Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А24-3917/2018

г. Владивосток

30 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 сентября 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Верещагиной,

судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «БиробиджанВодПроет»,

апелляционное производство № 05АП-4642/2020 

на решение от 16.07.2020 

судьи В.И. Решетько

по делу № А24-3917/2018 Арбитражного суда Камчатского края 

по иску Министерства природных ресурсов и экологии Камчатского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «БиробиджанВодПроект» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 2 204 928 руб.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «БиробиджанВодПроект» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Министерству природных ресурсов и экологии Камчатского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 430 603, 20 руб.

при участии:

от истца: не явились;

от ответчика: ФИО1, ген. Директор на основании выписки из ЕГРЮЛ, паспорт; ФИО2, допускается по ходатайству ген. директора ООО «БиробиджанВодПроет», паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Министерство природных ресурсов и экологии Камчатского края (далее – Министерство, заказчик, место нахождения: 683024, 

<

...>) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «БиробиджанВодПроект» (далее – Общество, подрядчик, место нахождения: 679510, Еврейская автономная область, 

<

...>) о взыскании 2 204 928 руб. неустойки по государственному контракту от 04.04.2016 № 07/16 за просрочку выполнения работ.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 27.08.2018 иск удовлетворен частично; с Общества в пользу Министерства взыскано                   2 200 621, 50 руб. неустойки. В остальной части иска отказано. 

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2018 Обществу отказано в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы; апелляционная жалоба возвращена заявителю. 

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.04.2019 решение суда первой инстанции от 27.08.2018 изменено;                    с Общества в пользу Министерства взыскано 1 980 000 руб. неустойки. В удовлетворении остальной части иска отказано. 

Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации Маненкова А.Н. от 11.10.2019 жалоба Общества вместе с делом передана для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.11.2019 решение Арбитражного суда Камчатского края от 27.08.2018 и постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.04.2019 по делу                      № А24-3917/2018 отменены; дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Камчатского края.

При новом рассмотрении дела ответчиком заявлен встречный иск о взыскании с Министерства 430 603, 20 руб., в том числе штрафа за нарушение условий государственного контракта в сумме 49 500 руб., неустойки за период с 20.12.2016 по 28.06.2018 в сумме 284 110, 20 руб. и не предусмотренных контрактом дополнительных расходов на проведение государственной экспертизы в сумме 96 993 руб. Общество также просило возместить ему за счет Министерства судебные расходы на оплату юридических услуг в сумме 100 000 руб. и транспортные расходы в сумме   22 000 руб., понесенные ответчиком при первом рассмотрении дела.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 16.07.2020 первоначальный и встречный иски удовлетворены частично. В результате зачета с Общества в пользу Министерства взыскано 1 973 970, 90 руб. неустойки.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обжаловало его в порядке апелляционного производства. В обоснование своей позиции податель жалобы приводит доводы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившемся в переходе к рассмотрению дела по существу без проведения предварительного судебного заседания. По существу спора апеллянт приводит доводы об отсутствии вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ по контракту ввиду неисполнения заказчиком встречных обязательств по предоставлению надлежащих исходных данных, в частности документации по планировке и межеванию территории. Поясняет, что в периоды времени, затраченные Министерством на сбор и предоставление кадастровых данных согласно требованиям эксперта Общество не имело возможности получить положительное заключение государственной экспертизы по независящим от него причинам.

В письменных дополнениях к жалобе заявитель указывает на то, что техническим заданием к контракту не была предусмотрена разработка проектов планировки и межевания территории, а Министерством изначально не передана Обществу указанная документация. Обращает внимание на то обстоятельство, что требования к наличию проектов планировки и межевания территории впоследствии были сняты государственным экспертом и документация получила положительное заключение. В этой связи апеллянт полагает, что в рассматриваемом случае не требовалось приостановки работ. Ссылается на неправомерное взыскание с подрядчика неустойки в размере цены контракта при получении заказчиком проектной документации, пригодной для использования.

