Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-239826/2016-181-2154

05 июля 2017 года

город Москва

Резолютивная часть решения объявлена 26 мая 2017 года

Решение в полном объеме изготовлено 05 июля 2017 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Прижбилова С.В.

при ведении протокола секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску ООО "Торговая компания "МАРКО" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 109145, 

<

...>, дата регистрации: 21.01.1997)

к Департаменту торговли и услуг г. Москвы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 125009, 

<

...>, дата регистрации: 19.01.2011)

о взыскании ущерба в размере 66 580 рублей, упущенной выгоды в размере 1 582 527 рублей, об обязании произвести перемещение киоска по договору от 06.09.2015 № НГО-01-02-000153

к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительного предмета спора, привлечены: 1) ООО "Вудстор" (адрес: 143103, 

<

...>) 2) ООО "Все Сам" (адрес: 121596, 

<

...>)

при участи в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО2, доверненность от 09.03.2017

от ответчика: ФИО3, доверенность от 11.09.2015

от третьих лиц: 1) не явился, извещен надлежащим образом 2) не явился, извещен надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

ООО "Торговая компания "МАРКО" (далее истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Департаменту торговли и услуг г. Москвы (далее ответчик, Департамент) о взыскании реального ущерба (стоимости ипортившегося товара на основании акта списания) в размере 66 580 рублей, упущенной выгоды в размере 1 582 527 рублей, образовавшейся из-за снижения объема торговой выручки киосков, перемещенных с адреса: г. Москва, Троилинский переулок, вл. 1-3 и 2-ой Николощипкоский пер., вл. 2-4, об обязании произвести перемещение киоска по договору от 06.09.2015 № НГО-01-02-000153. (с учетом ходатайства заявленного в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 11.04.2017).

В исковом заявлении истец также просит суд разрешить вопрос о распределении судебных расходов, понесенных им в связи рассмотрением настоящего дела – взыскать с ответчика сумму уплаченной государственной пошлины 35 491 рублей.

Представитель истца заявленные требования поддержал, просил суд удовлетворить их в полном объеме. Устно озвучил доводы, на которых основаны заявленные исковые требования. 

Представитель ответчика возражал против заявленных требований, представил письменный отзыв. В порядке статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом приобщен к материалам дела письменный отзыв ответчика. 

Представители ООО «Вудстор» и ООО «Все Сам» в судебное заседание не явились, о дате и времени судебного заседания извещены надлежащим образом. Отзыв на исковое заявление в порядке статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта.

В силу части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд к началу судебного заседания, должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации").

Поскольку в материалах дела имеются сведения о получении третьими лицами копии первого судебного акта по делу, суд в соответствии с частью 6 статьи 121, частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел дело в отсутствие их представителей.

Суд, выслушав представителей истца, ответчика, исследовав материалы дела и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности представленные доказательства, пришел к выводу о том, что заявленные исковые требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В рамках Договора на осуществление торговой деятельности № НТО 01-02-000153 от 06.09.2015 и в соответствии с пунктом 1.1 Договора ООО «Торговая компания «МАРКО» было предоставлено Департаментом торговли и услуг г. Москвы право на осуществление торговой деятельности по адресу: 

<

...> сроком на 5 лет.

В рамках Договора на осуществление торговой деятельности №10/2015-ДТИ от 14.08.2015 и в соответствии с пунктом 1.1 Договора ООО «Торговая компания «МАРКО» было предоставлено Департаментом право на осуществление торговой деятельности по адресу: г. Москва, Троилинский пр-к вл. 1-3 (Арбат) также сроком на 5 лет.

В соответствии с пунктом 7.1 Договора на осуществление торговой деятельности № НТО 01-02-000153 от 06.09.2015 и пунктом 8.1 Договора на осуществление торговой деятельности №10/2015-ДТИ от 14.08.2015 изменение адреса размещения объекта торговой деятельности не допускается и считается существенным нарушением условий заключенных договоров.

