№ 09АП-73729/2023

Дело № А40-190658/23

г. Москва

13 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2023 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 13 декабря 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:      В.А. Яцевой,

судей:

И.В. Бекетовой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «Эксперт», Московского УФАС России, ГКУ «УКРиС»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2023 по делу № А40-190658/23-146-1209, 

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Эксперт» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к 1) Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 2) Государственному казенному учреждению города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы «УКРиС» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

о признании незаконным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 16.02.2023

от заинтересованных лиц:

1) ФИО4 по дов. от 17.12.2023 №ЕС-153; 

2) ФИО5 по дов. от 03.07.2023 №у-09-94/23; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Эксперт» (далее – заявитель, исполнитель, общество, ООО «Эксперт») обратилось в арбитражный суд г. Москвы к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – антимонопольный орган, Московское УФАС России), Государственному казенному учреждению города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы «УКРиС» (далее –учреждение, заказчик, ГКУ «УКРиС») о признании недействительным решения  антимонопольного органа от 11.08.2023 по делу №077/10/104-10317/2023, о возложении обязанности на антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решением от 02.10.2023 суд первой инстанции удовлетворил требования заявителя и признал незаконным решение Московского УФАС России от 11.08.2023 по делу №077/10/104-10317/2023 о внесении ООО «Эксперт», генерального директора ФИО6 и учредителя ФИО7 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года. При этом суд обязал Московское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов, путем совершения действий, направленных на исключение ООО «Эксперт», генерального директора ФИО6, учредителя ФИО7 из реестра недобросовестных поставщиков в течение десяти дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением в части установленного судом срока совершения Московским УФАС России действий, направленных на исключение заявителя, генерального директора ФИО6. учредителя ФИО7 из реестра недобросовестных поставщиков, ООО «Эксперт» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, мотивируя ее тем, что нахождение заявителя в реестре недобросовестных поставщиков с каждым днём ухудшает его финансовое и репутационное положение, заявитель лишён возможности участвовать в госзакупках, в то время как выполнение подрядных работ в рамках госконтрактов (в интересах госзаказчиков) является основным видом деятельности и основным источником доходов заявителя, вместе с тем, конечный срок исполнения судебного акта истекает более чем через 40 дней с даты оглашения резолютивной части), что существенно нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Антимонопольный орган и ГКУ «УКРиС» не согласившись с решением суда первой инстанции, подали апелляционные жалобы, в которых считают его принятым с нарушением норм материального и процессуального права, просят об отмене решения суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. 

В обоснование апелляционной жалобы Московское УФАС России указывает, что выводы суда первой инстанции основаны на неверном толковании норм материального права и противоречат фактическим обстоятельствам дела. По мнению антимонопольного органа, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности.

ГКУ «УКРиС» в своей апелляционной жалобе указывает, что в нарушение требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд первой инстанций не оценил взаимную связь доказательств, а применил формальный и поверхностный подход к оценке доказательств. По мнению ГКУ «УКРиС», материалами дела подтверждается отсутствие у заявителя реального намерения исполнить контракт надлежащим образом и в установленные сроки, следовательно антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения установил все существенные основания для включения сведений об ООО «Эксперт» в реестр недобросовестных поставщиков и принял законное, обоснованное и правомерное решение.

Представители сторон, явившиеся в судебное заседание апелляционного суда, поддержали свои доводы и возражения. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ. 

Апелляционный суд, выслушав представителей сторон, изучив доводы апелляционных жалоб и возражения на них, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Московское УФАС России поступили обращения государственного заказчика – ГКУ «УКРиС» о включении сведений в отношении ООО «Эксперт» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением заказчиком государственных контрактов, заключенных по результатам электронного аукциона на выполнение комплекса работ по приведению в нормативное состояние улиц и общественных пространств города Москвы (Лот 13) (далее – аукцион) (реестровый № 0173200001422001592), открытого конкурса в электронной форме на выполнение комплекса работ по приведению в нормативное состояние улиц и общественных пространств города Москвы (Лот 30) (далее – конкурс) (реестровый № 0173200001422000630).