В ходе рассмотрения жалобы коллегией в порядке статей 81, 268 АПК РФ к материалам дела приобщены представленные ответчиком во исполнение определения суда письменные мотивированные пояснения по делу с приложением доказательств в их обоснование, в частности доверенность от 21-10-2016; договоры № 113.2016 от 26.12.2016, № 133.2017 от 20.09.2017,           № 064.2018 от 04.04.2018; письма № 3.1 от 02.03.2017, № 3.6 от 20.03.2017,        № 4.3 от 27.04.2017, № 26.03-2509 от 21.06.2017, № 8.3 от 16.08.2017, № 1920 от 29.08.2017, № 26.03-4052 от 18.10.2017, № 26.03-4457 от 21.11.2017,          № 2586 от 21.11.2017, от 22.11.2017, № 2713 от 05.12.2017, № 2.4 от 28.02.2018, № 1.9-1143 от 12.10.2017.

В проведенном судебном онлайн-заседании представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы с учетом дополнений в полном объеме, дали аналогичные пояснения.

Министерство не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы. В этой связи суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

04.04.2016 между Министерством (заказчик) и Обществом (подрядчик) заключен государственный контракт № 07/16, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию государственного заказчика разработать проектную документацию «Реконструкция руслорегулирующего сооружения реки Половинка г. Елизово, Елизовский муниципальный район, Камчатский край», а государственный заказчик обязуется принять работы и оплатить их в порядке и в сроки, установленные настоящим контрактом (пункт 1.1). 

Согласно пункту 1.2 контакта наименование, виды работ по контракту, требования, предъявляемые к выполнению работ, включая параметры, определяющие качественные и количественные характеристики работ, особые условия выполнения работ, место исполнения работ, требования к результату работ, требования к отчетной документации определяются в техническом задании (приложение № 1 к контракту). 

Срок выполнения работ: с момента заключения контракта до 30.11.2016 (пункт 1.3 контракта). По расчету истца длительность исполнения контракта составляет 239 дней. 

Цена контракта составляет 1 980 000 руб. (пункт 3.1 контракта). 

Платежным поручением от 20.04.2016 № 120789 Министерство перечислило на расчетный счет Общества аванс в размере 198 000 руб. (10% от цены контракта). 

20.06.2016 письмом № 6/1 Общество указало на завершение работ, просило заказчика выдать доверенность, необходимую для сдачи материалов в ГАУ «Государственная экспертиза проектов территориального планирования, проектной документации и результатов инженерных изысканий Камчатского края». 

05.08.2016 Общество обратилось к заказчику с письмом № 8/2, в котором сообщило о направлении проектных решений на рассмотрение и согласование перед передачей материалов на экспертизу. 

10.10.2016 Общество обратилось в Министерство с письмом № 10/6, которым сообщило о завершении работ, просило выдать доверенность, необходимую для сдачи документов в ГАУ «Государственная экспертиза проектов территориального планирования, проектной документации и результатов инженерных изысканий Камчатского края».

01.11.2016 Общество направило в Министерство проектную документацию в бумажном виде и на электронном носителе (письмо № 11/1 от 01.11.2016). 

Очередным письмом от 19.12.2016 № 12/1 Общество сообщило о завершении работ, просило подписать акт приема-передачи документации, необходимый для передачи документов на рассмотрение в учреждение, осуществляющее государственную экспертизу. 

В дело предоставлено положительное заключение ГАУ «Государственная экспертиза проектной документации Камчатского края» от 05.12.2017 № 41-1-1-3-0091-17 по проектной документации и результатам инженерных изысканий, а также положительное заключение ГАУ «Государственная экспертиза проектной документации Камчатского края» от 12.04.2018 № 41-1-0053-18 по достоверности определения сметной стоимости. 

25.04.2018 письмом № 4/7 Общество направило в адрес Министерства акт сдачи-приемки работ от 25.04.2018 и счет на оплату работ.

Полагая, что работы выполнены Обществом с просрочкой, Министерство 17.05.2018 обратилось к подрядчику с претензией о выплате неустойки, которая осталась без удовлетворения, что послужило основанием для обращения Министерства в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Общество в свою очередь, ссылаясь на нарушение Министерством условий контракта, а также несение подрядчиком дополнительных расходов на проведение государственной экспертизы, обратилось со встречным иском о взыскании штрафных санкций и возмещении понесенных расходов.

