ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-8221/2014

23 марта 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2018 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1091/2018) Бойчука Сергея Григорьевича на определение Арбитражного суда Омской области от 18 января 2017 года по делу № А46-8221/2014 (судья Н.А. Макарова), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего Козлова Сергея Александровича к бывшему руководителю должника Бойчуку Сергею Григорьевичу о привлечении его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и взыскании 492 543 693 руб. 02 коп., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью Строительно-подрядная компания «Стройкомплектсервис» (ИНН 5501078624, ОГРН 1045501011808)

при участии в судебном заседании представителей:

от ФИО6 – ФИО3 по доверенности № 55 АА 1516767 от 30.11.2016;

от Федеральной налоговой службы – ФИО4 по доверенности № 01-17/08485 от 13.06.2017;

после перерыва от общества с ограниченной ответственностью «СпецТехСервис» - ФИО5 по доверенности от 01.04.2017;

установил:

решением Арбитражного суда Омской области от 15.05.2015 по делу № А46-8221/2014 общество с ограниченной ответственностью Строительно-подрядная компания «Стройкомплектсервис» (далее – ООО СПК «Стройкомплектсервис», должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Определением Арбитражного суда Омской области от 07.07.2015 конкурсным управляющим ООО СПК «Стройкомплектсервис» утвержден ФИО2.

Конкурсный управляющий ФИО2 обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к бывшему руководителю должника ФИО6 (далее – ФИО6) о привлечении его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 446 351 065 руб.13 коп.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, конкурсный управляющий уточнил заявление, просил взыскать с ФИО6 492 543 693 руб. 02 коп.

Уточнение принято судом первой инстанции к рассмотрению.

Определением Арбитражного суда Омской области от 18.01.2018 заявление конкурсного управляющего ФИО2 удовлетворено; ФИО6 привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО СПК «Стройкомплектсервис»; с ФИО6 в пользу ООО СПК «Стройкомплектсервис» взыскано 492 543 693 руб. 02 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ФИО6 обратился с апелляционной жалобой (дополнениями), в которой просил определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнений) ее податель указал следующее: 

- привлечение должника к налоговой ответственности не является доказательством наличия причинно-следственной связи между совершением налогового правонарушения и доведением предприятия до банкротства; заключение конкурсного управляющего об отсутствии признаков преднамеренного банкротства дополнительно подтверждает отсутствие причинно-следственной связи между налоговым правонарушением и последующим банкротством;

- налоговая проверка была проведена в 2013 года, в то время как ФИО6 освобожден от должности директора в 2012, при этом то, что периодом проверки были 2010-2011, 2011-2012 годы значения не имеют;

- само по себе заключение сделок с контрагентами не свидетельствует о наличии в действиях бывшего руководителя вины в банкротстве должника, поскольку совершенные сделки были исполнены; включение требований контрагентов в реестр также не подтверждает наличие вины руководителя;

- бухгалтерия и иная документация должника своевременно передана конкурсному управляющему, что является основанием для отказа в удовлетворении заявления;

- конкурсным управляющим не проведен анализ данных о возникновении обязательств перед кредиторами, сроках их исполнения, возможности исполнения в срок, о совершении действий (даче указаний) руководителем, которые сделали такое исполнение невозможным;

- размер субсидиарной ответственности завышен по вине конкурсного управляющего, который не возражал против заявленных требований кредиторов, не обжаловал судебные акты, вынесенные по результатам рассмотрения требований.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, конкурсный управляющий представил отзыв, в котором просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Конкурсный управляющий должника, иные лица, участвующие в деле о банкротстве, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. От конкурсного управляющего поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без его участия. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ФИО6 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель Федеральной налоговой службы возразил против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 13.03.2018, объявлялся перерыв до 20.03.2018. Информация о перерыве размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

После перерыва представитель ФИО6 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. 

Представитель общества с ограниченной ответственностью «СпецТехСервис» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель Федеральной налоговой службы возразил против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнение к ней, отзыв, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статьей 266, 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения Арбитражного суда Омской области от 18.01.2018 по настоящему делу.

Как усматривается из материалов дела, а именно, из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 25.05.2012 (том 1 листы дела 84-90), ФИО6 является единственным участником ООО СПК «Стройкомплектсервис».

Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) предусмотрен ряд оснований для привлечения участника должника к субсидиарной ответственности по денежным обязательствам должника и обязанностям по уплате обязательных платежей.

Конкурсный управляющий ФИО2, обращаясь с настоящим заявлением, в качестве оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО6 сослался на пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве. 

Суд первой инстанции, удовлетворяя требование конкурсного управляющего, исходил из того, что в настоящем случае подлежит применению статья 10 Закона о банкротстве, в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; суд установил, что в результате совершения фиктивных сделок с подозрительными контрагентами должнику доначислены суммы налогов, взысканы штрафы и начислены пени, что привело к увеличению имущественных требований к должнику; при этом суд указал, что долговое бремя у должника возникло в связи с недобросовестным осуществлением ФИО6 полномочий руководителя при ведении бухгалтерского учета и исчислении налогов  должника.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены статьей 10 Закона о банкротстве, в которую Федеральными законами от 28.04.2009 № 73-ФЗ, от 28.06.2013 № 134-ФЗ, от 22.12.2014 № 432-ФЗ, от 29.06.2015 № 154-ФЗ, № 186-ФЗ, от 23.06.2016 № 222-ФЗ, от 28.12.2016 № 488-ФЗ были внесены изменения. 

На дату рассмотрения по существу заявления конкурсного управляющего Федеральным законом № 266-ФЗ, вступившим в действие 30.07.2017, статья 10 Закона о банкротстве утратила силу. 

Между тем, суд первой инстанции правильно, в данном случае, применил положения статьи 10 Закона о банкротстве. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд определяет, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», разъяснено, что положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим органом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ. 

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве. 

Однако предусмотренные указанными Законами в редакции Закона N 73-ФЗ процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (пункты 6 - 8 статьи 10 Закона о банкротстве и подпункт 2 пункта 1 статьи 50.10 Закона о банкротстве банков) подлежат применению судами после вступления в силу Закона N 73-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве. При этом дела о привлечении к субсидиарной ответственности, возбужденные вне рамок дела о банкротства до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, и после этой даты подлежат рассмотрению в соответствии с процессуальными нормами законодательства о банкротстве, действовавшими до этой даты.

Таким образом, применение той или иной редакции статьи 10 Закона о банкротстве (в настоящее время статьи 61.11, 61.12 Закона о банкротстве) в части норм материального права зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности, а не от того, когда было подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности. А нормы процессуального права подлежат применению в редакции, действующей на дату обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Как усматривается из материалов дела, в обоснование заявления конкурсным управляющим указано на принятие ФНС России решения от 03.03.2014 № 089/14 о привлечении ООО «СПК «Стройкомплектсервис» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Как усматривается из решения налогового органа, налоговым органом проводилась проверка деятельности должника в период с 01.01.2010 по 31.12.2011 и с 01.04.2011 по 31.07.2012. 

В указанный период проверки действовала норма статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона № 73-ФЗ.

Более того, в силу статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к правоотношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо было предусмотрено законом.

Закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет (часть 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации).

Поскольку совершая действия, за которые руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности, он должен осознавать возможность наступления неблагоприятных последствий и их предполагаемый объем именно в момент совершения действий (принцип разумных ожиданий), то привлечь ФИО6 к ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве, в редакции Федерального закона от 23.06.2016 № 222-ФЗ, нельзя, так как это приведет к нарушению принципа невозможности придания обратной силы нормам, ухудшающим положение лица по сравнению с тем, как они существовали в момент совершения деяния, в том числе, закрепленный в Конституции Российской Федерации.

Поэтому в настоящем случае подлежит применению пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона № 73-ФЗ.

При этом, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 3 АПК РФ судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта, то рассмотрение заявление конкурсного управляющего о привлечении ФИО6 к субсидиарной ответственности рассматривается по процессуальным нормам Закона о банкротстве, действующим на дату обращения с заявлением.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона № 73-ФЗ контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. 

Для применения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в действующей редакции необходимо установить следующие обстоятельства:

- факт причинения вреда имущественным правам кредиторов;

- размер такого вреда;

- причинную связь между наступлением этого вреда и исполнением должником указаний контролирующих должника лиц, или между наступлением вреда и исполнением текущих обязательств при недостаточности имущества, составляющего конкурсную массу.

