АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А76-10662/2018

4 октября 2018 года

г. Челябинск

Резолютивная часть решения объявлена                          27 сентября 2018 года

Решение изготовлено в полном объеме                                4 октября 2018 года

       Арбитражный суд Челябинской области в составе судьи Наконечной О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

акционерного общества Коммерческий Банк «Модульбанк», г. Кострома (ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, г. Челябинск (ОГРН 

<

***>)

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО2, г. Челябинск

о признании незаконным решения от 14.03.2017 № 127/08-2017 и обязании совершить действия

при участии в заседании:

заинтересованного лица: ФИО3 – представителя по доверенности от 09.01.2018 № 6, удостоверение, 

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество Коммерческий Банк «Модульбанк» (далее – АО КБ «Модульбанк», Банкь) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС России) от 14.03.2017 № 127/08-201 и обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем отмены указанного решения.

Заявитель считает оспариваемый ненормативный правовой акт антимонопольного органа противоречащим законодательству Российской Федерации, нарушающим его права и законные интересы в экономической сфере. 

Челябинское УФАС России представило отзыв на заявление от 25.06.2018 № 8484/08, в котором требования Банка находит необоснованными и не подлежащими удовлетворению, оспариваемые решение - правомерным (т. 2 л.д. 2-3). 

На основании статьи 51 АПК РФ определением суда от 18.07.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО2 (далее – ФИО2).

ФИО2 мнение по спору не представил.

АО КБ «Модульбанк» и ФИО2 явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом посредством направления в их адрес копий определений заказным письмами с уведомлениями, а также размещения данной информации на официальном сайте суда, ссылка на который имеется в определениях суда.

При таких обстоятельствах на основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей заявителя и третьего лица.

Заслушав пояснения представителя заинтересованного лица, исследовав имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд считает заявление Банка подлежащим отклонению по следующим мотивам.

Как следует из материалов настоящего дела, в Челябинское УФАС России обратилось физическое лицо с заявлением по факту поступления 24.10.2017 в 20:54 на телефонный номер +7-952-515-94-84 смс-сообщения: «Помогаете строить дома? А мы помогаем выстраивать отношения с фондами. Передайте нам бухгалтерию за 899 руб./мес. Позвоните нам по телефону 

<

***>» от отправителя под буквенным обозначением «Modulbank» без предварительного согласия абонента (т.1 л.д. 60).

По итогам рассмотрения материалов дела № 127-08/2017, возбуждённого по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», Челябинское УФАС России вынесло решение от 14.03.2018 (т.1 л.д. 7-10), согласно которому:

1. Реклама: «Помогаете строить дома? А мы помогаем выстраивать отношения с фондами. Передайте нам бухгалтерию за 899 руб./мес. Позвоните нам по телефону 

<

***>», распространенную 24.10.2017 АО КБ «Модульбанк» с использованием телефонной связи без предварительного согласия абонента +7-952-515-94-84 на получение рекламы, признана ненадлежащей, поскольку при ее распространений нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

2. АО КБ «Модульбанк» выдать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с вышеуказанным решением антимонопольного органа, полагая, что последнее нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере, с соблюдением срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, АО КБ «Модульбанк» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30 06 2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» (далее – Положение) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим, в том числе, функции по контролю за соблюдением законодательства в сфере рекламы. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Согласно положениям статей 33 и 36 Федерального закона «О рекламе» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее - Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила № 508).

В соответствии с пунктом 3 указанных Правил № 508 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Также в абзаце 1 пункта 3.34 Административного регламента установлено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы. ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

В материалы настоящего дела антимонопольным органом представлен скриншот смс-сообщения, из которого усматривается, что физическому лицу на его телефонный номер + 7-952-515-94-84 24.10.2017 в 20:54 поступило смс-сообщение следующего содержания: «Помогаете строить дома? А мы помогаем выстраивать отношения с фондами. Передайте нам бухгалтерию за 899 руб/мес. Позвони тс нам по телефону 

<

***>» от отправителя под буквенным обозначением «Modulbank» (т.1 л.д. 60 – оборот).     

Информация, поступившая 24.10.2017 физическому лицу на его телефонный номер, в силу статьи 3 Федерального закона «О рекламе» является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к конкретным услугам - оказание бухгалтерских услуг.

Таким образом, сведения, содержащиеся в спорном смс-сообщении, относятся к рекламным.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Абонент, согласно статье 2 Федерального закона «О связи», это пользователь услуг связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки, в случае осуществления рассылки по его инициативе, не докажет, что такое согласие было получено.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено, что отражено в части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Отправителем рекламного смс-сообщения на номер Абонента (физического лица) без его предварительного согласия является АО КБ «Модульбанк», что подтверждается договором № SMS-55/10-14 оказания услуг от 06.10.2014, сведений опровергающих данный факт материалы дела не содержат.

Довод АО КБ «Модульбанк» о том, что рекламораспространителем спорного смс-сообщении является работник Банка ФИО4, судом отклоняется, поскольку ответственность за действия работников Банка несет сам Банк, в данном случае, АО КБ «Модульбанк».

Таким образом, направление рекламы, содержащей сведения: «Помогаете строить дома? А мы помогаем выстраивать отношения с фондами. Передайте нам бухгалтерию за 899 руб/мес. Позвоните нам по телефону 

<

***>», осуществлено АО КБ «Модульбанк», являющимся рекламораспространителем указанной рассылки.

Из анализа норм Федерального закона «О связи», Федерального закона «О рекламе» следует, что заказчик рассылки смс-сообщений должен принять меры по однозначной идентификации именно абонента (а не лица, указавшего телефонный номер при заполнении документов, дающих согласие на направление рекламных и информационных материалов), а также получить предварительное согласие абонента на направление ему рекламной информации посредством использования сетей электросвязи, то есть получить согласие непосредственно перед направлением конкретного сообщения рекламного характера определенному абоненту.

Доказательств, свидетельствующих о получении согласия абонента +7-952-515-94-84, в материалы дела не представлено.

В силу статьи 44.1 Федерального закона «О связи» обязанность по идентификации абонента перед направлением ему смс-сообщений, в том числе рекламного характера возложена на заказчика рассылки в случае, если рассылка осуществлялась по его инициативе.

Документов, материалов, указывающих, что АО КБ «Модульбанк» приняты достаточные меры по соблюдению требований статьи 44.1 Федерального закона «О связи», части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» при направлении смс-сообщений с рекламой на номер абонента +7-952-515-94-84 АО КБ «Модульбанк» не представлено.

Пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» предусмотрено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

При таких обстоятельствах, проанализировав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства каждое в отдельности, а также в их совокупности, арбитражный суд считает, что что принятое Челябинским УФАС России решение от 14.03.2018 по делу № 127-08/2017 о нарушении законодательства о рекламе является законным и обоснованным, законных интересов АО КБ «Модульбанк» в сфере предпринимательской деятельности не нарушает, следовательно, требование заявителя следует отклонить.

Доказательств обратного заявителем в нарушение вышеуказанных положений статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ в суд не представлено. В материалах дела такие доказательства отсутствуют.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, заявленные требования следует отклонить.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины следует распределить между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ. 

Руководствуясь статьями 167-170, 176 АПК РФ, арбитражный суд  

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

 

Судья                                                             О.Г. Наконечная