Правоотношения сторон по государственному контракту от 04.04.2016 № 07/16 регламентируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон              № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и условиями контракта.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 Кодекса), проектные и изыскательские работы (статья 758 Кодекса), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании пункта 1 статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

По правилам пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

На основании пункта 6 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Аналогичные положения предусмотрены пунктом 6.5 государственного контракта.

С учетом согласованного сторонами срока выполнения работ, приходящегося на период с момента заключения контракта до 30.11.2016, получения положительных заключений государственной экспертизы 05.12.2017 и 12.04.2018, передачи документов заказчику 25.04.2018, суд первой инстанции пришел к выводу о допущенной подрядчиком просрочке выполнения работ на 511 дней.

Ответчик в обоснование своих возражений на иск о взыскании суммы неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту указывает, что такая просрочка произошла не по его вине, а является причиной длительного прохождения государственной экспертизы, которое произошло вследствие неисполнения заказчиком обязательства по контракту в части представления исходных данных документации, ввиду чего произошла задержка выполнения работ в полном объеме.

Оценив приведенные выше доводы ответчика, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в рассматриваемом случае оснований для освобождения Общества от ответственности в виде уплаты неустойки или уменьшения размера ответственности, предусмотренных статьями 401, 404, 406 ГК РФ, не установив нарушений обязательств по контракту со стороны государственного заказчика.

Учитывая, что в пункте 3.1 цена контракта составила 1 980 000 руб., в результате арифметической проверки представленного истцом расчета судом первой инстанции определен размер неустойки в сумме 2 200 621 руб.               50 коп., что превышает цену контракта, в связи с чем суд пришел к выводу о необходимости взыскания с Общества 1 980 000 руб., применив к спорным правоотношениям положения пункта 11 Правил № 1042, в силу которого общая сумма начисленной неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

Правовых оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ суд не усмотрел, поскольку при новом рассмотрении дела соответствующее ходатайство ответчиком заявлено не было.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает заслуживающими внимания доводы ответчика, аналогичные доводам апелляционной жалобы, о наличии обстоятельств, повлиявших на сроки проведения государственной экспертизы, не зависящих от воли Общества.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона                    № 44-ФЗ, в связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию (пункт 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

При этом по условиям пункта 6.9 спорного контракта сторона освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В соответствии с условиями предоставленного в дело технического задания (раздел 8 «Состав работ») подрядчик, в том числе, должен получить в установленный договором срок (до 30.11.2016) положительное заключение государственной экспертизы по проектной документации и материалам инженерных изысканий, а также положительное заключение государственной экспертизы по проверке достоверности определения сметной стоимости объекта. Согласно разделу 13 «Документы, подтверждающие выполнение контракта» такими документами, в том числе, являются положительное заключение государственной экспертизы по проектной документации и результатам инженерных изысканий, о достоверности определения сметной стоимости объекта. Согласно сводной смете (приложение № 2 к контракту, расчет № 1) в цену работ также входит 300 000 руб., подлежащих оплате подрядчику за проведение государственной экспертизы. 

Таким образом, контрактом предусмотрена обязанность общества в срок до 30.11.2016 не только подготовить проектную документацию, но и получить положительное заключение государственной экспертизы.

Вместе с тем в соответствии со статьей 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Как следует из положений статьи 759 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Пунктами 5.2.1, 5.2.4 контракта установлена обязанность заказчика по передаче подрядчику необходимой для выполнения работы информации и осуществлению взаимодействия с подрядчиком в соответствии с условиями контракта. 

Из материалов дела усматривается, что письмом ГАУ «Государственная экспертиза проектной документации Камчасткого края»  № 1.9-1143 от 12.10.2017 подрядчику направлен перечень замечаний, выявленных в ходе проверки экспертным учреждением документации.