При этом согласно статье 2 Закона о банкротстве вред, причиненный имущественным правам кредиторов, - это уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Таким образом, никакое абстрактное бездействие участника не является основанием для его привлечения к субсидиарной ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Единственным основанием для такого привлечения является наличие указаний контролирующего лица, которые были исполнены должником в виде совершения сделок или иных юридических действий и именно вследствие этих сделок и действий у должника уменьшились стоимость или размер имущества и (или) увеличился размер имущественных требований к должнику.

Как уже было сказано выше, в обоснование заявления конкурсный управляющий сослался на сам факт принятия ФНС России решения от 03.03.2014 № 089/14 о привлечении ООО «СПК «Стройкомплектсервис» к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

Конкретных действий, которые бы являлись основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, он не перечислил.

Вместе с тем, по смыслу Определения Верховного Суда РФ от 05.02.2018 № 310-ЭС17-15048 по делу № А62-7310/2015 суды при рассмотрении вопроса о привлечении к субсидиарной ответственности должны проверять, не является ли такое заявление формальным, заявленным для того, чтобы получить отказ в его удовлетворении, сделать неэффективным взыскание субсидиарной задолженности.

Поэтому, учитывая, что заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подается управляющим в интересах гражданско-правового сообщества кредиторов и то, что подача такого заявления и отказ в его удовлетворении лишает добросовестных кредиторов возможности подать заявление повторно, суд первой инстанции правильно проверил и оценил содержание решения от 03.03.2014 № 089/14 о привлечении ООО «СПК «Стройкомплектсервис» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Как установлено судом первой инстанции, в 2013 году в отношении ООО СПК «Стройкомплектсервис» проведена выездная налоговая проверка по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, налога на доходы физических лиц за период с 01.04.2011 по 31.07.2012. 

По результатам проверки составлен акт от 04.03.2013 № 03-25/1111ДСП, в котором отражены, в том числе, выявленные нарушения, допущенные при исчислении и уплате налога на добавленную стоимость (далее – НДС). 

Изучив материалы проверки, а также возражения налогоплательщика от 22.03.2013, налоговый орган вынес решение № 03-25/846 о привлечении ООО СПК «Стройкомплектсервис» к ответственности за совершение налогового правонарушения, выразившегося в неполной уплате НДС и предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 9 963 126 руб.; к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Кодекса, в виде штрафа в размере 3 860 403 руб. за неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ). 

Кроме того, указанным решением заявителю доначислен НДС за 2011 год в размере 49 815 628 руб. (за 2, 3 и 4 кварталы 2011 года), а также начислены пени за несвоевременную уплату НДС в размере 6 195 169 руб.12 коп. и пени за несвоевременное перечисление НДФЛ в размере 776 834 руб. 86 коп. 

В рамках соблюдения досудебного порядка урегулирования спора Общество в соответствии с пунктом 2 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации направило в УФНС по Омской области апелляционную жалобу от 12.04.2013 на решение налогового органа № 03-25/846дсп от 29.03.2013, по результатам рассмотрения которой Управлением принято решение 07.06.2013 № 16-19/07128.

Указанным решением Управление изменило пункты 1 и 2 резолютивной части обжалуемого решения Инспекции, в результате чего налогоплательщику доначислен НДС в размере 41 359 998 руб., назначен штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 8 271 999 руб. 60 коп. за неполную уплату НДС и штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1 930 201 руб. 50 коп., ИФНС по САО г. Омска поручено произвести расчет пени по НДС в связи с уменьшением доначисленной суммы данного налога. 

Решением Арбитражного суда Омской области от 28.10.2013 по делу № А46- 7453/2013 решение Инспекции № 03-25/846дсп от 29.03.2013 (с учетом изменений, внесенных в него решением Управления от 07.06.2013 № 16-19/07128) признано не соответствующим нормам действующего законодательства и нарушающим права и законные интересы ООО СПК «Стройкомплектсервис» в части доначисления НДС, наложения штрафа и начисления пени по данному налогу.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2014 по делу № А46-7453/2013, оставленным без изменения постановлением Федерального Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа от 08.05.2014, решение Арбитражного суда Омской области от 28.10.2013 по делу № А46-7453/2013 отменено; в удовлетворении требований ООО СПК «Стройкомплектсервис» отказано в полном объеме.