При этом условиями Договора на осуществление торговой деятельности №10/2015-ДТИ от 14.08.2015 (пункт 6.3.4) предусмотрено, что в случае изменения градостроительной ситуации и внесения в связи с этим изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов, Департамент может осуществить перемещение объекта с места его размещения на компенсационное место размещения.

Как утверждает истец, 22.07.2016 около 19 часов вечера, генеральному директору ООО «Торговая компания «МАРКО» ФИО4 поступила телефонограмма от начальника Управления мелкорозничной торговли Департамента торговли и услуг г. Москвы ФИО5 о временном перемещении вышеуказанных киосков «Мороженое» в другие места размещения.

На следующий день 23.07.2016, в нарушение существенных условий вышеуказанного договора, Департаментом было произведено перемещение киоска с адреса размещения г. Москва, Троилинский пр-к вл. 1-3 (Арбат) на адрес ул. Дружининиковская (м. Краснопресненская, напротив кинотеатра "Соловей"). Работы велись в первой половине дня в течение 6 часов подряд. В момент перемещения в киоске отсутствовало электроснабжение и было отключено холодильное оборудование, что привело к порче (таянию) мороженого, шоколада и других товаров на сумму 66 580,00 рублей.

Данное обстоятельство подтверждается представленным в материалы дела актом списания товара от 25.07.2016, подписанного членами комиссии ФИО6, ФИО7, ФИО8

Представитель истца пояснил, что ООО «Торговая компания «МАРКО» не имело возможности вывезти перечисленный в акте товар для размещения в морозильных камерах и исключения его порчи, поскольку в связи с поздним уведомлением о незапланированных заранее работах по перемещению киоска и выходными днями.

Также, в результате существенного (некомпенсационного) изменения места размещения киосков изменилась (снизилась) сумма торговой выручки, а именно, торговая выручка при реализации товара в киоске, перемещенном с адреса 2-й Николощеповский переулок вл. 2-4, резко сократилась в среднем на 16 523,00 рублей в сравнении с объемом выручки до перемещения киоска по состоянию на 30.09.2016. 

Расчет упущенной выгоды был произведен на основании данных ежедневных Z-отчетов кассовых аппаратов по выручке киоска до и после перемещения.

Торговая выручка по киоску, перемещенному с адреса г. Москва, Троилинский пр-к вл. 1-3 (Арбат), выручка снизилась в среднем на 8 861,00 рублей в день в сравнении с объемом выручки до перемещения киоска по состоянию на 30.09.2016. 

Расчет упущенной выгоды также был произведен на основании данных ежедневных Z-отчетов кассовых аппаратов по выручке киоска до и после перемещения.

С момента перемещения киосков в другие места размещения и по настоящее время ООО «ТК «Марко» продолжает нести убытки по объему торговой выручки. Более того, перемещения киосков «Мороженое» были произведены в «высокий» сезон продаж (лето).

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации является общей нормой, регламентирующей институт возмещения убытков в качестве универсальной меры (общего правила) гражданско-правовой ответственности. Нарушение всякого субъективного гражданского права, умаление охраняемого гражданским законом интереса или нематериального блага, выраженное в денежной форме, является убытками. Принцип обязательного возмещения убытков – является одним из аспектов проявления компенсационной функции гражданского права. 

Статьи 393 и 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации нормы специальные, регламентирующие договорную и внедоговорную ответственность. Договорная ответственность - это ответственность за нарушение обязательственных (и шире - относительных прав; внедоговорная - ответственность за нарушение иных (абсолютных) субъективных прав, правоспособности и иных элементов правопорядка.

Таким образом суд при взыскании убытков должен руководствоваться в первую очередь нормами статьи 393 или 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, как нормами специальными (в зависимости от случая), и лишь в недостающей части - нормой, общей для случаев как договорной, так и внедоговорной ответственности (статья 15).

При удовлетворении требования о взыскании убытков следует руководствоваться статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации только в том случае, если причинение убытков стало следствием нарушения обязательства. Если договорные отношения между истцом и ответчиком отсутствовали (никаких обязательств последний на себя не принимал), применение указанной нормы в споре невозможно.