В приведенном письме помимо замечаний относительно допущенных по вине подрядчика недоработок и недочетов в изготовлении проектной документации было указано на отсутствие в разделе 2 «Проект полосы отвода» ссылок на проекты планировки и межевания территории, которые предположительно не разрабатывались, в связи с чем застройщику необходимо принять организационной решение на их разработку. На земельный участок с кадастровым номером 41:05:0101002:405, часть которого будет задействована под берегоукрепление, в проекте, по экспертной оценке, следует представить выписку из ЕГРН и исходную информацию администрации г. Елизово, с отражением правообладателя участка и документов, на основании которых осуществляется правообладание участком. Также экспертным учреждением дано указание на необходимость получения согласований правообладателей земельных участков (администрации г. Елизово, КГУП «Камчатуправтодор», администрации Елизовского района) и определения границ под временное пользование данных участков на период строительства. 

Абзацем 1 части 6 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) предусмотрено, что в случае, если подготовка проектной документации осуществляется физическим или юридическим лицом на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик обязан предоставить такому лицу, в числе прочего, градостроительный план земельного участка или в случае подготовки проектной документации линейного объекта проект планировки территории и проект межевания территории.

В части 11 той же статьи ГрК РФ установлено, что подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или технического заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора), результатов инженерных изысканий, градостроительного плана земельного участка или в случае подготовки проектной документации линейного объекта на основании проекта планировки территории и проекта межевания территории в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Таким образом, законом предусмотрена прямая обязанность заказчика по предоставлению проекта планировки территории и проекта межевания территории, без которых выполнение проектных работ невозможно.

Следует также отметить, что техническим заданием на проектирование объекта разработка подрядчиком проектов планировки территории и межевания территории не предусмотрена. 

Необходимость образования земельных участков и согласование их использования выявляется при разработке проектов планировки территории и межевания территории для объекта реконструкции до начала проектных работ по контракту, что в настоящем случае не было выполнено Министерством. 

Общество неоднократно направляло в адрес Министерства письма        № 3/1 от 02.03.2017 о предоставлении ППТ и ПМТ по объекту, № 3/6 от 20.03.2017 с разъяснениями по плану ППО по объекту, № 4/3 от 27.04.2017 о предоставлении информации по объекту, № 8/3 от 16.08.2017 о предоставлении информация по объекту.

Представленным в материалы дела письмом от 14.10.2017 подтверждено наличие запроса в Министерство относительно согласования по земельным участкам и решения о разработке проектов планировки и межевания территории. 

Письмом Министерства № 26.03/2509 от 21.06.20.17 и письмом администрации Елизовского городского поселения № 1920 от 29.08.2017 с выписками из ЕГРН, из которых следует, что земельный участок 41:05:0101002:3309 образован 26.05.2017, 41:05:0101002:3310 образован 07.06.2017, 41:05:0101001:10638 образован 07.06.2017, 41:05:0101001:10640 образован 06.06.2017, 41:05:0101001:10648 образован 07.06.2017, то есть позднее писем от 17.03.2017 и от 23.03.2017, подтверждается что указанных участков не могло быть в планах г. Елизово от 21.07.2016 и 01.08.2016, на которые ссылается Министерство в письме 26.03/4052 от 18.10.2017.

Письмом 26.03/4052 от 18.10.2017 Министерство сообщило, что повторно направило письмо администрации Елизовского городского поселения с просьбой предоставить сведения в возможно короткие сроки, что свидетельствует о задержке предоставления информации со стороны администрации Елизовского городского поселения.

Далее письмом администрации Елизовского городского поселения              № 2586 от 21.11.2017, в котором указано о согласовании 07.11.2017 земельного участка 41:05:0101002:121 под временное использование на период реконструкции сооружения (на запрос администрации № 2427 от 01.11.2017), в КГКУ «Камчатуправтодор» направлен запрос о возможности временного использования земельных участков 41:05:0101001:400, 41:05:0101001:10307, 41:05:0101002:3229, 41:05:0101001:108.

В ответ на письмо Общества № 10/1 от 14.10.2017 администрация Елизовского городского поселения письмом № 2713 от 05.12.2017 сообщила о согласовании временного использования для реконструкции сооружения земельных участков на территории Елизовского городского поселения 41:05:0101001:10638,41:05:0101002:3309,41:05:0101002:2905,41:05:0101001:10648,41:05:0101002:3310,41:05:0101002:405.

Письмом от 22.11.2017 собственник ФИО3 дал согласие на использование принадлежащего ему земельного участка 41:05:0101001:108 под объект реконструкции.

