ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-16034/2015

03 мая 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 03 мая 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Еникеевой Л.И., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Матвеевой Ю.И., рассмотрев в открытом судебном заседании встречный иск в части взыскания 127 418 руб. 40 коп. штрафной неустойки по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3666/2017) акционерного общества «Строительное управление Север» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.02.2017 по делу № А70-16034/2015 (судья Максимова Н.Я.) по иску общества с ограниченной ответственностью ПФК «Тюменьстройиндустрия» (ОГРН 1117232050572, ИНН 7224046212) к акционерному обществу «Строительное управление Север» (ОГРН 1027201592362, ИНН 7215003283) о взыскании 2 017 437 руб. 06 коп., встречному иску акционерного общества «Строительное управление Север» к обществу с ограниченной ответственностью ПФК «Тюменьстройиндустрия» о взыскании 4 191 428 руб. 40 коп., 

при участии в судебном заседании представителя акционерного общества «Строительное управление Север» – ФИО2 (доверенность № СУ-2/2017 от 01.01.2017 сроком действия по 30.06.2017),

установил:

общество с ограниченной ответственностью ПФК «Тюменьстройиндустрия» (далее - ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к акционерному обществу «Строительное управление Север» (далее - АО «Строительное управление Север») с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании 537 847 руб. 54 коп. стоимости работ по договору субподряда № СУ-0-56-86/15 от 14.05.2015 и 1 078 384 руб. 32 коп. неустойки за просрочку оплаты работ за период с 05.12.2015 по 09.01.2017.

Определением от 22.04.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено открытое акционерное общество «Газпром газораспределение Север» (далее - ОАО «Газпром газораспределение Север», третье лицо).

Воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 АПК РФ, АО «Строительное управление Север» предъявило встречный иск о взыскании с ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» 4 191 428 руб. 40 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренной пунктом 7.1 договора субподряда СУ-0-56-86/15 от 14.05.2015. 

До разрешения спора по существу АО «Строительное управление Север» в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило свои встречные требования, просило взыскать с ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» 1 000 234 руб. 44 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ на основании пункта 7.1 договора субподряда и 127 418 руб. 40 коп. штрафной неустойки на основании пункта 8.1 договора. Уточнение принято судом.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.02.2017 по делу № А70-16034/2015 первоначальный иск и встречный иск удовлетворены частично. В результате зачета требований с АО «Строительное управление Север» взыскано в пользу ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» 537 847 руб. 54 коп. стоимости работ и 99 873 руб. 54 коп. пени, а также 77 400 руб. расходов по экспертизе и 11 435 руб. расходов по государственной пошлине. АО «Строительное управление Север» возвращено из федерального бюджета 26 230 руб. государственной пошлины, ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» - 3 925 руб. государственной пошлины. 

АО «Строительное управление Север», не согласившись с решением, в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» отказать, встречный иск удовлетворить полностью.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что субподрядчик претендует только на 40% работ, отказ от выполнения 60% им не мотивирован, следовательно, основания для оплаты работ ещё не наступили. Суд не рассмотрел доводы подрядчика об отказе от подписания актов. Субподрядчик не уведомил подрядчика об окончании работ и готовности к сдаче. Нарушен порядок сдачи работ по договору, формы КС-2, КС-3 не являются документами, на основании которых осуществляется приемка работ, кроме того, не предоставлена обязательная исполнительная документация. Экспертное заключение, на которое сослался суд первой инстанции, не может являться надлежащим доказательством по делу. Часть подводов, на оплату которых не претендует субподрядчик, выполнены без футляров, что является нарушением действующего законодательства в области строительства газопроводов. Субподрядчиком не проводились обязательные испытания подводов. Существенное завышение стоимости работ повлечет для подрядчика издержки в виде того, что он не сможет получить налоговый вычет по НДС в сумме почти 100 000 руб. По мнению АО «Строительное управление Север», в части договорной неустойки в пользу субподрядчика судом не применены положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о вине кредитора. В части встречного иска суд не взыскал с субподрядчика штрафную неустойку, необоснованно снизил размер долга, от которого рассчитывается сумма неустойки. Подробно доводы приведены в апелляционной жалобе.

ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» в письменном отзыве на апелляционную жалобу выразило несогласие с доводами АО «Строительное управление Север».