Из содержания постановления апелляционного суда от 29.01.2014 усматривается, что основанием для отмены решения от 28.10.2013 и, как следствие доначисления налога на добавленную стоимость в размере 49 815 628 руб., послужило непринятие судом в качестве достоверных и соответствующих действительности документов по контрагентам ООО «Магура», ООО «ТемпПластОкно», ООО «СпецТехСервис», ООО «Флагман», ООО «Империал», ООО «Запсибнефтегазпереработка», ООО «Нефтестройинжиниринг» и другие.

В частности, суд апелляционной инстанции указал, что должником в целях получения необоснованных налоговых вычетов по НДС, занижения налогооблагаемой базы были представлены недостоверные первичные документы, по которым не осуществлялись реальные хозяйственные операции.  По результатам выемки бухгалтерских документов в них не оказалось тех документов, которые могли бы служить основанием для проведения налоговых вычетов и на которые впоследствии ссылался должник при рассмотрении налогового спора  в суде. Товар, якобы поставленный по спорным операциям, должником не приходовался. Контрагентом должника выступали фирмы-однодневки (например, ООО «Запсибнефтегазпереработка»), которые не вели реальной хозяйственной деятельности или лица, которые не могли оказать те услуги, которые  приняты к учету по причине отсутствия материальной базы (основных средств, транспорта) и персонала.

В связи с изложенным должнику были доначислены недоимка по НДС, а также начислены пени  за несвоевременную оплату задолженности и штрафы  за совершение налогового правонарушения.

  Как усматривается из материалов настоящего дела, определением от 13.10.2014 требование Федеральной налоговой службы включено в реестр требований кредиторов ООО СПК «Стройкомплектсервис» в размере 44 517 630 руб. 42 коп. Из содержания определения усматривается, что в обоснование своего требования налоговый орган ссылался, в том числе, на акт выездной налоговой проверки от 04.03.2013 № 03-25/1111дсп, на основании которого и было вынесено решение о привлечение к налоговой ответственности Инспекции № 03-25/846дсп от 29.03.2013.

Как следует из представленных решения о привлечении к налоговой ответственности Инспекции № 03-25/846дсп от 29.03.2013 и постановления суда апелляционной инстанции от 29.01.2014, ФИО6  был опрошен  в период проведения налоговой проверки как единственный участник и как руководитель должника в период  совершения налогового правонарушения. Однако никаких разумных и добросовестных пояснений о причинах недостоверного отражения операций в бухгалтерском учете, о причинах отсутствия документов  и об обстоятельствах отсутствия поставленных товаров и невозможности оказания услуг силами заявленных лиц не дал.

Действительно,  как усматривается из материалов дела, задолженность в размере 181 216 298 руб. 02 коп. перед ООО «Магура», ООО «ТемпПластОкно», ООО «СпецТехСервис», ООО «Флагман», ООО «Империал», правопреемником которых выступает общество с ограниченной ответственностью «Гиацинт-М», определением Арбитражного суда Омской области от 06.08.2015 по делу № А46-8221/2014 включена в реестр требований кредиторов ООО СПК «Стройкомплектсервис».

Как следует из указанного определения, требование было установлено на основании представленных заявителем обществом с ограниченной ответственностью «Гиацинт-М» документов. Возражений никто, в том числе уполномоченный орган,  не заявил. То есть надлежащую проверку достоверности данное требование не проходило. 

Вместе с тем, в настоящее время с учетом противоречия  в выводах судов о действительности данного требования, сделанных в рамках налогового спора и настоящего дела у суда отсутствует возможность сделать окончательный вывод о том, что требования общества с ограниченной ответственностью «Гиацинт-М», основанные на сделках с ООО «Магура», ООО «ТемпПластОкно», ООО «СпецТехСервис», ООО «Флагман», ООО «Империал» 181 216 298 руб. 02 коп. являются недостоверными (мнимыми), несмотря на то, что суд апелляционной инстанции этого исключить не может.

Но и в том и в другом случае имеется прямая связь между поведением ФИО6  и увеличением обязательств должника, перед кредиторами, влекущих частичную невозможность удовлетворения требований кредиторов.