05.12.2017 ответчиком получено положительное заключение государственной экспертизы по проектной документации и результатам инженерных изысканий. 12.04.2018 ответчиком получено положительное заключение государственной экспертизы по достоверности определения сметной стоимости.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что задержка прохождения государственной экспертизы обусловлена, в том числе отсутствием исходных данных в виде планов  планировки территории и межевания территории для объекта реконструкции.

Судебная коллегия также учитывает, что в настоящем случае проектные решения были согласованы Министерством и приняты экспертизой без проектов планировки и межевания территории, что для линейного объекта природного типа допустимо из-за отсутствия каких-либо нормативных ориентиров к проекту полосы отвода, вследствие чего разработка ППТ и ПМТ до разработки проектной документации затруднительна и обычно проводится либо одновременно с разработкой проектной документации либо после, необходимость предоставления указанных исходных данных была обусловлена требованием государственного эксперта.

Вместе с тем, время, затраченное заказчиком на сбор указанных исходных данных, предоставление которых в случае такой необходимости возложено на него в силу закона, не может быть отнесено к ответственности подрядчика.

В силу пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. 

Таким образом, при решении вопроса о возложении на сторону договорного обязательства ответственности за ненадлежащее исполнение данного обязательства к обстоятельствам, подлежащим установлению, относятся вина кредитора и должника в ненадлежащем исполнении.

Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке статей 65, 71 АПК РФ поведение сторон по исполнению своих обязательств по государственному контракту, исходя из компенсационного характера неустойки, сделал вывод о наличии обоюдной вины в неисполнении обязательств и считает возможным уменьшить размер ответственности должника с учетом положений статьи 404 ГК РФ наполовину до 1 100 310,75 руб. 

При первоначальном рассмотрении настоящего спора в суде первой инстанции ответчик заявлял об уменьшении размера пени по статье 333             ГК РФ.

Учитывая, что при отмене судебных актов с передачей дела на новое рассмотрение дело повторно рассматривается тем же арбитражным судом, принимая во внимание, что в настоящем случае на новое рассмотрение дело передано в полном объеме, включая вопрос о возможности уменьшения договорной неустойки, повторное заявление ответчиком того же ходатайства не требовалось.

Оценив доводы ответчика о необходимости применения к рассматриваемым правоотношениям положений статьи 333 ГК РФ, апелляционный суд приходит к следующему.

Пункт 1 статьи 333 ГК РФ предоставляет суду право уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Как разъяснено в пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7), снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 73 постановления № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 75 постановления № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 14.10.2004 № 293-0, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другое. При этом признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. В каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Таким образом, явная несоразмерность заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел законодательством не предусмотрено, в силу чего только суд на основании своего внутреннего убеждения вправе дать оценку указанному критерию, учитывая обстоятельства каждого конкретного дела.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также характер взаимоотношений сторон, период просрочки исполнения обязательства, сумму исполненного обязательства и размер неустойки, учитывая отсутствие аргументов истца, указывающих на негативные последствия, вызванные нарушением ответчиком своего обязательства, апелляционная коллегия приходит к выводу, что договорная неустойки является явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

Помимо изложенного апелляционный суд принимает во внимание, что проектная документация соответствует требованиям, предусмотренным контрактом, подтверждена положительными заключениями экспертиз и имеет потребительскую ценность для Министерства.

Таким образом, суд апелляционной инстанции исходя из фактических обстоятельств настоящего дела, учитывая несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, с учетом компенсационной природы неустойки, а также в целях соблюдения баланса интересов сторон, приходит к выводу о наличии оснований для применения статьи 333 ГК РФ и снижения размера неустойки до 100 000 руб., которая подлежит взысканию с Общества в пользу Министерства.

Повторно рассматривая дело в части встречных исковых требований, судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции в данной части в силу следующего.

Частью 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 6.7 контракта предусмотрено, что за ненадлежащее исполнение государственным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик в соответствии с Правилами определения размера штрафа и размера пени вправе взыскать с государственного заказчика штраф в размере 2,5% цены контракта, что составляет 49 500 руб.