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Определением суда первой инстанции от 11.05.2016 в соответствии со статьёй 132 АПК РФ принято к производству встречное исковое заявление АО «Строительное управление Север» к ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» о взыскании 4 191 428 руб. 40 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда СУ-0-56-86/15 от 14.05.2015.

До разрешения спора по существу АО «Строительное управление Север» в порядке статьи 49 АПК РФ в письменном виде уточнило свои требования (т. 8 л. 2), просило взыскать с ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» 1 000 234 руб. 44 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ на основании пункта 7.1 договора субподряда и 127 418 руб. 40 коп. штрафной неустойки на основании пункта 8.1 договора. 

Из письменного протокола судебного заседания от 01.02.2017 (т. 8 л. 5-6) следует, что в ходе заседания представитель подрядчика поддержал заявление об уточнении встречных исковых требований, представитель истца возражал против расчета неустойки. 

Из решения усматривается, что уточнение встречных исковых требований принято, однако требование АО «Строительное управление Север» о взыскании 127 418 руб. 40 коп. штрафной неустойки, начисленной на основании пункта 8.1 договора, не рассмотрено судом по существу.

В силу абзаца 2 пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции по требованию лица, участвующего в деле, не принято решение и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования.

Поскольку заявленное АО «Строительное управление Север» по встречному иску требование о взыскании на основании пункта 8.1 договора субподряда СУ-0-56-86/15 от 14.05.2015 штрафной неустойки (сверх суммы убытков) в размере 10% от общей стоимости работ, указанной в пункте 2.1 договора, судом первой инстанции по существу не рассмотрено, суд апелляционной инстанции в связи с наличием безусловного основания для перехода к рассмотрению данного требования по правилам рассмотрения дел судом первой инстанции перешел к рассмотрению встречного иска АО «Строительное управление Север» по делу № А70-16034/2015 в части взыскания 127 418 руб. 40 коп. штрафной неустойки по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, назначил судебное заседание на 25.04.2017.

Участникам спора предложено представить при необходимости письменные пояснения относительно рассматриваемого иска. В случае представления письменных пояснений предложено направить их в адрес друг друга, третьего лица и суда заблаговременно. Доказательства направления представить суду.

От АО «Строительное управление Север» поступили письменные возражения на отзыв на апелляционную жалобу.

От ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» поступило ходатайство об уменьшении штрафной неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ с 127 418 руб. 40 коп. до 63 709 руб. 20 коп.

Представители ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» и ОАО «Газпром газораспределение Север», надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, 25.04.2017 не явились. ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» уведомило о возможности рассмотрения дела без участия его представителей. На основании части 1 статьи 266, частей 2, 5 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в их отсутствие.

Представитель АО «Строительное управление Север» поддержал требования о взыскании штрафной неустойки, заявленные во встречном исковом заявлении, просил их удовлетворить, поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что между ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» (субподрядчик) и АО «Строительное управление Север» (подрядчик) заключен договор субподряда от 14.05.2015 № СУ-0-56-86/15, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства по заданию подрядчика выполнить строительно-монтажные работы на объектах: «строительство домовых подводов в с. Гусево 25 шт., д. Куприна 31 шт., д. Хмелево 60 шт. в соответствии с условиями договора и проектной документацией, подрядчик должен принять и оплатить результат работ (пункт 1.1).

Срок выполнения работ с 15.05.2015 по 15.06.2015.

Общая стоимость работ составляет 1 274 184 руб. 04 коп., в том числе НДС-18% (пункт 2.1).

Согласно пункту 2.3 договора расчет за выполненные работы производится подрядчиком в срок не позднее 10 рабочих дней после подписания сторонами актов формы КС-2, справок КС-3.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что по завершении строительно-монтажных работ субподрядчик направляет подрядчику уведомление о завершении выполнения работ на объекте и готовности к сдаче результата работ. Приемка работ осуществляется комиссией по правилам, предусмотренным СНиП 42-01-2002 и СП 42-101-2003.

В соответствии с пунктом 5.2 договора после приемки комиссией построенного объекта субподрядчик передает подрядчику акт приемки выполненных работ с приложением комплекта исполнительно-технической документации, оформленной в соответствии со СНиП 42-01-2002 и СП 42-101-2003, на бумажном носителе в 3 экземплярах. Указанные документы проверяются подрядчиком в течение пяти рабочих дней с даты их получения. После проверки документов и выполненных работ подрядчик направляет в адрес субподрядчика акт о приемке выполненных работ по договору, согласно приложению № 2 к договору.