Все участники гражданских правоотношений предполагаются добросовестными исполнителями своих прав и обязанностей, поэтому кредитор обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из представленных в материалы дела письменных доказательств следует, что требование истца о взыскании убытков основано на доводах о том, что их причинение стало следствием противоправного поведения ответчика, выразившегося в ненадлежащем исполнении договорных обязательств, в связи с чем на истце лежит бремя доказывания факта нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) ответчиком конкретного условия или условий договора.

Суд считает доказанным факт нарушения ответчиком условий пункта 7.1 Договора № НТО 01-02-000153 от 06.09.2015, поскольку он не допускает какое-либо изменение адреса размещения торгового объекта в одностороннем порядке. В связи с чем к отношениям сторон по договору применяются положения статьей 307, 309, 310, 451, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, допускающие изменение условий договора по соглашению сторон, либо в судебном порядке в связи с существенным изменением обстоятельств.

Также суд считает доказанным факт нарушения ответчиком условий пункта 8.1 Договора №10/2015-ДТИ от 14.08.2015 по аналогичным основаниям.

При этом ответчик не представил какие-либо доказательства того, что в соответствии с пунктом 6.3.4 данного договора перемещение объекта с адреса размещения г. Москва, Троилинский пр-к вл. 1-3 (Арбат) на адрес ул. Дружининиковская (м. Краснопресненская, напротив кинотеатра "Соловей") является компенсационным, в частности по критерию туристической привлекательности.

При этом тот факт, что район «Арбат» города Москвы является одним из самых привлекательных для туристов районов, что в свою очередь существенно увеличивает его проходимость, не нуждается в доказывании на основании части 1 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку является общеизвестным.

Таким образом именно на ответчике лежит бремя опровержения вышеуказанной презумпции, что в свою очередь им сделано не было.

Помимо противоправности действий ответчика, в предмет доказывания по данному делу входят следующие факты: 1) наличие убытков у истца; 2) причинно-следственная связь между бездействием ответчика и наступившими у истца убытками. Удовлетворение иска возможно при доказанности совокупности перечисленных выше фактов, при недоказанности хотя бы одно из элементов состава правонарушения в удовлетворении иска должно быть отказано.

При этом, при взыскании убытков, причиненных в результате ненадлежащего исполнения договорных обязательств, доказывать наличие вины должника не нужно в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, не несет ответственность, только в случае если надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации. Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истцом в иске приведен основанный на изложенных доводах расчет суммы реального ущерба и упущенной выгоды.

Суд считает доказанным тот факт, что именно незаблаговременное уведомление и не предоставление истцу разумного срока для перемещения находящегося в торговом киоске товара, привело к порче (таянию) мороженого, шоколада и других товаров всего на сумму 66 580,00 рублей.

Ответчик не представил каких-либо доказательств обратного. При этом следует отметить то, что представитель Департамента не пытался представить данные доказательства, изначально полностью отрицая факт перемещения торговых объектов ответчиком. Устные объяснения представителя ответчика в ходе рассмотрения дела носили противоречивый характер. 

На вопрос суда о наличии полномочий на перемещение торговых объектов на территории города Москвы у иных органов исполнительной власти города Москвы, представитель ответчика ответил отрицательно.

Факт того, что 22.07.2016 около 19 часов вечера, генеральному директору ООО «Торговая компания «МАРКО» ФИО4 от начальника Управления мелкорозничной торговли Департамента торговли и услуг г. Москвы ФИО5 поступила телефонограмма не опроверг. В частности, ответчиком не представлено письмо за подписью указанного должностного лица, отрицающего данное обстоятельство.

Оснований не доверять представленному в материалы дела акту списания товара от 25.07.2016, подписанного членами комиссии ФИО6, ФИО7, ФИО8 у суда также не имеется.

При отсутствии мотивированного заявления о фальсификации данного доказательства в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствует необходимость в истребовании у истца дополнительных доказательств (первичной бухгалтерской документации), подтверждающих отгрузку товара истцу третьими лицами.

По смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушений не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. (пункт 14 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Например, если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено.

