АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Логинова, д. 17, г. Архангельск, 163000, тел. (8182) 420-980, факс (8182) 420-799

E-mail: info@arhangelsk.arbitr.ru, http://arhangelsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А05-6177/2021

г. Архангельск

24 сентября 2021 года

 

Резолютивная часть решения объявлена 23 сентября 2021 года

Полный текст решения изготовлен 24 сентября 2021 года

Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Козьминой С.В.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел 23 сентября 2021 года в судебном онлайн-заседании, путем проведения веб-конференции, дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «НПК-Сплав» (ОГРН 

<

***>; адрес: Россия 603163, г.Нижний Новгород, Нижегородская область, Слобода Подновье, дом 83)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 

<

***>; адрес: Россия 163069, г.Архангельск, Архангельская область, ул.Карла Либкнехта, дом 2, офис 142)

о признании незаконным и отмене заключения комиссии от 02.04.2021 по делу № 4РНП-2020 029/07/5-1172/2020,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 

- Акционерное общество «Производственное объединение «Северное машиностроительное предприятие» (ОГРН: 

<

***>, адрес: 164500, 

<

...>),

- Общество с ограниченной ответственностью «Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа» (ОГРН 

<

***>, адрес: 117393, Москва, ул.Профсоюзная, д.78, стр.1),

- Уполномоченного  по  защите  прав  предпринимателей в Нижегородской области ФИО2 (адрес:  603134, Нижний Новгород, ул.Костина, д.2, оф.43),

при участии в заседании представителей: 

от заявителя – ФИО3 по доверенности от 15.09.2020, 

от антимонопольного органа – ФИО4 по доверенности от 09.09.2019, 

от Акционерного общества «Производственное объединение «Северное машиностроительное предприятие» -  ФИО5 по доверенности от 21.12.2020,

от Общества с ограниченной ответственностью «Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа» - не явились, извещено,

от Уполномоченного  по  защите  прав  предпринимателей в Нижегородской области ФИО2 – не явились, извещен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «НПК-Сплав» (далее – заявитель, ООО «НПК-Сплав») обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области  (далее – УФАС) о признании незаконным и отмене заключения комиссии УФАС от 02.04.2021 по делу №4РНП-2020 029/07/5-1172/2020 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведений об ООО «НПК-Сплав».

Определением суда от 02.06.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Производственное объединение «Северное машиностроительное предприятие» (далее – АО «ПО «СМП»), общество с ограниченной ответственностью «Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа» (далее – ООО «АСТ ГОЗ».

Определением от 15.07.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Уполномоченный  по  защите  прав  предпринимателей в Нижегородской области ФИО2.

Дело подлежит рассмотрению в арбитражном суде, так как рассмотрение споров об оспаривании ненормативных правовых актов отнесено к компетенции арбитражных суда в  соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Уполномоченный  по  защите  прав  предпринимателей в Нижегородской области ФИО2 представил письменное мнение по существу заявленного требования, заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие 

В судебное заседание не явились представители ООО «Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа», в связи с чем дело рассмотрено без участия его представителя в порядке  части 2 статьи 200 АПК РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании предъявленные требования поддержал, представитель Управления с заявленными требованиями не согласился по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель Акционерного общества «Производственное объединение «Северное машиностроительное предприятие» поддерживает позицию Управления.

Поводом к оспариванию заключения УФАС послужили следующие фактические обстоятельства, установленные арбитражным судом при рассмотрении дела. 

30.04.2020 АО «ПО «СМП» (заказчик) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет http://zakupki.gov.ru (далее - ЕИС), размещено извещение №32009127870 о проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку катодов медных (далее - Извещение). Оператор электронной площадки - ООО «ACT ГОЗ». Начальная (максимальная) цена договора: 28 862 500,00 руб.

В соответствии с протоколом заседания закупочной комиссии от 15.06.2020                              №5751/17006/1594 (дата проведения заседания закупочной комиссии 05.06.2020) на участие в запросе котировок было подано 6 заявок. Все участники допущены до переторжки.

Пунктом 3 протокола заседания закупочной комиссии от 02.07.2020 №5751/17006/1699 участник №82410 (ООО «НПК-Сплав») после проведения переторжки признан победителем запроса котировок, с ценой договора 24 490 000,00 руб.

В протоколе заседания закупочной комиссии от 02.07.2020 №5751/17006/1699 указано: №82410 - допущен к переторжке (протокол от 15.06.2020 №5751/17006/1594). Цена по результатам переторжки 24 505 687,50 руб. В представленном технико-коммерческом предложении, откорректированном с учетом новой, полученной после переторжки, цены указана сумма 24 490 000,00 руб.