После подписания акта о приемке выполненных работ по договору, согласно приложению № 2 к настоящему договору, субподрядчик направляет в адрес подрядчика акты формы КС-2, а также справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3, которые подрядчик обязан подписать в течение 5 рабочих дней с момента получения.

Обращаясь в суд, ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» сослалось на то, что выполнило работы, предусмотренные договором, на сумму 1 111 353 руб. 22 коп. и направило на подписание АО «Строительное управление Север» акт о приемке выполненных работ по форме КС-3 от 15.06.2015 № 1 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 15.06.2015 № 1, которое документы не подписало, о недостатках, выявленных в ходе проверки работ, не известило, работы не оплатило.

АО «Строительное управление Север» и ОАО «Газпром газораспределение Север», возражая против удовлетворения исковых требований, указали, в том числе на то, что работы, на оплату которых претендует субподрядчик, выполнены самим подрядчиком, акт по форме КС-2 и справка по форме КС-3, в которых отражен объем работ, меньше, чем предусмотрено договором субподряда от 14.05.2015 № СУ-0-56-86/1, они направлены в ноябре 2015 года после расторжения договора. 

Кроме того, АО «Строительное управление Север» привело довод о том, что субподрядчиком нарушен порядок сдачи работ. 

Отношения сторон, возникшие на основании договора субподряда от 14.05.2015 № СУ-0-56-86/1, подлежат регулированию, в том числе положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о строительном подряде.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается, что в письме № СУ-И882/15 от 01.09.2015 подрядчик со ссылкой на пункт 8.1 договора, пункт 2 статьи 715 ГК РФ заявил об отказе от исполнения договора субподряда и о его расторжении в связи с этим с 10.09.2015 по причине просрочки в выполнении работ.

Данное письмо, как установлено судом апелляционной инстанции, направлялось субподрядчику по почте, однако не получено адресатом, возвращено отправителю по истечении срока хранения, в связи с чем согласно статье 165.1 ГК РФ считается полученным им.

Вместе с тем, в материалах дела имеется письмо АО «Строительное управление Север» от 20.11.2015 № СУ-И/1244/15, в котором обществом со ссылками на пункт 8.1 договора, пункт 2 статьи 715 ГК РФ указано на отказ от договора субподряда и его расторжение с 20.11.2015.

Обозначенное письмо направлено в качестве ответа на претензию субподрядчика от 11.11.2015 № 67, содержащую требование оплатить работы, поименованные в приложенных к претензии акте по форме КС-2 и справке по форме КС-3 от 15.06.2015 (в с. Гусево 25 подводов, в д. Куприна 22 подвода).

Учитывая содержание письма № СУ-И/1244/15 от 20.11.2015, волеизъявление подрядчика на отказ от договора, выраженное в письме № СУ-И882/15 от 01.09.2015, не было однозначным.

В связи с этим, заключенный сторонами договор № СУ-0-56-86/1 от 14.05.2015 прекратил свое действие в связи с расторжением договора подрядчиком в одностороннем порядке 20.11.2015.

По смыслу положений пункта 2 статьи 715 ГК РФ в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора до сдачи ему результата работы, а также в случае расторжения договора заказчик обязан оплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до прекращения действия договора.

 Иными словами, фактически выполненные подрядчиком (субподрядчиком) до расторжения договора работы должны быть оплачены заказчиком (подрядчиком).

  По правилам пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

    Указанная норма права также предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

   В силу части 1 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

При непредставлении таких доказательств односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты работ, так как работы считаются принятыми.

В письме № СУ-И/1244/15 от 20.11.2015, помимо отказа от договора, подрядчик указал, что субподрядчиком нарушен порядок сдачи работ, предусмотренный договором, не направлено уведомление о готовности работ к приемке, в связи с чем общество вынуждено отказаться от подписания акта и справки, оплаты до сдачи работ, в согласованном порядке.

Аналогичные причины отказа в подписании документов и оплате работ заявлены АО «Строительное управление «Север» при рассмотрении дела судом.

 Между тем, АО «Строительное управление «Север» не учтено следующее.