В силу пункта 6.8 контракта в случае просрочки исполнения государственным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения государственным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства. Размер неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

Как установлено ранее, акт сдачи-приемки выполненных работ подписан сторонами 15.05.2018. В этой связи на основании пункта 3.8 контракта окончательный расчет должен быть произведен Министерством с подрядчиком не позднее 30 дней с даты подписания акта, то есть не позднее 14.06.2018. 

Фактически окончательный расчет с Обществом произведен Министерством 28.06.2018, то есть в нарушение условий пунктов 3.8 и 5.2.3 контракта, что сторонами также не оспаривалось. 

Изложенное позволило суду прийти к выводу о том, что подрядчик вправе требовать с заказчика уплаты неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, предусмотренной пунктом 6.8 контракта, за период с 15.06.2018 по 28.06.2018.

Произведя самостоятельный расчет пени с учетом верно определенного периода просрочки, суд обоснованно удовлетворил требования в данной части в сумме 6 029, 10 руб.

Повторно проверив расчет суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции признает его обоснованным и арифметически верным.

В части взыскания штрафа в размере 49 500 руб. суд апелляционной инстанции, основываясь на исследованной переписке сторон, руководствуясь вышеприведенными нормами права, пришел к выводу о том, что в настоящем случае проектные решения были приняты экспертизой без проектов планировки и межевания территории, которые не являются обязательными для рассматриваемого вида проектирования, необходимость предоставления указанных исходных данных была обусловлена требованием эксперта, при этом, несмотря на длительность процесса по сбору документов, заказчик реагировал на запросы подрядной организации, в связи с чем изначальное отсутствие указанных проектов не может быть поставлено в вину заказчику, соответственно требования истца о взыскании суммы штрафа необоснованны.

Требование подрядчика о взыскании с заказчика дополнительных затрат в сумме 96 993 руб. на оплату государственной экспертизы также правомерно признано судом первой инстанции не подлежащим удовлетворению на основании следующего. 

По правилам статьи 766 ГК РФ государственный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В силу пункта 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с абзацем 2 пункта 5 статьи 709 ГК РФ подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В силу части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных указанной статьей. Данная норма содержит исчерпывающий перечень случаев изменения существенных условий контракта при его исполнении, а также условия и порядок расторжения контракта.

Согласно пункту 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор подрядчика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия работы заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

В соответствии с пунктом 3.3 контракта его цена является твердой, не подлежит изменению, за исключением установленных Законом № 44-ФЗ случаев, в том числе, цена контракта может быть увеличена или уменьшена не более чем на 10% по предложению заказчика. 

Цена контракта включает в себя, в том числе, расходы на проведение государственной экспертизы (пункт 3.4 контракта). 

Государственный контракт подписан подрядчиком без возражений по всем его условиям, включая объем работ, срок выполнения обязательств и общую сумму контракта 1 980 000 руб., в том числе расходы подрядчика на проведение государственной экспертизы в размере 300 000 руб.

Из вышеизложенных норм права и условий контракта следует, что подлежат оплате лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком до начала выполнения таких работ, либо согласованы путем заключения дополнительного соглашения, следовательно, по аналогии закона, при увеличении стоимости государственной экспертизы, необходимой для прохождения результата выполненных подрядчиком работ, последний должен был предварительно согласовать с заказчиком изменение стоимости государственной экспертизы и, в случае отказа заказчика от оплаты необходимой к прохождению государственной экспертизы, приостановить выполнение работ по контракту в связи с невозможностью его выполнения до получения необходимого согласования от заказчика. В ином случае самостоятельные решения Общества о проведении государственной экспертизы по увеличенной стоимости, с учетом согласованной сторонами в контракте твердой цены контракта, включающей в себя изначально согласованную сторонами стоимость экспертизы, влечет за собой негативные последствия для подрядчика, продолжившего исполнение контракта без получения соответствующего согласования.

В отсутствие доказательства согласования заказчиком новой (увеличенной) стоимости государственной экспертизы, либо гарантии на возмещение затрат на проведение государственной экспертизы, обращения Общества к Министерству с извещением об увеличении цены экспертизы, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований в данной части.

