﻿﻿/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А33-16766/2018

12 декабря 2019 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2019 года. 

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А.Н.,

судей: Ананьиной Г.В., Шелёминой М.М., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бобылевой М.Ю., 

при содействии Третьего арбитражного апелляционного суда  (судья Бабенко А.Н.,  секретарь судебного заседания Сабурова С.О.),

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи в Третье арбитражном апелляционном суде представителей: Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю – Баранова П.О. (доверенность от 31.10.2019), Прокуратуры Красноярского края – Даценко О.А. (служебное удостоверение), акционерного общества «Губернские аптеки» – Баниной О.В. (доверенность от 05.12.2019), общества с ограниченной ответственностью «Андерс-М» – Куликова В.Ю. (доверенность от 13.11.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от 25 декабря 2018 года по делу                            № А33-16766/2018, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от                   27 августа 2019 года по тому же делу,  

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Андерс-М» (ИНН 2460257175,                 ОГРН 1142468057490, далее – общество, ООО «Андерс-М») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю  (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконным и отмене решения от 31.05.2018 по делу № 51-17-17.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 29 июня 2018 года возбуждено производство, делу присвоен номер А33-16766/2018, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Губернские аптеки» (далее -                      АО «Губернские аптеки»).

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 02 июля 2018 года принято к производству заявление АО «Губернские аптеки» к антимонопольному органу о признании незаконным решения от 31.05.2018 по делу № 51-17-17, делу присвоен номер А33-16851/2018, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Сервис-Енисей Плюс» (далее - ООО «Сервис-Енисей Плюс»); ООО «Андерс-М»; общество с ограниченной ответственностью «Альдо» (далее - ООО «Альдо»).

Протокольным определением от 10.09.2018 по делу № А33-16851/2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Прокуратура Красноярского края.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 10 сентября 2018 года       дела № А33-16766/2018 и № А33-16851/2018 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А33-16766/2018.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25 декабря 2018 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2019 года, заявления ООО «Андерс-М», АО «Губернские аптеки» удовлетворены. 

Не согласившись с указанными судебными актами, антимонопольный орган  обратился в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

Согласно доводам кассационной жалобы, не обоснованы выводы судов о том, что неправомерный допуск заявки ООО «Андерс-М» к участию в открытом запросе цен по извещению № 31604475096 может свидетельствовать о нарушениях в процедуре проведения торгов, предусмотренных статьей 18.1  Федерального закона от 26.07.2006                      № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ), а не о заключении антиконкурентного соглашения; вывод антимонопольного органа о достижении антиконкурентного соглашения основан на совокупности целого ряда фактов – на необоснованном допуске заявки ООО «Андерс-М» к участию в открытом запросе цен ввиду недостоверности указанных в ней сведений и изменении сторонами договора его существенных условий в части личного исполнения обязательств по договору; в нарушение условий ООО «Андерс-М» к исполнению договора № ДУ674/16-16 от 30.12.2016 привлечены соисполнители; АО «Губернские аптеки» не только неправомерно допустили заявку ООО «Андерс-М» к участию в открытом запросе цен, но и на стадии исполнения договора предоставили последнему целый ряд преимуществ; довод о том, что отклонения в заявке ООО «Андерс-М» были вызваны особенноcтями работы программы «Microsoft Excel»,  правового значения не имеет, поскольку доказательствами по делу подтверждена недостоверность сведений, указанных в заявке ООО «Андерс-М»»; также управление считает, что суды в нарушение пункта 2 части 4 статьи 170 АПК РФ не указали, на основании каких доказательств был сделан вывод об отсутствии ограничения конкуренции на товарном рынке оказания услуг по ремонту и обслуживанию периферийного оборудования компьютеров на территории Красноярского края; судами при рассмотрении настоящего дела не учтены обстоятельства аффилированности  АО «Губернские аптеки» и ООО «Альдо», а также тесных хозяйственных отношений между  ООО «Андерс-М» и ООО «Альдо».

В отзывах на кассационную жалобу ООО «Андерс-М» и АО «Губернские аптеки»  просят оставить её без удовлетворения, а обжалуемые судебные акты – без изменения.

Прокуратура в отзыве на кассационную жалобу просит судебные акты отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

В судебном заседании представители ООО «Андерс-М», АО «Губернские аптеки»  и прокуратуры поддержали доводы своих отзывов на кассационную жалобу.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения         Арбитражным судом Красноярского края и Четвёртым  арбитражным апелляционным судом норм материального права и соблюдение ими норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 12.12.2016 АО «Губернские аптеки» (заказчик) разместило на электронной торговой площадке «Газпромбанк» извещение № 15/ЗЦН о запросе цен с неограниченным участием (извещение                                 № 31604475096) на техническое обслуживание и текущий ремонт оргтехники, заправку и восстановление картриджей по программе «вечный картридж».

На участие в запросе цен с неограниченным участием № 215/ЗЦН было подано три заявки: ООО «Сервис-Енисей Плюс» (заявка № 1), ИП Рерберг А.А. (заявка № 2),                           ООО «Андерс-М» (заявка № 3).