Направление актов о приемке выполненных работ для подписания, исходя из обычаев (статья 5 ГК РФ), рассматривается как предъявление работ к приемке. Такой порядок предъявления работ к приемке действующему законодательству, в частности положениям статьи 753 ГК РФ, не противоречит.

Обязанность организовать и осуществить приемку результата работ, в том числе при расторжении договора строительного подряда по пункту 2 статьи 715 ГК РФ за свой счет возложена на заказчика (подрядчика) (пункт 2 статьи 753 ГК РФ).

Документы, свидетельствующие об извещении подрядчика в соответствии с пунктом 5.1 договора № СУ-0-56-86/1 от 14.05.2015, на который ссылается податель апелляционной жалобы, о завершении работ и необходимости обеспечить явку своего представителя для приемки выполненных работ, ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» не представлены.

Вместе с тем, из письма № СУ-И/1244/15 от 20.11.2015 следует, что подрядчик был уведомлен о частичном выполнении работ, предусмотренных договором субподряда, стоимость которых, по расчету субподрядчика составила 1 111 353 руб. 22 коп.

При таких обстоятельствах, а также учитывая, что в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора до сдачи ему результата работы, а также в случае расторжения договора заказчик (подрядчик) обязан оплатить подрядчику (субподрядчику) часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до прекращения действия договора, нарушение субподрядчиком порядка сдачи работ, предусмотренного СНиП 42-01-2002, СП 42-101-2003 и разделом 5 договора, не является основанием для отказа от исполнения обязательств по оплате фактически выполненных работ.

Из материалов дела усматривается, что, поскольку между сторонами возник спор по объему фактически выполненных работ, по ходатайству ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия», суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 82 АПК РФ, назначил по делу строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил экспертам автономной некоммерческой организации «Независимая экспертиза Сибири».

На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы: возможно ли определить объем фактически выполненных работ ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» и АО «Строительное управление «Север» на объектах «Тюменский район. Газоснабжение д. Куприна» и «Тюменский район. Газоснабжение с. Гусево» на основании представленных документов, в том числе исполнительной документации с учетом наружного диаметра стальной трубы, сварных стыков и сигнальных лент; определить объем фактически выполненных работ ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» и АО «Строительное управление «Север» по строительству домовых подводов в с. Гусево Тюменского района и д. Куприна Тюменского района и стоимость работ, по каждому исполнителю в отдельности.

По результатам экспертизы представлено экспертное заключение № 005/16-СЭ.

Согласно заключению № 005/16-СЭ по результатам натурного обследования домовых подводов, проведенного в целях уточнения фактического местоположения подводов, выполненных субподрядчиком и подрядчиком, определения соответствия фактического местоположения домовых подводов схемам сварных стыков (схемам расположения домовых подводов), представленных сторонами, определение фактически установленных на этих домовых подводах материалов, для сравнения с заявленными в исполнительной документации обществ, эксперты пришли к выводу о том, что домовые подводы, заявленные как выполненные ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» (в с. Гусево 25 шт., в д. Куприна 22 шт.), действительно выполнены им, так как имеют общие характерные черты: выход газопровода из земли выполнен без футляров, общая стоимость работ составляет 537 847 руб. 54 коп. (260 716 руб. 18 коп. + 277 131 руб. 36 коп.).

Вопреки доводам АО «Строительное управление «Север», экспертное заключение № 005/16-СЭ соответствует требованиям, предъявляемым законодательством (статья 86 АПК РФ) и является надлежащим доказательством по делу.

Делая такие выводы, суд апелляционной инстанции исходит из того, что процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, эксперты компетентны в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, имеют соответствующий опыт и квалификацию, об их отводе лицами, участвующими в деле, не заявлено.

На обязанность представления лицами, участвующими в деле, экспертам необходимых им документов, указано в определении о назначении экспертизы и действующему законодательству не противоречит. Основания утверждать, что экспертиза проведена по документам, не обозначенным в перечне исполнительной документации, представленной субподрядчиком, по документам, не соответствующим действительности, отсутствуют. Суд апелляционной инстанции также учитывает, что экспертами было проведено натурное обследования домовых подводов, при обследовании присутствовали представители сторон.

Кроме того, выводы, приведенные в заключении по поставленным на разрешение вопросам, достаточно обоснованы, противоречий в мотивировочной части и выводах экспертов, вопреки позиции АО «Строительное управление Север», приведенной в апелляционной жалобе и озвученной суду апелляционной инстанции, не имеется.

О назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы, результаты которых опровергали бы выводы, изложенные в экспертном заключении № 005/16-СЭ, ни АО «Строительное управление Север», ни ОАО «Газпром газораспределение Север» заявлено не было.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ экспертное заключение наряду с иными документами, представленными лицами, участвующими в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что экспертное заключение № 005/16-СЭ подтверждает выполнение ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» работ по договору субподряда по строительству 25 подводов в с. Гусево, 22 подводов в д. Куприна, обозначенных в односторонне подписанном акте формы КС-2, их стоимость составляет 537 847 руб. 54 коп.

Допустимых доказательств, опровергающих выводы экспертов, в частности доказательств того, что именно эти работы выполнены силами АО «Строительное управление Север», не представлено. При условии действия договора субподряда от 14.05.2015 № СУ-0-56-86/1 у подрядчика отсутствовали правовые основания для выполнения работ, порученных субподрядчику.

Основания утверждать, что работы выполнены субподрядчиком не в мае-июне 2015 года, отсутствуют.

Документов, которые свидетельствовали о том, что работы выполнены субподрядчиком с существенными и неустранимыми недостатками, препятствующими использованию результата работ по назначению, что могло явиться основанием для отказа в принятии и оплате работ (пункт 6 статьи 753 ГК РФ) не имеется.

Строительство домовых подводов без футляров на выходе из земли при условии наличия на нем защитного покрытия, стойкого к внешним воздействиям, действующим законодательством, в частности «СП 62.13330.2011*. Свод правил. Газораспределительные системы. Актуализированная редакция СНиП 42-01-2002. С изменением № 1» (утв. Приказом Минрегиона России от 27.12.2010 № 780) допускается.

Обозначенный свод правил к отношениям сторон, вопреки позиции АО «Строительное управление Север», подлежит применению, так как дополняет действующий наряду с ними СНиП 42-01-2002 «Газораспределительные системы», на которые ссылается податель апелляционной жалобы.

По неопровергнутому утверждению субподрядчика, на домовых подводах имеется защитное покрытие, стойкое к внешним воздействиям.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что выполнение работ по строительству домовых подводов в обозначенных выше населенных пунктах, где выполнял работы субподрядчик, без футляра согласовано заказчиком - ОАО «Газпром газораспределение Север».

Отсутствие обращений ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» к АО «Строительное управление Север» за разрешением на строительство подводов без футляров при том, что документа, определяющего требования к работам, подлежащим выполнению по договору субподряда, не представлено, а действующее законодательство допускает строительство домовых подводов без футляров на выходе из земли, не имеет правового значения для разрешения спора между сторонами.

Само по себе согласование заказчиком работ без футляров не опровергает, вывод, приведенных в экспертном заключении о том, что спорные работы выполнены именно ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия».

Относительно довода подрядчика о том, что субподрядчиком не проведены испытания сварных швов по стальной трубе (пункт 5 статьи 753 ГК РФ) суд апелляционной инстанции указывает, что из представленных субподрядчиком документов следует, что он не проводил сварочные работы по стальным трубам домовых подводов, так как им использовалась готовая прошедшая испытания стальная труба заводского производства с заводской резьбой, на которую надевается полиэтиленовая труба.

Кроме того, в материалах дела имеются акты приемки законченных строительством объектов газораспределительной системы в д. Куприна и в с. Гусево от 30.06.2015 и от 01.07.2015, подписанные АО «Строительное управление Север» и ОАО «Газпром газораспределение Север», которые не могли быть приняты в отсутствие необходимых испытаний.

Учитывая подписание названных актов, положения статьи 726 ГК РФ, непредставление субподрядчиком исполнительной документации подрядчику, не может являться основанием для отказа в оплате фактически выполненных ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия».

Необходимо указать, что ряд исполнительной документации по выполненным работам (строительный паспорт по объекту: «Тюменский район. Газоснабжение с. Гусево», паспорта качества, сертификаты соответствия,) представлен в материалы дела.

Достоверность данных документов ответчиком не документально не опровергнута.