07.07.2020 ООО «НПК-Сплав» обратилось в адрес АО «ПО «СМП» с обращением пересмотреть итоги процедуры.

13.07.2020 в связи с отказом АО «ПО «СМП» пересмотреть итоги процедуры, ООО «НПК-Сплав» обратилось в УФАС с жалобой на подведение итогов закупки. 

По результатам рассмотрения жалобы УФАС вынесено решение от 22.07.2020 по делу №54-юл20, которым жалоба ООО «НПК-Сплав» удовлетворена, АО «ПО «СМП» выдано предписание об устранении допущенных нарушений Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ). В соответствии с предписанием УФАС по делу №54юл-20 протокол заседания закупочной комиссии от 02.07.2020 №5751/17006/1699 АО «ПО «СМП» был отменен, процедура подведения итогов запроса котировок была проведена повторно.

Протоколом заседания закупочной комиссии от 03.08.2020 №5751/17006/2080 участник №82410 (ООО «НПК-Сплав») после проведения переторжки признан победителем запроса котировок с ценой договора 24 650 000,00 руб.

11.08.2020 АО «ПО «СМП» по электронной почте в адрес ООО «НПК Сплав» направлено письмо о результатах процедуры и сроке подписания договора не позднее 14.08.2020. В установленный срок договор представлен не был.

18.08.2020 АО «ПО «СМП» по электронной почте в адрес ООО «НПК Сплав» повторно направлен запрос о подписании договора в срок не позднее 25.08.2020. В установленный срок договор представлен не был.

28.08.2020 решением закупочной комиссии АО «ПО «СМП» ООО «НПК Сплав» признано уклонившимся от заключения договора по причине непредставления в установленный срок подписанного со стороны ООО «НПК Сплав» договора.

03.09.2020 на официальном сайте ЕИС был размещен протокол №5751/17006/2490 о признании участника уклонившимся от заключения договора.

07.09.2020 АО «ПО «СМП» обратилось в УФАС с заявлением о включении сведений об ООО «НПК-Сплав» (ИНН 

<

***>) в реестр недобросовестных поставщиков.

В ходе заседания комиссии УФАС по рассмотрению обращений представитель ООО «НПК Сплав» пояснил, что контракт не был подписан в связи с продолжительным сроком проведения закупки (с апреля 2020 года по август 2020 года) и ростом котировок курса продажи цветных металлов на Лондонской Бирже Металлов. Цена завода-изготовителя товара изменилась настолько, что данное обстоятельство следует считать форс-мажорным. Заключение контракта по цене закупки для ООО «НПК-Сплав» представляется экономически убыточным. Исполнение данного контракта по указанной в протоколе цене привело бы к существенным финансовым трудностям на предприятии, банкротству и увольнению большого числа сотрудников. О данных обстоятельствах ООО «НПК-Сплав» неоднократно сообщало заявителю путем направления писем с просьбой, либо отказаться от заключения договора по соглашению сторон в связи с обстоятельствами непреодолимой силы и заключить его со вторым по значимости участником закупки, либо пересмотреть цену договора в сторону увеличения. Цели уклонения от подписания договора у ООО «НПК-Сплав» не имелось.

16.09.2020 по делу №4РНП-2020 029/07/5-1172/2020 комиссией УФАС по рассмотрению обращений составлено заключение №04-03/6478, согласно которому сведения об ООО «НПК-Сплав» (ИНН 

<

***>) в реестр недобросовестных поставщиков включению не подлежат.

Арбитражный суд Архангельской области решением от 28.12.2020 по делу №А05-12330/2020 признал недействительным, проверенный на соответствие нормам Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»,  ненормативный правовой акт – заключение  № 04-03/6478 по делу №4РНП-2020 029/07/5-1172/2020 от 16.09.2020, принятый УФАС по Архангельской области об отсутствии оснований для включения сведений об ООО «НПК-Сплав» в реестр недобросовестных поставщиков, полностью. Постановлением  Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2021 решение Арбитражного суда Архангельской области от 28.12.2020 по делу №А05-12330/2020  оставлено без изменения.

