - значимость критерия по данному показателю, КЗ = 0,60 (60/100);

Rnli - рейтинг, присуждаемый i-й заявке по данному критерию

Однако в рамках Подпоказателя № 2 Критерия № 1 установлен следующий порядок присвоения баллов участникам закупки: Rn2i - НЦБ1 *КЗ, где:

НЦБП - количество баллов у участника закупки по данному критерию; КЗ - значимость критерия по данному показателю, КЗ = 0,50 (50/100);

Rn2i - рейтинг, присуждаемый i-й заявке по данному критерию.

При этом согласно пункту 11 Правил сумма величин значимости показателей критерия оценки должна составлять 100 процентов.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу, что Заказчиком, Уполномоченным органом в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлены величины значимости Подпоказателей №№ 1, 2 Критерия № 1.

Так равный доступ к закупочным процедурам реализуется через установление равных конкурентных возможностей и единых правил для всех участников процедуры закупки до начала ее проведения, обратное же нивелирует процедуру оценок. В случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства не могут быть установлены критерии сопоставимого характера объема в силу императивного указания об обратном Правилами.

В соответствии с пунктом 27(2) Правил, в редакции действующей на момент публикации извещения о проведении Конкурса, в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, а также контракт, предусмотренный частями 16 (если контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства), 16 Л статьи 34 и частью 56 статьи 112 Закона о контрактной системе, по нестоимостному критерию оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» в документации о закупке устанавливается один или несколько следующих показателей:

а)общая стоимость исполненных контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу;

б)общее количество исполненных контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу;

в)наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу.

Так пунктом 27(3) Правил установлено что для оценки заявок (предложений) по показателям, предусмотренным пунктом 27(2) настоящих Правил, в документации о закупке устанавливается и учитывается при оценке один или несколько следующих видов контрактов (договоров):

а) контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, относящихся к виду объекта капитального строительства, выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу которого является объектом закупки. К таким видам объектов капитального строительства относятся:

-объекты капитального строительства (за исключением линейных объектов);

-линейные объекты капитального строительства;

-особо опасные, технически сложные и уникальные объекты капитального строительства;

-объекты культурного наследия;

Таким образом, пункты 27 (2) - 27 (3) относится к специальным, императивным нормам в соответствии с которыми, заказчик в документации о закупке устанавливает исключительно показатели и  виды контрактов.

С учётом предлагаемого Заявителями порядка оценки не представляется возможным выявить наилучшее предложение среди участников по показателю общая стоимость исполненных контрактов (договоров) на выполнение работ.

Равный доступ к закупочным процедурам реализуется через установление равных конкурентных возможностей и единых правил для всех участников процедуры закупки до начала ее проведения, обратное же нивелирует процедуру оценки и сопоставления заявок.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в Конкурсной документации ненадлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе по Показателю № 1 Критерия № 1, нарушают пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе».

По мнению ФАС России, при установлении критериев оценки в части предоставления опыта участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема необходимо руководствоваться сроками, установленными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям».

Учитывая изложенное, действия Заказчика, Уполномоченного органа установивших в Конкурсной документации ненадлежащий порядок оценки заявок на участие в Конкурсе по Подпоказателям №№ 1,2 Критерия № 1, нарушают пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Ссылки Уполномоченного органа в заявлении на судебные акты, не могут быть приняты во внимание, поскольку в представленных актах исследован вопрос применения в порядке оценки критериев указанных в главе III за исключением специальных по отношению к остальным нормам главы III пунктов 27(2У27(3) императивность установления которых установлена Правилами.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий;

1.Наличие нарушения прав истца;

2.Несоответствие оспариваемого акта закону.

Права и охраняемые законом интересы Заявителя оспариваемым решением не нарушены.

Таким образом, заявление Заявителя, направленное на признание решения ФАС России недействительным, не приведёт к восстановлению его прав.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе е тем, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Заказчиком заключен контракт.

При указанных обстоятельствах избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес Заявителя к принятому Решению ФАС России носит абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

В связи с установлением судом правомерных выводов ФАС России, при вынесении оспариваемого решения, отсутствуют основания для признания незаконным предписания ФАС России.

Согласно части 3 статьи 201 АПК, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

На основании изложенного, 8, 12, 13 ГК РФ, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать ГОСУДАРСТВЕННОМУ КОМИТЕТУ РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН ПО КОНКУРЕНТНОЙ ПОЛИТИКЕ   в удовлетворении заявления полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                                  Махлаева Т.И.