04.07.2022 между заказчиком и ООО «Эксперт» заключен контракт №0173200001422000630 на выполнение комплекса работ по приведению в нормативное состояние улиц и общественных пространств города Москвы (Лот 30).

23.11.2022 между заказчиком и ООО «Эксперт» заключен контракт №0173200001422001592 на выполнение комплекса работ по приведению в нормативное состояние улиц и общественных пространств города Москвы (Лот 13).

В соответствии с п. 3.1 ст. 3 Контрактов № 0173200001422001592, № 0173200001422000630, сроки выполнения работ по контракту установлены в соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью контракта: 360 календарных дней с даты заключения контракта.

Проверив объем и содержание сведений, представленных заказчиком, комиссией Московского УФАС России по контракту № 0173200001422000630 установлено следующее.

В соответствии с проектной документацией, толщина слоя песчаного основания должна составлять 250 мм, коэффициент фильтрации песка должен составлять не менее 3,0м/сут., а также в местах устройства тротуаров из асфальтобетонного покрытия должны быть выполнены работы по устройству песчаного основания.

Вместе с тем, в нарушение требований, предусмотренных техническим заданием и проектной документацией к контракту №0173200001422000630, песчаное основание по тротуаром по адресу: 

<

...> – отсутствует.

Так, заказчиком от ООО МИП «МАДИ-ДТ» в соответствии с заданием на лабораторные испытания проб/образцов материалов № 2 от 04.07.2023 получен акт отбора образцов (проб) № 2 от 04.07.2023, согласно которому по адресу: 

<

...> отсутствует песчаное основание, ввиду чего не представилось возможным взять пробу материалов.

12.07.2023 заказчиком в присутствии представителя ООО «Эксперт» и представителя ЗАО «НИиПИ ИГСП» (проектировщик), составлен акт фиксации нарушений по объекту: выполнение комплекса работ по приведению в нормативное состояние улиц и общественных пространств города Москвы (Лот 30) по адресу: 

<

...>, согласно которому отсутствует песчаное основание под тротуаром.

19.07.2023 актом об устранении недостатков, зафиксированных в акте фиксации нарушений от 12.07.2023 по вышеуказанному объекту, установлено, что на момент проверки замечания, указанные в акте фиксации нарушений от 12.07.2023, не устранены, ввиду чего заказчиком в адрес подрядчика направлена претензия от 24.07.2023.

Относительно контракта № 0173200001422001592 комиссией Московского УФАС России установлено следующее.

В соответствии с проектной документацией, коэффициент фильтрации песка при устройстве тротуара, должен составлять не менее 3,0 м/сут.

Вместе с тем, заказчиком в рамках проверки исполнения контракта №0173200001422001592 получены от ООО МИП «МАДИ-ДТ» протоколы испытаний песка от 06.07.2023:

– № 161/1-23 УК, согласно которому коэффициент фильтрации песка, определенный по ГОСТ 25584-2016 составляет 1.1 м/сут. (

<

...>);

– № 161/2-23 УК, согласно которому коэффициент фильтрации песка, определенный по ГОСТ 25584-2016 составляет 1,1 м/сут. (

<

...> д. II);

– № 161/3-23 УК, согласно которому коэффициент фильтрации песка, определенный по ГОСТ 25584-2016 составляет 1,2 м/сут. (

<

...>).

11.07.2023 заказчиком в присутствии представителя ООО «Эксперт», составлен акт фиксации нарушений по вышеуказанным адресам, в котором зафиксировано, что коэффициент фильтрации песчаного основания тротуара не соответствует проектной документации.