В порядке пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ, суд обязал УФАС устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АО «ПО «СМП» путём повторного рассмотрения обращения АО «ПО «СМП» на предмет установления оснований для возможного включения сведений об ООО «НПК-Сплав» (ИНН 

<

***>) в реестр недобросовестных поставщиков.

02.04.2021 заключением комиссии Архангельского УФАС России по делу №РНП-2020 029/07/5-1172/2020 общество с ограниченной ответственностью «НПК-Сплав» включено в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением от заключения договора на поставку катодов медных (извещение №32009127870). 24.05.2021 сведения об ООО «НПК-Сплав» включены в Реестр недобросовестных поставщиков (реестровая запись №Р2109303).

ООО «НПК-Сплав» не согласилось с заключением УФАС и обратилось в суд с рассматриваемым заявлением, при этом ссылается на следующее.

В связи с достаточно продолжительным сроком проведения закупки (с апреля 2020 года по август 2020 года) по вине заказчика, а также ростом котировок курса продажи цветных металлов на Лондонской Бирже Металлов (график прилагается), цена завода-изготовителя товара изменилась ровно на столько, чтобы считать данное обстоятельство непреодолимой силы, существенным для ООО «НПК-Сплав» (письмо поставщика прилагается).

У ООО «НПК-Сплав» отпала финансовая возможность участия в данной закупке по ранее заявленной цене по причине непрогнозируемого колебания курса продажи цветных металлов. Если бы стороны могли это разумно предвидеть, ООО «НПК-Сплав» вообще не стало бы участвовать в закупке. Заключение контракта по цене закупки для ООО «НПК-Сплав» представлялось экономически убыточным. Исполнение данного контракта по указанной в протоколе цене привело к существенным финансовым трудностям на предприятии, что в свою очередь могло привести к банкротству и увольнению большого числа сотрудников.

Проявив свою добросовестность, о данных обстоятельствах Участник закупки неоднократно сообщал Заказчику путем направления писем по электронной почте torgi8@sevmash.ru и Почтой России РПО 60312350002637, РПО 60312350012308 (исх. №004-44/330 от 27.07.2020, исх. №004-44/333 от 07.08.2020) с просьбой либо отказаться от заключения договора по соглашению сторон (такая возможность была предусмотрена п.5.5.10 Положения о закупке №67-001 АО «ПО «Севмаш» в действующей редакции, опубликованной на сайте Заказчика в момент проведения закупки), в связи с обстоятельствами непреодолимой силы и заключить его со вторым по значимости участником закупки под №44095, либо пересмотреть цену договора в сторону увеличения. Однако положительного ответа не последовало.

Цели уклонения от подписания договора у заявителя не было, наоборот всеми силами и способами заявитель пытался провести переговоры с заказчиком, предлагая различные варианты решения данного вопроса.

Заявитель ссылается, что он является (являлся) добросовестным исполнителем по огромному количеству государственных контрактов. Ранее обращений в УФАС России (и его региональные подразделения) на действия  заявителя не поступало.

30.12.2020 исх.№02-307 СРО «Союз профессиональных строителей» направило свое обращение в УФАС по Архангельской области, подтверждая непрогнозируемый резкий рост стоимости черного и цветного металлопроката на 15-20%, с просьбой не включать исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков (прилагается).

Однако данное обращение не было учтено при вынесении обжалуемого заключения. По мнению заявителя, обращение СРО «Союз профессиональных строителей» подтверждает колебание цен как обстоятельство непреодолимой силы, создающее невозможность подписание проекта договора; в данной ситуации вина ООО «НПК-Сплав» в уклонении от заключения договора поставки отсутствует и включение ООО «НПК-Сплав» в реестр недобросовестных поставщиков является необоснованным.

Руководствуясь Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 07.06.2001 года № 139-0, от 07.02.2002 года № 16-0, Постановления от 21.11.2002 года № 15-П, от 30.07.2001 года № 13-П, Информационное письме ВАС РФ от 20.12.1999 N Cl-7/смп-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие", меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

Кроме того, часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации закрепляет, что введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. Таким образом, арбитражный суд при рассмотрении вопроса о законности включения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П). Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более, что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь тяжёлый экономический характер. Соответственно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение от заключения контракта, которое предполагает недобросовестное поведение лица, а ООО «НПК-Сплав» приложило все усилия для выхода заказчика из сложившейся ситуации.

По мнению заявителя, в его действиях отсутствуют признаки недобросовестности и злонамеренности уклонения от подписания контракта.