В рамках настоящего дела Обществом также заявлено требование о взыскании с Министерства судебных расходов на оплату юридических услуг в сумме 100 000 руб. и транспортных расходов в сумме 22 000 руб., понесенных ответчиком при первом рассмотрении дела.

Правилами части 1 статьи 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьями 101 и 106 АПК РФ судебные расходы состоят как из государственной пошлины, так и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом, к которым относятся в том числе расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

С учетом разъяснений по применению статьи 106 АПК РФ, содержащихся в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее - Постановление № 1), к данным расходам также отнесены расходы на проезд представителей к месту проведения судебных заседаний (транспортные расходы) и расходы на проживание представителей.

Лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек (пункт 10 Постановления № 1).

В силу пункта 30 Постановления № 1 лицо, подавшее апелляционную, кассационную или надзорную жалобу, а также иные лица, фактически участвовавшие в рассмотрении дела на соответствующей стадии процесса, но не подававшие жалобу, имеют право на возмещение судебных издержек, понесенных в связи с рассмотрением жалобы, в случае, если по результатам рассмотрения дела принят итоговый судебный акт в их пользу.

Судом установлено, что представитель ответчика ФИО2 принимал участие в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации 14.11.2019 при рассмотрении кассационной жалобы Общества на судебные акты по настоящему делу.

Определение, вынесенное по результатам разрешения вышеуказанной жалобы, принято в пользу общества; судебные акты по делу отменены, следовательно, подрядчик имеет предусмотренное законом право на возмещение судебных издержек, понесенных им в связи с рассмотрением настоящего дела в суде, пропорционально размеру удовлетворенных требований согласно требованиям статьи 110 АПК РФ.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, факт несения судебных издержек в рамках настоящего дела Обществом документально не подтвержден.

Так, в обоснование несения транспортных расходов в размере 22 000 руб. Обществом представлена в материалы дела копия маршрутной квитанции электронного билета на имя ANDREI SUDARIKOV по маршруту Хабаровск – Москва – Хабаровск с датами вылетов 12 и 18 ноября 2019 соответственно. Указанная маршрутная квитанция содержит в себе указание на сумму платежа 22 000 руб. с банковской карты неустановленного лица VISA №************2745. 

По справедливому указанию суда первой инстанции, посадочных талонов, а также доказательств, подтверждающих факт несения данных расходов непосредственно ответчиком либо факт их возмещения лицу, приобретшему авиабилеты, не представлено.

В обоснование несения расходов на оплату услуг представителя Обществом представлены копии платежных поручений от 20.07.2018 № 38 на сумму 50 000 руб. и от 29.08.2018 № 40 на сумму 50 000 руб. 

Согласно содержанию вышеуказанных платежных документов, денежные средства в общей сумме 100 000 руб. перечислены ответчиком на счет ООО «Эталон Плюс» по договору от 19.07.2018 № 01/07/2018 за юридические услуги по счетам от 19.07.2018 № 28 и от 29.08.2018 № 32.

Однако текст вышеуказанного договора, акт выполненных работ и иные относимые и допустимые письменные доказательства, свидетельствующие о несении подрядчиком судебных расходов и связи данных расходов с настоящим делом, в материалах делу отсутствуют.

Из материалов дела также не следует, что ООО «Эталон Плюс» осуществляло представительство интересов ООО «БиробиджанВодПроект» при рассмотрении дела № А24-3917/2018 в арбитражных судах.

Коллегия апелляционного суда считает также необходимым отметить, что участвовавший в судебных заседаниях в качестве представителя ответчика ФИО2 согласно сведениям из ЕГРЮЛ является учредителем ООО «БиробиджанВодПроект».

При указанных обстоятельствах суд не усмотрел правовых оснований для возмещения ответчику судебных издержек ввиду отсутствия относимых и допустимых доказательств, подтверждающих факт несения подрядчиком судебных расходов по настоящему делу и связи между данными расходами и настоящим делом.

Оснований не согласиться с выводами суда у апелляционной инстанции не имеется. Доказательства, свидетельствующие об обратном, в материалах дела отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции положений части 4 статьи 137 АПК РФ, в результате чего ответчик был лишен возможности участия в предварительном судебном заседании, подлежат отклонению.