19.07.2023 актом об устранении нарушений, зафиксированных в акте фиксации нарушений от 11.07.2023 по вышеуказанному объекту, установлено, что на момент проверки замечания, указанные в акте фиксации нарушения от 11.07.2023, не устранены, ввиду чего заказчиком в адрес подрядчика направлена претензия от 24.07.2023.

В результате рассмотрения обращений заказчика антимонопольным органом вынесено решение 11.08.2023 о внесении сведений в отношении ООО «Эксперт», генерального директора ФИО6 и учредителя ФИО7 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта.

Посчитав, что указанное решение антимонопольного органа не соответствует фактическим обстоятельствам дела, не основано на положениях действующего законодательства, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом. 

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд. 

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ, с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

По результатам рассмотрения заявления суд первой инстанции признал недействительными решение антимонопольного органа от 11.08.2023 по делу №077/10/104-10317/2023.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения проигнорировал представленные заявителем доказательства, а именно: акт отбора образцом песка от 19.07.2023, подписанный представителем ООО МИП «МАДИ-ДТ», представителем заказчика и заявителя, согласно которому при повторном взятии образцов (проб) песка на объекте (Кутузовский пр-кт, д. 57) установлено, что толщина слоя песчаного основания под тротуаром составляет 33 (тридцать три) сантиметра, а также лабораторные испытания проб/образцов материалов от 22.06.2023 и протокол испытаний песка от 27.06.2023 № 138/1-23, согласно которому ООО МИП «МАДИ-ДТ» установлено, что коэффициент фильтрации песка, использованного заявителем в рамках работ по устройству гранитного покрытия, составляет 3,5 м/сут.

Суд первой инстанции установил, что антимонопольный орган не принял во внимание факт принятия и оплаты части результатов работ по контрактам №№ 0173200001422000630 и 0173200001422001592. При этом заказчик не подтвердил факт существенного нарушения исполнителем условий контракта № 0173200001422000630.

Суд первой инстанции принял во внимание тот факт, что Московским УФАС России в том же составе было принято решение от 01.08.2023 по делу № 077/10/104-10043/2023, согласно которому заказчику отказано во включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от государственных контрактов №0173200001422000118 от 22.03.2022 (ул. Конюшковская) и № 0173200001422001993 от 23.01.2023 (площадь ДНР), при том, что обстоятельства расторжения контракта № 0173200001422001592 и контракта № 0173200001422000118 от 22.03.2022 (ул. Конюшковская) являются идентичными.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения ограничился лишь установлением формальных оснований для включения сведений об ООО «Эксперт» в реестр недобросовестных поставщиков.

Апелляционная коллегия, повторно оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (далее – Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках для государственных и муниципальных нужд.

В силу части 11 статьи 104 Закона о контрактной системе включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных ч. 9 данной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (ст. 6 Закона о контрактной системе).

По смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планирований и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Принимая во внимание, что включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой специальную меру юридической ответственности и влечет за собой негативные последствия для него в виде ограничения права на участие в течение установленного срока в процедурах по осуществление государственных (муниципальных) закупок, учитывая правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальной проверкой соблюдения заказчиком процедуры расторжения государственного (муниципального) контракта, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства неисполнения (ненадлежащего исполнения) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, определить существенность допущенных нарушений и вину лица и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения информации о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из материалов дела, предметом настоящего судебного разбирательства стало внесение в реестр недобросовестных поставщиков ООО «Эксперт» в связи с неисполнением требований и условий государственных контрактов № 0173200001422000630 от 04.07.2022 и № 0173200001422001592 от 23.11.2022.

Соответственно ссылка на другие контракты, заключенные между ООО «Эксперт» и ГКУ «УКРиС», несостоятельна и не имеет отношения к рассматриваемому спору.

По контракту № 0173200001422000630 заказчиком, был получен акт отбора образцов согласно которому, в нарушение требований Технического задания и проектной документации, по адресу: 

<

...> отсутствует песчаное основание, ввиду чего не представилось возможным взять пробу материалов. Данный факт зафиксирован актом отбора образцов от 04.07.2023 №2, который был подписан представителем ООО «Эксперт». К акту были приложены фотоматериалы.