Так, если требования ООО «Магура», ООО «ТемпПластОкно», ООО «СпецТехСервис», ООО «Флагман», ООО «Империал» являются реальными, то вся ответственность за  отсутствие первичных документов бухгалтерского учета, подтверждающих реальность хозяйственных операций с этими лицами, за неоприходование товара, полученного от контрагентов, за невозможность установить, каким именно образом и за счет каких именно ресурсов были оказаны услуги, за пассивное поведение в ходе налоговой проверки лежит на ФИО6 как контролирующем должника лице. Доказательств того, что надлежащая документация имелась, и ФИО6 передал ее новому руководителю, им не представлено. То есть увеличение налоговых обязательств на доначисленную сумму недоимки, пени, штрафа  было вызвано именно поведением ФИО6 по ненадлежащему бухгалтерскому учету и последующим уклонением от доказывания реальности хозяйственных операций.

Если же требования ООО «Магура», ООО «ТемпПластОкно», ООО «СпецТехСервис», ООО «Флагман», ООО «Империал» являются мнимыми, то ФИО6 несет прямую ответственность как лицо, участвовавшее в оформлении данных сделок, как за увеличение размера обязательств, включенных реестр требований кредиторов на данную сумму, так и за доначисление штрафов и пеней по налоговому обязательству.

Поскольку ФИО6 является единственным участником ООО СПК «Стройкомплектсервис», то он, действуя разумно и добросовестно,  был обязан заявлять возражения относительно рассматриваемых требований общества с ограниченной ответственностью «Гиацинт-М», ссылаясь на то, что в действительности услуги не оказывались, товары не поставлялись.

Между тем, такие возражения при рассмотрении требования кредитора участником должника не были заявлены.

Поскольку задолженность перед кредитором включена в реестр требований кредиторов ООО СПК «Стройкомплектсервис», то суд апелляционной инстанции, в числе прочего, при определении размера субсидиарной ответственности обязан в силу статьи 69 АПК РФ исходить из того, что требования кредитора являются реальными и подтверждены вступившим в законную силу судебным актом.

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что в том или ином виде именно действия ФИО6 по недостоверному отражению хозяйственных операций привели к причинению вреда кредиторам в виде увеличения обязательств перед должником.

Данные действия привели к частичной утрате возможности  удовлетворить требования иных кредиторов, поскольку у должника имелось имущество, и за счет него был частично произведен расчет с кредиторами третьей очереди.

При отсутствии обязательства в реестре (налогового обязательства или обязательства общества с ограниченной ответственностью «Гиацинт-М»)  размер удовлетворения требований иных кредиторов был бы выше.

Кроме того, в действиях ФИО6 по недостоверному отражению хозяйственных операций имеются основания для применения пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ.

Как уже было сказано выше, товар, якобы полученный от поставщиков ООО «Магура», ООО «Флагман», ООО «Империал» должником не приходовался, его бухгалтерский учет не проводился. Также невозможно достоверно установить какой полезный эффект был получен от услуг иных контрагентов.

По смыслу Постановления Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 9127/12 по делу N А40-82872/10-73-400"Б" при применении данного основания имеет значение причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов. Имеется в виду невозможность как полная, так и частичная.

Поскольку  следов предполагаемого товарного актива обнаружить не удалось, имеются основания и для привлечения к ответственности в соответствии с пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве.

При этом норма права определяется судом, тогда как фактические основания привлечения к ответственности были раскрыты управляющим путем ссылки на решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности.

Как верно указал суд первой инстанции, ФИО6 не представил никаких возражений  по существу решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и доказательств того, что обстоятельства, отраженные в решении налогового органа, являются недостоверными.

По смыслу пункта 13 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016) такие решения по результатам налоговых проверок являются надлежащими доказательствами, подлежащими опровержению ответчиком на общих основаниях (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Ссылки подателя жалобы о том, что решение налогового органа о привлечении должника к ответственности принято в 2013 году, в то время как с сентября 2012 года полномочия ФИО6 как генерального директора прекращены (том 2 лист дела 32), судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются.

Как усматривается из материалов дела, проверка налоговым органоном проводилась за период с 01.01.2010 по 31.12.2011 и с 01.04.2011 по 31.07.2012. В это период именно ФИО6 исполнял обязанности генерального директора должника и заключал сделки с сомнительными контрагентами. Более того, он лично давал объяснения при проведении выездной налоговой проверки. Он как единственный участник априори является лицом, контролирующим деятельность должника, пока не доказано иное.