В рамках данного дела заявитель просит признать заключение комиссии Архангельского УФАС России по делу №РНП-2020 029/07/5-1172/2020 от 02.04.2021 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведения об ООО «НПК-Сплав», предоставленные АО «ПО «Северное машиностроительное предприятие» сроком на 2 года незаконным и отменить его.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, объяснения представителей участвующих в деле лиц, суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 201 АПК РФ, для признания судом действия (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, незаконным необходимы два условия: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с частью 1 статьи 2  Федерального  закона от 18.07.2011 №223-ФЗ  «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»  (далее - Закон   № 223-ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В пункте 42 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) разъяснено, что необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Целями регулирования Закона №223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона №223-ФЗ).

Заказчики направляют в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок и осуществляющий ведение реестра недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков), сведения об участниках закупок, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры расторгнуты по решению суда в связи с существенным нарушением ими условий договоров в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункт 7 часть 8.1 статьи 3 Закона №223-ФЗ).

Согласно части 15 статьи 3.2 Закона №223-ФЗ договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (часть 2 статьи 5 Закона №223-ФЗ).

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе (часть 1 статьи 5 Закона №223-ФЗ).

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 3 статьи 5 Закона №223-ФЗ).

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 20.02.2006 №94  Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5.3.4 «Положения о Федеральной антимонопольной службе», утверждённого Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 №331, Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 5.7 «Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», утверждённого Приказом ФАС РФ от 26.01.2011 №30, территориальный орган имеет право в пределах компетенции территориального органа принимать решения о включении сведений о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков (исключении из реестра недобросовестных поставщиков).

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемое заключение вынесено уполномоченным органом.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 №1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» утверждены Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила направления сведений), Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила ведения реестра), Требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 1 Правил направления сведений настоящие Правила устанавливают порядок направления в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - уполномоченный орган), сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, в том числе не предоставивших заказчику в срок, предусмотренный документацией о закупке, подписанный договор или не предоставивших обеспечение исполнения договора в случае, если заказчиком было установлено требование обеспечения договора до его заключения, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Согласно части 2 Правил направления сведений в случае уклонения от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган сведения о лице, которое уклонилось от заключения договора или с которым договор по решению суда расторгнут в связи с существенным нарушением им условий договора.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 №164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Приказ    №164/13) на комиссии территориальных органов Федеральной антимонопольной службы России возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых заказчиками о недобросовестных участниках закупки.

В соответствии с пунктами 7 и 8 Правил ведения реестра уполномоченный орган в установленном порядке проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений о недобросовестных участниках закупки, осуществляет проверку представленных заказчиком документов и сведений.

В силу пунктов 2.1, 2.4 Приказа №164/13 сведения об участнике закупке рассматриваются соответствующими территориальными органами Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения заказчика.

Комиссия территориального органа Федеральной антимонопольной службы России проводит проверку сведений, направленных заказчиками, о включении в реестр недобросовестных поставщиком информации об участнике закупки. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участника закупки, выражающееся в неправомерном нарушении законодательства о закупках.

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков  служит инструментом, обеспечивающим  реализацию целей регулирования отношений, определенных в Законе №223-ФЗ, следовательно, является  механизмом защиты заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 №13-П, от 21.11.2002 №15-П) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Как указано в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Законодательство не содержит безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае, в связи с чем при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения (подписания) договора антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона №223-ФЗ либо наличием решения заказчика о признании участника уклонившимся от заключения договора, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав им надлежащую оценку.

Уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности. В частности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания договора.

Материалами дела подтверждается, что АО «ПО «Севмаш» принято Положение о закупках товаров, работ, услуг АО «ПО «Севмаш» №67-001, утвержденное решением Совета директоров Протоколом №СД-50/2018 от 29.12.2018 Положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность и содержит требования к закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «ПО «Севмаш», в том числе порядок подготовки и проведения закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, иные связанные с обеспечением закупки положения.

Детальный порядок проведения и оформления различных закупочных процедур определяется Порядком проведения закупочных процедур (далее - Порядок закупки) (Приложение В).

Пунктом 8.11.10 Положения о закупках установлено, что договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через 10 (десять) дней и не позднее чем через 20 (двадцать дней) с даты размещения в ЕИС (ACT ГОЗ - для заказчиков II группы) итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. 

В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, ЗК, оператора ACT ГОЗ договор должен быть заключен не позднее чем через 5 (пять) дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, ЗК, оператора ACT ГОЗ.

Протоколом заседания закупочной комиссии АО «ПО «Севмаш»  от 03.08.2020 № 5751/17006/2080 ООО «НПК-Сплав» признано победителем запроса котировок с ценой договора 24 650 000,00 руб., при этом в установленный срок договор ООО «НПК-Сплав» не подписан.