Песок является необходимым элементом дренажной системы, выполняет функцию фильтрации грунтовых, ливневых и талых вод (отводит воду).

Подрядчик не вправе принимать решение о производстве работ на объекте не в соответствии с Проектной документацией.

Суд первой инстанции указывает, что антимонопольный орган не принял во внимание акт от 19.07.2023, согласно которому при повторном взятии образцов (проб) песка на объекте (Кутузовский пр-кт, д. 57, Контракт № 0173200001422000630) установлено, что толщина слоя песчаного основания под тротуаром составляет 33 (тридцать три) сантиметра.

Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции, поскольку в материалы дела ГКУ «УКРиС» были представлены фотоматериалы, которые подтверждают отсутствие песчаного основания, а также акт фиксации нарушений от 12.07.2023 и акт об устранении (не устранении) от 19.07.2023, в которых зафиксировано, что песчаное основание отсутствует. В данных актах представителем ООО «Эксперт» указано особое мнение, а именно, что в месте взятия пробы песка расположена кабельная сеть, что не соответствует действительности.

Согласно геоподоснове, которая была представлена в материалы дела, в месте отбора пробы (Кутузовский проспект, д. 57), коммуникации (в том числе кабельные сети) – отсутствуют.

Соответственно, Акт от 19.07.2023Ю, на который ссылается подрядчик, фиксирует точку взятия керна в другом месте, заявитель не предоставил адрес взятия песка.

10.07.2023 в адрес ООО «Эксперт» направлена факсограмма № у-18-1864/23 с вызовом на составление акта фиксации нарушений по контракту № 0173200001422000630.

12.07.2023 ГКУ «УКРиС» в присутствии представителя ООО «Эксперт», представителя ЗАО «НИиПИ ИГСП» (Проектировщик), составлен акт фиксации нарушений по адресу: 

<

...>, в котором зафиксировано, что отсутствует песчаное основание под тротуаром. Вывод комиссии: устранить указанные замечания в срок до 19.07.2023.

17.07.2023 в адрес ООО «Эксперт» направлена факсограмма № у-18-1966/23 с вызовом на составление акта об устранении (неустранении) недостатков (дефектов), выявленных и зафиксированных в акте фиксации нарушений от 12.07.2023.

Как следует из материалов дела, ГКУ «УКРиС» совместно с представителем ООО «Эксперт» 19.07.2023 составлен Акт о не устранении недостатков (дефектов) по адресу: 

<

...>, а именно об отсутствии песчаного основания под тротуаром, что также подтверждается фотоматериалами.

Установив факт недобросовестного исполнения контракта № 0173200001422000630 со стороны ООО «Эксперт», ГКУ «УКРиС», руководствуясь п. 8.1 контракта, ст. 95 Закона о контрактной системе приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (№ у-06-6616/23 от 21.07.2023).

Вывод суда первой инстанции о том, что ранее проводимые работы не выявляли отклонений, является ошибочным, поскольку не соответствует материалам дела.

В материалах действительно имеется акт отбора образцов от 19.09.2022, который подписан представителями обеих сторон, однако, согласно акту, пробы брались на другом адресе (Славянский бульвар).

По контракту №0173200001422001592 заказчиком получены от ООО МИП «МАДИ-ДТ» протоколы испытаний песка от 06.07.2023 №№ 161/1-23 УК, 161/2-23 УК, 161/3-23 УК, в соответствии с которыми коэффициент фильтрации песка не соответствует проектному.

Пробы песка взяты по следующим адресам: Гнездниковский переулок, 

<

...>

Согласно проектной документации, коэффициент фильтрации песка при устройстве тротуара из гранитной плитки должен составлять не менее 3,0 м/сут.