Исходя из приведенных выше норм права, а также исходя из того, что по смыслу норм гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения, имеющихся в материалах дела доказательств в совокупности, работы по строительству 25 подводов в с. Гусево и 22 подводов в д. Куприна, обозначенные в одностороннем акте формы КС-2, стоимость которых согласно экспертному заключению составляет 537 847 руб. 54 коп. должны быть оплачены подрядчиком, несмотря на то, что иные работы, предусмотренные договором субподряда между сторонами, в частности работы в д. Хмелево, не выполнены. 

Относительно довода подателя жалобы о том, что существенное завышение стоимости работ, влекущее неверное указание в предоставленной субподрядчиком счет-фактуре стоимости работ (1 111 535 руб. 22 коп.), повлечет для подрядчика издержки в виде того, что он не сможет получить налоговый вычет по НДС в сумме почти 100 000 руб., суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что АО «Строительное управление Север» вправе просить ООО ПКФ «Тюменьстройиндустрия» подписать акт формы КС-2, справку формы КС-3 и выставить счет-фактуру на стоимость работ, определенную экспертом, то есть на сумму 537 874 руб. 54 коп.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, которой согласно пункту 1 статьи 330 названного Кодекса, признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

По условиям пункта 7.1 договора субподряда в случае нарушения выполнения работ и нарушения сроков оплаты выполненных работ, виновная сторона несет ответственность в виде неустойки в размере 0,5% от стоимости работ или от неоплаченной суммы.

На основании статьи 330 ГК РФ, пункта 7.1 договора ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» заявлено о взыскании с АО «Строительное управление Север» за просрочку оплаты работ 1 078 384 руб. 32 коп. неустойки, начисленной за период с 05.12.2015 по 09.01.2017.

АО «Строительное управление Север», возражая против исковых требований в данной части, заявило о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ, согласно которой, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Частично удовлетворяя требование о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты работ, суд первой инстанции согласился с доводами подрядчика о том, что сторонами установлен чрезмерно высокий процент договорной неустойки (0,5% за каждый день просрочки, что составляет 180% годовых), что влечет ее явную несоразмерность последствиям нарушения обязательства и, руководствуясь положениями статьи 333 ГК РФ, снизил ставку неустойки до размера, обычно применяемого за нарушение денежного обязательства в аналогичных правоотношениях, - 0,1% и удовлетворил требование о взыскании неустойки за заявленный субподрядчиком период в сумме 216 214 руб. 71 коп. (537 847 руб. 54 коп. (стоимость работ) х 402 дня просрочки х 0,1 %).

Доводов относительно снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем основания для переоценки приведенного вывода суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется (пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Основания для полного освобождения подрядчика от уплаты договорной неустойки за нарушение срока оплаты работ на основании статьи 404 ГК РФ, учитывая фактические обстоятельства спора, отсутствуют.

Таким образом, с АО «Строительное управление Север» в пользу ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» подлежит взысканию стоимость работ в заявленном размере - 537 847 руб. 54 коп. и неустойка за нарушение срока оплаты работ в размере 216 214 руб. 71 коп. 

Как указывалось выше, в рамках встречного иска, помимо прочего, АО «Строительное управление Север» заявлено о взыскании с ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» за нарушение срока выполнения работ неустойки по пункту 7.1 договора за период с 16.06.2015 (на следующий день после дня, когда работы по условиям договора субподряда должны быть выполнены работы) по 20.11.2015 (дату расторжения договора субподряда) в размере взыскании 1 00 234 руб. 44 коп. (1 274 184 руб. 04 коп. (стоимость работ по договору субподряда) х 0,5% х 157 дней).

Возражая против удовлетворения требования подрядчика в этой части, субподрядчик заявил о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 333 ГК РФ, снизил ставку неустойки до размера, обычно применяемого за нарушение обязательства в аналогичных правоотношениях, - 0,1% и удовлетворил требование о взыскании неустойки за заявленный подрядчиком период исходя из стоимости невыполненных работ, рассчитанной как разница между стоимостью работ по договору (1 274 184 руб. 04 коп.) и стоимостью фактически выполненных работ, определенной экспертами (537 847 руб. 54 коп.), в размере 116 341 руб. 17 коп. (736 336 руб. 50 коп. × 0,1% х 157 дня).

Доводов относительно примененной судом первой инстанции ставки неустойки АО «Строительное управление Север» не приводит.

Вопреки позиции общества, начисление неустойки на общую стоимость работ по договору, без учета исполнения субподрядчиком своих обязательств противоречит компенсационной функции неустойки, нарушает баланс интересов сторон.