11.08.2020 АО «ПО «Севмаш» по электронной почте в адрес ООО «НПК Сплав» направлено письмо о результатах процедуры и сроке подписания договора не позднее 14.08.2020. В установленный срок договор представлен не был.

18.08.2020 АО «ПО «Севмаш» по электронной почте в адрес ООО «НПК Сплав» повторно направлен запрос о подписании договора в срок не позднее 25.08.2020. В установленный срок договор представлен не был.

Пунктом 8.11.5 Положения о закупках установлено, что в случае, если участник закупки, с которым принято решение заключить договор, не представил Заказчику в срок, установленный закупочной документацией, подписанный им договор, либо не представил надлежащее обеспечение исполнения договора, такой победитель процедуры признается уклонившимся от заключения договора.

Таким образом, АО «ПО «Севмаш» обоснованно признало ООО «НПК Сплав» уклонившимся от заключения договора.

Не может быть принята ссылка ООО «НПК-Сплав» на рост котировок курса продажи цветных металлов на Лондонской Бирже Металлов, поскольку предметом закупки цветные металлы не являлись. 

Однако, суд считает необходимым отметить следующее.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательская деятельность - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Заявитель представил в материалы дела График котировок LME  по меди за период с 01.04.2020 по 06.08.2020 (т.д.1,л.29), суд приобщил к материалам дела графики изменения цен на медь в 2018-2020 гг., представленные в материалы дела №А05-12330/2020. 

Согласно указанным графикам по состоянию на 01.01.2018 и на 10.06.2018 цена составляла более 7200 долларов США за тонну, при этом уже в июле 2018 года менее 5800 долларов США за тонну, в феврале и марте 2019 более 6500 долларов США за тонну, при этом уже в августе 2019 года менее 5600 долларов США за тонну, в январе 2020 года цена составляла более 6200 долларов США за тонну, при этом уже в марте 2020 года 4600 долларов США за тонну и в сентябре 2020 года  более 6800 долларов США за тонну.

Таким образом, цены на медь нестабильны, в течении одного календарного года происходит рост и падение курса. При этом не имеется какой-либо зависимости изменения цен от времени года. То есть в период проведения закупки цена могла, как увеличиться, так и уменьшиться. Более того, можно говорить о наличии закономерности в виде изменения цены.

Как следует из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом экономической деятельности ООО «НПК-Сплав» является оптовая торговля металлами и металлическими рудами. Как профессиональный участник указанного рынка заявитель должен был обладать информацией об особенностях формирования цены и нестабильности цены на соответствующем товарном рынке.

Анализируя цены 2020 года можно сделать следующий вывод - в январе 2020 года цена составляла 5569,00 долларов США за тонну (источник https://www.calc.ru/dinamika-Copper.html?date=2020), в марте 4797,00 долларов США за тонну, в апреле 5231,00 долларов США за тонну, в мае 5332,5 долларов США за тонну, в августе 6728,00 долларов США за тонну, т.е. на дату размещения извещения №32009127870 о проведении запроса котировок (30.04.2020) и на дату  подачи  ООО  «НПК-Сплав» заявки на участие в процедуре (15.05.2020) на бирже уже наблюдался стабильный рост цен.

Исходя из письма Торгово-промышленной палаты Нижегородской области от 29.06.2021 (т.д.1,л.78), увеличение стоимости  меди катодной  наблюдается с  апреля 2020 года.

Однако, указанное увеличение стоимости меди катодной, не помещало  заявителю 15.05.2020  подать заявку на участие в закупке.

Согласно подпункту 16 пункта 1 извещения о закупке дата и время окончания подачи заявок  на участие 19 мая 2020 года 12час. 00мин. Пунктом 5.13.1 извещения о закупке предусмотрено, что участник закупки вправе изменить или отозвать ранее поданную заявку в любое время до установленных  в извещении о закупке даты и времени окончания срока подачи заявок.  Заявитель не воспользовался таким правом. 

Более того, заявитель 16.06.2020 принял участие в переторжке, к которой был допущен в  соответствии с протоколом заседания закупочной комиссии от 15.06.2020                              №5751/17006/1594 (дата проведения заседания закупочной комиссии 05.06.2020).

 Согласно пунктам 7.7. и 7.8 извещения о закупке процедура переторжки это представление участникам закупки возможности добровольно повысить рейтинг своих заявок путем улучшения условий первоначальных предложений. То есть заявитель совершал действия по улучшению условий первоначальных предложений (по понижению предложенной ранее цены). 