Суд первой инстанции установил, что исполнителем был предоставлен протокол испытаний песка от 27.06.2023 № 138/1-23 УК, составленный ООО МИП «МАДИ-ДТ», согласно которому отобранная проба песка полностью соответствует требованиям контракта.

Однако, из содержания данного документа следует, что отбор проб песка был осуществлен по иному адресу, а именно, Леонтьевский переулок, 10, стр. 1.

Так, суд первой инстанции пришел к выводу, что факт нахождения д 10, стр.1 и д. 11 по Леонтьевскому переулку через дорогу друг от друга подтверждает применение заявителем правильного коэффициента песка.

Вместе с тем, соответствие коэффициента фильтрации песка проектной документации должно быть на каждом участке объекта, но доказательств, опровергающих несоответствие требованиям контракта характеристик песка, изъятого по адресу Гнездниковский переулок, д. 12 и Елисеевский переулок, 

<

...> исполнителем не было представлено.

Заявитель, в свою очередь, ни одного акта отбора образцов не представлял. Приложены были исключительно задания на лабораторные испытания.

За счет нарушения фильтрации песка происходит образование так называемой «линзы с водой», вследствие чего при снижении температурных значений воздуха ниже нуля образуется лед.

При этом, вода увеличивает свой объем при переходе из жидкого состояния в твердое, за счет чего происходит растрескивание, разрушение дорожного покрытия.

07.07.2023 в адрес ООО «Эксперт» направлена факсограмма № у-18-1858/23 с вызовом на составление акта фиксации нарушений по контракту № 0173200001422001592.

11.07.2023 ГКУ «УКРиС» в присутствии представителя ООО «Эксперт», составлен акт фиксации нарушений по адресам: г. Москва, ЦАО, ФИО8 пер., Леонтьевский пер., ФИО9 пер., ФИО9 пер., Шведский тупик, Елисеевский пер., в котором зафиксировано, что коэффициент фильтрации песчаного основания тротуара не соответствует проектной документации. Вывод комиссии: устранить указанные замечания в срок до 18.07.2023.

17.07.2023 в адрес ООО «Эксперт» направлена факсограмма № у-18-1965/23 с вызовом на составление акта об устранении (неустранении) недостатков (дефектов), выявленных и зафиксированных в акте фиксации нарушений от 11.07.2023.

19.07.2023 актом об устранении (неустранении) недостатков (дефектов), зафиксированных в акте фиксации нарушений от 11.07.2023 по вышеуказанному объекту, составленном в присутствии представителя ООО «Эксперт», установлено, что на момент проверки замечания, указанные в акте фиксации нарушений от 11.07.2023 – не устранены.

Установив факт недобросовестного исполнения контракта № 0173200001422001592 со стороны ООО «Эксперт», ГКУ «УКРиС», руководствуясь п. 8.1 контракта, ст. 95 Закона о контрактной системе принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (№ у-06-6615/23 от 21.07.2023).

Выводы суда первой инстанции, что от заказчика в адрес подрядчика не поступало никаких замечаний по объему и качеству предъявленного обществом к приемке и оплате остатка работ, не соответствуют материалам дела.

Как следует из материалов дела, 08.06.2023 ГКУ «УКРиС» письмом № у-05-4856/23 дало ряд замечаний (включая антипрезентацию, фотофиксацию, акты комиссионного обследования, письмо ГБУ «автомобильные дороги ЦАО»). В ответ на данное письмо 07.07.2023 общество ответило, что замечания не устранены.

Также, замечания зафиксированы в актах фиксации нарушений 13.03.2023 и 05.06.2023.

07.06.2023 ГБУ «Автомобильные дороги ЦАО» письмом № 01-4427/23 также указало на невозможность принятия выполненных работ ООО «Эксперт» из-за множественных замечаний по качеству работ.

Суд первой инстанции указывает, что ГКУ «УКРиС» принимало и оплачивало работы по контрактам № 0173200001422000630 и № 0173200001422001592 без замечаний.