Учитывая изложенное, оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о взыскании с ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» в пользу АО «Строительное управление Север» 116 341 руб. 17 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ, не имеется.

Как указывалось выше, АО «Строительное управление Север» заявлено о взыскании с ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» 127 418 руб. 40 коп. штрафной неустойки по пункту 8.1 заключенного сторонами договора субподряда.

Согласно данному пункту договора в случае расторжения договора в связи с просрочкой выполнения работ субподрядчик уплачивает подрядчику штрафную неустойку в размере 10% от общей стоимости работ, указанной в пункте 2.1 договора.

ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» заявило о снижении штрафной неустойки на основании статьи 333 ГК РФ и пункта 1 статьи 404 ГК РФ, указав, что невыполнение работ в д. Хмелево произошло в связи с недобросовестным поведением подрядчика, который не предоставил приложение № 1 к договору и начал работы в этом населенном пункте своими силами в период, когда не был заявлен отказ от исполнения договора, без уведомления субподрядчика.

По мнению ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия», расторжение договора произошло также по вине общества, не приостановившего выполнение работ по договору.

Вместе с тем, заявляя о применении статьи 333 ГК РФ, субподрядчик не приводит доводов и доказательств, позволяющий прийти к выводу о том, что  неустойка в размере 127 418 руб. 40 коп. несоразмерна последствиям нарушения им обязательства по выполнению работ в полном объеме в согласованный в договоре срок, в частности доказательств того, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению подрядчиком необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ, пункт 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Оснований утверждать, что невыполнение полного объема работ, предусмотренного договором субподряда между сторонами, в с. Куприна, д. Хмелево и в согласованный срок, расторжение договора произошло по вине подрядчика, что могло являться основанием для применения положений пункта 1 статьи 404 ГК РФ, согласно которому, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника, не имеется, так как не представлены доказательства направления субподрядчиком подрядчику требования о предоставлении приложения № 1 к договору - локального сметного расчета, уведомления о приостановлении выполнения работ, к которым он приступил, в связи с непредставлением обозначенного документа.

Кроме того, получив письмо о расторжении договора субподряда, ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» не выразило несогласие с расторжением договора по указанной АО «Строительное управление Север» причине – просрочке в выполнении работ.

Таким образом, рассмотрев встречный иск в части взыскания неустойки в размере 127 418 руб. 40 коп. по пункту 8.1 заключенного сторонами договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требование АО «Строительное управление Север» в этой части является обоснованным и подлежит удовлетворению в заявленном размере наряду с неустойкой по пункту 7.1 договора в размере 116 341 руб. 17 коп.

Согласно части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части судебного акта указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

По результатам проведенного судом апелляционной инстанции зачета с АО «Строительное управление Север» в пользу ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» подлежит взысканию 510 304 руб. 71 коп. стоимости работ и 11 681 руб. 18 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Расходы по государственной пошлине по первоначальному и встречному искам распределены судом апелляционной инстанции с учетом разъяснений, приведенных в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которым, если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), и принимает новый судебный акт.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции отменяет решение от 09.02.2017 № А70-16034/2015, принимает новый судебный акт о взыскании с АО «Строительное управление Север» в пользу ООО ПФК «Тюменьстройиндустрия» 510 304 руб. 71 коп. долга и 11 681 руб. 18 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Излишне уплаченная сторонами государственная пошлина по искам подлежит возврату им из федерального бюджета применительно к положениям подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

по результатам рассмотрения встречного иска в части взыскания 127 418 руб. 40 коп. штрафной неустойки по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, и апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.02.2017 по делу № А70-16034/2015, принять судебный акт:

Взыскать с акционерного общества «Строительное управление Север» в пользу общества с ограниченной ответственностью ПФК «Тюменьстройиндустрия» 510 304 руб. 71 коп. долга, 11 681 руб. 18 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью ПФК «Тюменьстройиндустрия» из федерального бюджета 6 582 руб. 82 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению № 211 от 29.12.2015.

Возвратить акционерному обществу «Строительное управление Север» из федерального бюджета 32 131 руб. государственной пошлины, перечисленной по платёжному поручению № 1554 от 26.04.2016.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

                Л.И. Еникеева

            Д.Г. Рожков