Так, положения названной нормы процессуального права закрепляют препятствие к переходу к рассмотрению дела в судебном заседании сразу после предварительного заседания при наличии возражений отсутствующего в судебном заседании лица. При этом, завершение предварительного судебного заседания и открытие судебного заседания в первой инстанции, если участвующие в деле лица отсутствуют в предварительном судебном заседании, извещены о времени и месте его проведения, и возражают относительно рассмотрения дела в их отсутствие, может являться основанием для отмены решения арбитражного суда только при наличии данных о том, что такое нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения. Такие возражения должны быть мотивированы уважительными причинами невозможности рассмотрения дела и явки лица в суд и не могут носить безусловный характер только из самого факта заявления возражения.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что ответчик был надлежащим образом извещен судом первой инстанции о времени и месте предварительного судебного заседания, имел возможность подготовиться к рассмотрению дела, заявить ходатайства и направить своих представителей в судебное заседание. Наличие обстоятельств, препятствующих завершению предварительного заседания и открытию судебного заседания, из материалов дела не усматривается. Оснований полагать, что суд, применив положения части 4 статьи 137 АПК РФ, лишил ответчика права на представление доказательств или возможности совершать процессуальные действия, которые возможно реализовать исключительно в судебном заседании, не имеется.

Таким образом, основания полагать, что судом первой инстанции допущено процессуальное нарушение, которое могло привести к принятию незаконного и необоснованного судебного акта, отсутствуют.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

С учетом изложенного, обжалуемое решение подлежит изменению ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Принимая во внимание результаты рассмотрения первоначального и встречного исков, суд апелляционной инстанции производит зачет требований, в результате которого с Общества в пользу Министерства подлежит взысканию 93 970 руб. неустойки (100 000 руб. - 6 029 руб.).

Государственная пошлина по первоначальному иску составляет            34 025 руб. и в связи с его частичным удовлетворением в силу статьи                   110 АПК РФ относится на ответчика в сумме 17 013 руб., на истца – в сумме 17 012 руб. Поскольку истец освобожден от уплаты государственной пошлины, ее взыскание в доход федерального бюджета с него не производится. 

Государственная пошлина по встречному иску составляет 11 612 руб. и в связи с его частичным удовлетворением в силу статьи 110 АПК РФ относится на Министерство в сумме 163 руб. путем возмещения соответствующих расходов истца по встречному иску, на Общество – в сумме 11 449 руб. Поскольку Общество при подаче встречного иска уплатило в бюджет 14 052 руб. государственной пошлины, ему подлежит возврату из бюджета 2 440 руб. 

Учитывая, что по первоначальному иску с Общества надлежит взыскать в бюджет 17 013 руб. государственной пошлины, а по встречному иску ему надлежит возвратить из бюджета 2 440 руб., подлежащая уплате ответчиком сумма государственной пошлины в федеральный бюджет составляет 14 573 руб. (17 013 руб. – 2 440 руб.).

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы с учетом ее частичного удовлетворения взыскивается с Министерства в пользу Общества в сумме 1 500 руб. Остальные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы остаются ответчике.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 16.07.2020  по делу №А24-3917/2018  изменить.

Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БиробиджанВодПроект» в пользу Министерства природных ресурсов и экологии Камчатского края 100 000 (сто тысяч) рублей неустойки.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать Министерства природных ресурсов и экологии Камчатского края в пользу общества с ограниченной ответственностью «БиробиджанВодПроект» 6 029 (шесть тысяч двадцать девять) рублей неустойки. 

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

В результате зачета требований взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БиробиджанВодПроект» в пользу Министерства природных ресурсов и экологии Камчатского края 93 970 (девяносто три тысячи девятьсот семьдесят) рублей неустойки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БиробиджанВодПроект» в доход федерального бюджета 14 573 (четырнадцать тысяч пятьсот семьдесят три) рубля государственной пошлины по первоначальному иску.

Взыскать с Министерства природных ресурсов и экологии Камчатского края в пользу общества с ограниченной ответственностью «БиробиджанВодПроект» 1 663 (одна тысяча шестьсот шестьдесят три) рубля расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску и апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Камчатского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Верещагина

Судьи

С.Н. Горбачева

Е.Н. Номоконова