Не может быть принята ссылка ООО «НПК Сплав» на то, что цена завода-изготовителя товара изменилась ровно на столько (письмо поставщика ООО «Союзвтормет» от 02.07.2020 №101), что заключение  контракта по цене закупки для ООО «НПК Сплав» представляется экономически убыточным.

Учитывая рискованный характер предпринимательской деятельности, принимая решение об участии в закупочной процедуре и подавая соответствующую заявку, участник закупки несёт риск наступления неблагоприятных для него последствий, связанных с конъюнктурой рынка. При этом участие в закупках с направленностью на получение прибыли, само по себе не гарантирует её получение.  

Заявитель не представил доказательств, что им предпринимались меры для  заключения контракта, напротив, заявитель обращался к заказчику с предложениями не заключать контракт, либо заключить контракт с со вторым по значимости участником закупки под №44095,  либо заключить контракт по иной цене. 

Заказчик письмом от 02.09.2020 предложил ООО «Нижсталь»  (второе место  по результатам проведения закупки) заключить договор на поставку катодов медных, однако, ООО «Нижсталь»  этим правом не воспользовался.

Приняв решение участвовать в закупке, заявитель должен был проявить необходимую осмотрительность и осуществить надлежащую подготовку к исполнению сделки, чего заявителем сделано не было. Заявитель не представил  пояснения (соответствующие доказательства) о наличии у него остатков  соответствующего товара на момент закупки. 

Не может быть принят во внимание довод ООО «НПК-Сплав» о достаточно продолжительном сроке  проведения закупки (с апреля 2020 года по  август 2020 года). 

Сроки проведения закупочной процедуры были указаны в извещении о закупке и соответствовали требованиям раздела В.4 Положения о закупке. Подавая заявку на участие в запросе котировок, ООО «НПК-Сплав» понимал необходимость заключить договор и исполнить его в случае, если он будет выбран победителем запроса котировок, был ознакомлен с условиями договора и знал о необходимости его заключения в установленные документацией сроки.

Из представленной в материалы дела заявки ООО «НПК-Сплав» следует, что участник закупки изучил извещение заказчика о закупке катодов медных, принимает установленные в нем требования и условия, согласен осуществить поставку продукции в соответствии с требованиями, установленными извещением, на условиях проекта договора, размещенного в составе заявки.

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом   исполнившее   обязательство   при   осуществлении    предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что ненадлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В соответствии с позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 13.04.2010 № 1074/10 по делу № А40-90259/08-28-767, изменение обстоятельств признается существенным, если участники сделки в момент ее заключения не могли разумно предвидеть наступление соответствующего изменения. Инфляционные процессы не относятся к числу обстоятельств, возникновение которых нельзя предвидеть. Стороны, вступая в договорные отношения, должны были прогнозировать экономическую ситуацию, в связи с чем не могли исключать вероятность роста цен в период исполнения сделки.

Довод заявителя о том, что он не мог предвидеть такое колебание цен – превышающее заложенные 25% предпринимательские риски суд отклоняет. Из представленных графиков изменения цен видно, что цены на медь в 2018-2019 годах изменялись и более чем на 25%.

Относительно письма Торгово-промышленной палаты Нижегородской области от 29.06.2021 (т.д.1,л.78) и  справки о рыночной стоимости №97/21 от 22.06.2021 (т.д.1,л.79), согласно которым средняя рыночная цена стоимость меди катодной М00К ГОСТ 546-2001 с 30 апреля 2020 по 01 июня 2021 изменилась приблизительно на 448 000 рублей (почти в два раза от стоимости товара в апреле 2020 года) суд отмечает, что закупка проводилась в период с 30.04.2020 по 03.09.2020.  В период с 04.09.2020 по июнь 2021 года закупка не проводилась, поэтому не может быть принято во внимание увеличение стоимости товара  почти в два раза по состоянию на июнь 2021 года.

Следует учитывать и соблюдение прав заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта. Недобросовестное поведение заявителя привело к невозможности  заключения договора  в соответствии с требованиями законодательства, к нарушению прав заказчика, а именно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования заказчика в части выполнения заказчиком производственной программы. 

С учетом изложенного оснований для удовлетворения заявленного требования нет.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ госпошлина относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Архангельской области

РЕШИЛ:

Отказать в признании недействительным, проверенного на соответствие нормам Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»,  ненормативный правовой акт – заключение  комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 02.04.2021 по делу №4РНП-2020 029/07/5-1172/2020 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведений об обществе с ограниченной ответственность «НПК-Сплав».

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

              С.В. Козьмина