Действительно, сумма исполненных обязательств и сумма оплаты по контракту № 0173200001422000630 составляет 87 440 733, 44 руб., при сумме контракта 164 787 142, 99 руб., по контракту № 0173200001422001592 составляет 577 870 062,71 руб. при сумме контракта 772 189 914, 65 руб.

Вместе с тем, факты приемы работ заказчиком не являются доказательством добросовестного намерения Подрядчика выполнить работы в полном объеме в надлежащем качестве, поскольку работы выполнены частично.

В свою очередь, данное обстоятельство указывает на наличие заинтересованности заказчика в исполнении контракта, отсутствие препятствий с его стороны и добросовестную оплату выполненных работ.

Ссылка суда первой инстанции на решение Московского УФАС России от 01.08.2023 № 32652/23, которым ООО «Эксперт» не было включено в реестр недобросовестных поставщиков, не имеет отношения к рассматриваемому делу, поскольку данное решение вынесено при иных обстоятельствах и исполнении иных контрактов.

Кроме того, повторяющийся характер допущенных нарушений условий контракта, в том числе отсутствие песчаного основания под тротуаром, говорит о намеренности действий исполнителя, характеризующей его недобросовестность, так как негативные последствия такого нарушения не могли быть неизвестны исполнителю, как профессиональному участнику рынка.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что при исполнении государственных контрактов № 0173200001422000630 от 04.07.2022 и № 0173200001422001592 от 23.11.2022, Общество проявило недобросовестность, в результате которой ГКУ «УКРиС» не получило результата, на который правомерно рассчитывало при заключении контрактов.

Таким образом, комиссией Московского УФАС России исследованы все имеющиеся по делу доказательства, проведена проверка всех действий заявителя, которая в своей совокупности позволила прийти к обоснованному выводу о наличии оснований для включения сведений в отношении заявителя в Реестр, поскольку заявителем не предпринимались действия направленные на надлежащее исполнение условий контрактов, что подтверждается материалами дела.  

ООО «Эксперт», действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, должен осознавать, что он вступил в правоотношения по расходованию публичных финансов на социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении обязанности по исполнению государственного контракта.

Также при оценке действий лица на предмет их добросовестности, необходимо принимать во внимание наличие у хозяйствующего субъекта возможности по соблюдению требований действующего законодательства и предпринятые им действия, направленные на его соблюдение.

Коллегия исходит из того, что Комиссия Московского УФАС России при рассмотрении вопроса о включении сведений о заявителе в Реестр не ограничивалась формальными основаниями, были учтены все действия, совершенные заявителем.

В настоящем случае, учитывая доказанный факт неисполнения заявителем своих обязательств по контрактам, существенность допущенных им нарушений, а также то обстоятельство, что заказчик в конечном итоге был лишен того, на что он рассчитывал при заключении контракта № 0173200001422000630 от 04.07.2022 и № 0173200001422001592 от 23.11.2022, отсутствие со стороны заявителя безусловных и убедительных доказательств объективной невозможности исполнения своих обязательств по контрактам, Комиссия Московского УФАС России пришла к обоснованному выводу о допущенной заявителем недобросовестности, а потому посчитала целесообразным применение к заявителю публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в Реестр.

Учитывая приведенные данные, коллегия приходит к выводу об отсутствии, в данном случае, оснований для удовлетворения требований, предъявленных в порядке гл. 24 АПК РФ, поскольку антимонопольный орган, в соответствии с положениями ст. 200 АПК РФ доказал соответствие требованиям Закона оспоренного решения.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 3 статьи 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований установлена не была, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества. 

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, допущено несоответствие выводов, обстоятельствам дела, в связи с чем, на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2023 подлежит отмене.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2023 по делу № А40-190658/23 отменить.

В удовлетворении требований ООО «Эксперт» отказать. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                                  В.А. Яцева

 

Судьи                                                                                                           И.В. Бекетова

 

                                                                                                          ФИО1