Заявка под номером 1 ООО «Сервис-Енисей Плюс» была отклонена заказчиком в связи с тем, что выписка из ЕГРЮЛ в форме электронного документа не была подписана усиленной квалифицированной подписью Федеральной налоговой службы, приложение к заявке содержало недостоверные сведения о стоимости услуг, на оказание которых осуществлялась закупка.

После отклонения заказчиком заявки ООО «Сервис-Енисей Плюс» закупка                         № 31604475096 проводилась среди двух участников (заявка № 2, заявка № 3).

По результатам проведения вышеуказанного запроса цен 30.12.2016 между                       АО «Губернские аптеки» и ООО «Андерс-М» был заключен договор  № ДУ674/16-16 на оказание услуг по ремонту компьютеров и периферийного оборудования, цена которого составила 20 089 041 рубль 78 копеек.

В адрес антимонопольного органа от ООО «Сервис-Енисей Плюс» поступило заявление № 748 от 20.01.2017  с просьбой провести проверку на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства действий АО «Губернские аптеки» при проведении запроса цен с неограниченным участием.

Решением по делу № 51-17-17 от 31.05.2018 антимонопольный орган признал                        АО «Губернские аптеки» и ООО «Андерс-М» нарушившими запрет, предусмотренный пунктом 3 части 4 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ в части достижения между указанными лицами запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, выразившегося в предоставлении ООО «Андерс-М» преимуществ в части незаконного допуска к участию в открытом запросе цен по извещению № 31604475096 и изменения существенных условий договора ДУ674/16-16 от 30.12.2016, предоставившего обществу преимущества при осуществлении хозяйственной деятельности и создавшего препятствия иным хозяйствующим субъектам в доступе на товарный рынок.

Не согласившись с решением от 31.05.2018 по делу № 51-17-17, АО «Губернские аптеки» и ООО «Андерс-М» обратились в арбитражный суд  с соответствующими заявлениями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что  оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству, а также нарушает права и законные интересы заявителей.

Третий арбитражный апелляционный суд поддержал выводы суда, признав их законными и обоснованными.

В силу положений главы 24 АПК РФ требование об оспаривании решения о нарушении антимонопольного законодательства может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие данного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Арбитражный суд, установив совокупность названных условий, удовлетворяет заявленное требование (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В соответствии с частью 4 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Для квалификации заключенного хозяйствующими субъектами соглашения в качестве антиконкурентного, необходимо доказать, что заключение соглашения между хозяйствующими субъектами привело или может привести к ограничению конкуренции, установить причинно-следственную связь между заключением соглашения хозяйствующими субъектами на товарном рынке и наступлением (либо возможностью наступления) отрицательных последствий. 

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ                           «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ) положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

На момент проведения открытого запроса цен по извещению № 31604475096 на техническое обслуживание и текущий ремонт оргтехники, заправку и восстановление картриджей по программе «вечный картридж» действовало Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд предприятия ГПКК «Губернские аптеки» СМК П 18 - 2016 от 30.11.2016 (далее – Положение о закупках), разработанное в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ.

В соответствии с пунктом 5.2 Положения о закупках одним из способов закупки является запрос цен с неограниченным участием.

В силу пункта 12.2 указанного Положения под запросом цен с неограниченным участием понимается способ закупки, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для нужд заказчика сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса цен с неограниченным участием, победителем в котором признается участник, предложивший наиболее низкую цену договора.

Судами установлено, что по результатам проведения вышеуказанного запроса цен 30.12.2016 между АО «Губернские аптеки» и ООО «Андерс-М» был заключен договор                 № ДУ674/16-16 от 30.12.2016 на оказание услуг по ремонту компьютеров и периферийного оборудования, цена которого составила 20 089 041 рубль 78 копеек.

Антимонопольный орган  решением по делу № 51-17-17 от 31.05.2018 признал                    АО «Губернские аптеки» и ООО «Андерс-М» нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части достижения между указанными лицами запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, выразившегося в предоставлении ООО «Андерс-М» преимуществ в части незаконного допуска к участию в открытом запросе цен по извещению № 31604475096 и изменении существенных условий договора № ДУ674/16-16 от 30.12.2016, предоставившего ООО «Андерс-М» преимущества при осуществлении хозяйственной деятельности и создавшего препятствия иным хозяйствующим субъектам в доступе на товарный рынок.

В частности, антимонопольный орган в оспариваемом решении указал, что в  описании оказываемых услуг ООО «Андерс-М» № 21 от 13.12.2016 при подсчете стоимости обслуживания (путем умножения построчно столбцов «Количество» и «Цена ТО за единицу в месяц, руб.», а также столбцов «Стоимость «вечного картриджа», руб.» и «Потребность шт./мес.») допущены арифметические ошибки (максимальные отклонения значений в строке не превышает 72 копеек в большую сторону и 12 копеек в меньшую сторону), в результате чего стоимость по заявке общества не соответствует фактической стоимости технического обслуживания на 1 рубль 67 копеек. Однако, несмотря на указанные расхождения, заявка общества закупочной комиссией не отклонена, тогда как заявка под номером 1 (ООО «Сервис-Енисей Плюс») отклонена комиссией при аналогичном несоответствии указанной в заявке стоимости ежемесячной оплаты по договору и фактической стоимости технического обслуживания.