Конкурсным управляющим заявлено о привлечении к субсидиарной ответственности в размере 492 543 693 руб. 02 коп., представляющих собой задолженность перед кредиторами должника, включенную в реестр и не погашенную за счет реализации конкурсной массы.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. Аналогичным образом определялся размер субсидиарной ответственности и в отношении ранее действовавшей редакции Закона о банкротстве (на дату совершения правонарушения) с учетом ранее сложившейся судебной практики, например, Постановление Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 9127/12 по делу N А40-82872/10-73-400"Б".

По расчету конкурсного кредитора, сумма непогашенных требований кредиторов составляет 492 543 693 руб. 02 коп. 

Сведениями об иной сумме требований кредиторов апелляционный суд не располагает.

Как следует из абзаца девятого  пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей на дату обращения с заявлением, размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица.

Данная норма распределяет бремя доказывания, то есть является процессуальной, поэтому подлежит применению в редакции на дату подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

То есть, именно на ФИО6 лежит бремя доказывания необходимости привлечения его к субсидиарной ответственности в меньшем размере.

Между тем, ФИО6 таких доказательств не представил.

Как следует из отчета управляющего, в реестр требований кредиторов должника было включено требований кредиторов на общую сумму 500 134 868 руб. 89 коп.

При этом из отчета конкурсного управляющего усматривается, что в ходе конкурсного производства у должника обнаружено имущество балансовой стоимостью 42 493 000 руб., от реализации которого получено 16 068 828 руб., из которых: 13 138 625 руб. направлено на погашение текущих требований должника, 2 930 203 руб. на погашение третьей очереди реестра требований кредиторов.

Всего за счет конкурсной массы удовлетворено 0,65 % требований кредиторов, включенных в третью очередь.

ФИО6 никак не обосновал причины невозможности удовлетворения требований кредиторов, ссылаясь лишь на недоказанность оснований его привлечения к ответственности. Он не раскрыл причины такой существенной диспропорции между размером имущества, включенного в конкурсную массу, и размером требований кредиторов, включенных в реестр.

При этом, как усматривается из определения суда от 06.08.2015 по настоящему делу о включении требования ООО «Гиацинт-М» в реестр кредиторов должника, в обоснование заявления кредитором представлены договоры, заключенные между правопредшественниками и должником, по условиям которых должником приобретены материалы на общую сумму 129 415 549 руб. 30 коп.

Однако ФИО6 не раскрыто и не обосновано фактическое отсутствие поставленных материалов, фактическое отсутствие активов, которые должны были сформироваться за счет такого встречного предоставления по сделкам.

В связи с чем основания для снижения размера ответственности у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Доводы ФИО6 о том, что конкурсным управляющим не доказано то, что именно действия ФИО6 привели к банкротству и невозможности удовлетворения требований кредиторов, а самим же конкурсным управляющим ранее был сделан вывод об отсутствии признаков преднамеренного банкротства, судом отклоняются.

Во-первых, ФИО6 не раскрыл, какие именно доказательства и обстоятельства являются основанием для  вывода об отсутствии преднамеренного банкротства и что именно явилось действительной причиной банкротства и невозможности удовлетворения требований кредиторов.

Во-вторых, суд не может полагаться на выводы конкурсного управляющего с учетом того, что конкурсный управляющий от раскрытия и доказывания своих требований уклонился.

В-третьих, как следует из редакции  пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей на дату совершения правонарушений, основанием для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника являлось не доведение должника до банкротства, а  совершение под их руководством должником таких действий, которые повлекли причинение вреда имущественным правам кредиторов, в том числе в виде увеличения размера имущественных требований к должнику  и  такой вред вылился в невозможность кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества полностью или частично.

По существу, это означает, что была установлена ответственность за  невозможность полного или частичного удовлетворения требований кредиторов, заявленных в деле о банкротстве по вине контролирующих лиц, а также скрытая презумпция того, что если действия контролирующего лица приводят к частичной невозможности удовлетворения требований кредиторов, то он считается виновным в неудовлетворении таких требований в полном объеме.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 18 января 2017 года по делу № А46-8221/2014 (судья Н.А. Макарова), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего ФИО2 к бывшему руководителю должника ФИО6 о привлечении его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и взыскании 492 543 693,02 руб., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью Строительно-подрядная компания «Стройкомплектсервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1091/2018) ФИО6 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова

 Н.А. Шарова