Также заключенный между АО «Губернские аптеки» и ООО «Андерс-М» договор № ДУ674/16-16 от 30.12.2016 должен был быть исполнен последним лично, без привлечения третьих лиц. Однако антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заключение договора оказания услуг № ДУ ЛС 003-17 от 21.07.2017 фактически нивелирует указанную обязанность исполнителя, поскольку исполнитель в лице АО «Губернские аптеки» обязуется осуществлять приемку, доставку товаров заказчика в лице общества получателям, указанным заказчиком в Приложении № 1 к настоящему договору или в заявке заказчика, а также хранение товара до момента доставки получателям.

Исследовав и оценив представленные участвующими в деле лицами доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суды пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом не доказано заключение между АО «Губернские аптеки» и ООО «Андерс-М» соглашения, которое привело или может привести к ограничению конкуренции на рынке услуг по ремонту и обслуживанию периферийного оборудования компьютеров (монопсония), в частности, путем создания другим хозяйствующим субъектам препятствий по доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; а также наличие причинно-следственной связи между заключением соглашения указанными хозяйствующими субъектами на товарном рынке и наступлением (либо возможностью наступления) отрицательных последствий для иных участников рынка. 

Так, возникновение расхождений между стоимостью по заявке под номером 3 (ООО «Андерс-М») и фактической стоимостью технического обслуживания на общую сумму в 1 рубль 67 копеек общество обосновывало округлением чисел после переноса сведений из файла формата «pdf» в файл формата «xls» или файл иного подобного формата, в подтверждение чего представлено заключение специалиста по программному обеспечению «Microsoft», получившее надлежащую судебную оценку, при этом данное заключение антимонопольным органом не опровергнуто.

Следовательно, антимонопольным органом не доказан факта подачи обществом заявки, не соответствующей положениям документации по запросу цен с неограниченным участием,  а также содержащей нарушения, являющиеся аналогичными нарушению, установленному при рассмотрении заявки ООО «Сервис-Енисей Плюс», где фактическая стоимость технического обслуживания превышает стоимость, указанную в заявке, на                      284 079 рублей 55 копеек. Более того, представленная в составе заявки № 1 указанной организации выписка из ЕГРЮЛ в форме электронного документа не была подписана усиленной квалифицированной подписью Федеральной налоговой службы.

Относительно заключения договора оказания услуг № ДУ ЛС 003-17 от 21.07.2017 суды правильно указали, что указанные действия относятся к стадии исполнения договора, заключенного по результатам закупочной процедуры и сами по себе не свидетельствуют о заключении соглашения, в результате которого созданы препятствия по допуску иных хозяйствующих субъектов на товарный рынок.

При этом судами учтено, что антимонопольным органом подтверждена обоснованность отклонения АО «Губернские аптеки» заявки ООО «Сервис-Енисей Плюс» по изложенным выше основаниям, а в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 51-17-17 положения заявки № 2 ИП Рерберга А.А. антимонопольным органом не оценивались, вопрос о возможности заключения и исполнения договора с данным предпринимателем по результатам проведения запроса цен с неограниченным участием не исследовался.

Кроме того, судами обоснованно отклонены доводы управления в обоснование правомерности оспариваемого решения об аффилированности ООО «Губернские аптеки» и ООО «Альдо», с которым у общества был заключен договор поставки расходных материалов, поскольку ООО «Альдо» является одним из крупных поставщиков оргтехники на территории г. Красноярска и предлагает товар по приемлемым ценам, но, вместе с тем, ООО «Андерс-М» имело договорные отношения и с другими хозяйствующими субъектами. 

Доводы антимонопольного органа о том, что учредителем общества является бывший работник ООО «Альдо» Шевцов А.В., об использовании ООО «Андерс-М» с ООО «Альдо» одного и того же адреса электронной почты, одного IP-адреса также правомерно отклонены судами, поскольку соответствующие обстоятельства не устанавливались при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и являлись основанием для принятия оспариваемого решения.

Учитывая вышеизложенное, суды пришли к правильному выводу о том, что в нарушение положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ антимонопольным органом не доказано нарушение АО «Губернские аптеки» и ООО «Андерс-М» положений части 4 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, выразившееся в заключении запрещенного антимонопольным законодательством соглашения.

Изложенные антимонопольным органом в кассационной жалобе доводы являлись предметом исследования в ходе судебного разбирательства, получили соответствующую правовую оценку и по существу основаны на неправильном толковании норм материального права, регулирующих спорные правоотношения, и направлены на переоценку доказательств и установление фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судами, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов, вследствие чего решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 25 декабря 2018 года по делу                            № А33-16766/2018 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от                   27 августа 2019 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий 

Судьи

А.Н. Левошко 

Г.В. Ананьина 

М.М. Шелёмина