Как уже было указано судом, истцом в иске приведен основанный на изложенных доводах расчет суммы упущенной выгоды, который был произведен на основании данных ежедневных Z-отчетов кассовых аппаратов по выручке киоска до и после перемещения.

С учетом вышеуказанной разъяснения Пленума Верховного суда Российской Федерации о вероятностном характере упущенной выгоды, принимая во внимание тот факт, что на сегодняшний день отсутствует какая-либо общепринятая методика расчета упущенной выгоды, суд признал методику расчета истца экономически обоснованной.

При этом, должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором. (пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Возражая против удовлетворения заявленных исковых требований, ответчик ссылается на то, что отсутствует совокупность условий, являющихся основанием для взыскания убытков.

По мнению ответчика, убытки в виде упущенной выгоды, т.е. неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, у истца не возникли, отсутствуют в силу пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации РФ, так как предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, или оказания услуг. Поэтому разница в выручке не может являться для истца убытками в смысле статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, а сама выручка является отражением результата эффективности предпринимательской деятельности в виде коммерческого использования нестационарного торгового объекта.

Также, по мнению ответчика, размер выручки от продажи товаров гарантированным не является, что подтверждается, к примеру, представленными непосредственно истцом сведениями о выручке в киоске по адресу: 2-й Николощеповский пер., влад. 2-4 за период до перемещения с 11.07.2016 по 24.07.2016, согласно которой выручка за каждый день данного периода не являлась одинаковой, а разница между максимальной 13.07.2016 в сумме 36 860 рублей и минимальной 23.07.2016 в сумме 11 355 рублей выручкой составляет 324 %. Аналогичная ситуация и с указанными истцом сведениями о выручке в киоске по адресу Троилинский пер, вл. 1-2 до перемещения за период до перемещения с 08.07.2016 по 22.07.2016, согласно которым максимальная выручка 15.07.2016 составила 50 000 рублей, а минимальная 22.07.2016 составила 15 455 рублей, что составляет разницу в 323%.

Доказательств того, что выручка в заявленном истцом размере на общую сумму 1 582 527 рублей соответствует выручке, которую в действительности могла быть получена истцом в заявленном периоде времени до 30.09.2016 с учетом сезонности реализуемого истцом товара, времени года, сделанных истцом приготовлениях к получению выручки в указанном выше размере и при обычных условиях гражданского оборота ни в иске, ни в приложенных материалах к иску истцом не приведено и не представлено.

Ответчик в отзыве на иск также ссылается на то, что Обществом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказана причинно- следственная связь между перемещением нестационарных торговых объектов и возникшими убытками в виде упущенной выгоды.

Данные утверждения основаны на том, что из представленных истцом Z отчетов после перемещения данного нестационарного торгового объекта на место размещения около метро Краснопресненская выручка за последующие 15 дней с 23.07.2016 по 06.08.2016 составила 527 511 рублей, что составило 108% и свидетельствует об увеличении выручки.

Данное обстоятельство, по мнению ответчика, опровергает довод истца о причинно-следственной связи уменьшения размера его выручки исключительно ввиду изменения места размещения и свидетельствует об иной причине уменьшения дохода в августе и сентябре 2016 года.

Иной причиной уменьшения выручки является, к примеру сезонность реализуемого истцом товара и зависимости ввиду этого выручки истца от сезона и ежедневной погоды (температуры воздуха, осадков и т.п).

В соответствии с информацией ООО «РС Айсберри 15» и ООО «Московское мороженое», являющихся организациями, основной деятельностью которых является розничная продажа мороженого, продажа мороженого носит сезонный характер, при котором в разрезе года размер максимальной выручки приходится на июль (16% от годового оборота, тогда ка на август приходится 11,5-12 %, а на сентябрь только 7 % от годового оборота. Согласно данным https://www.gismeteo.ru/diary/4368/2016 среднемесячная температура воздуха в Москве в июле 2016 г. составила + 24 градуса; а среднемесячная температура воздуха сентября 2016 г. в Москве составила +13 градусов и из 30 дней сентября 2016г. ясных дней не было, 26 дней были пасмурными, 3 малооблачными и 1 день облачным, что, конечно, не могло сказаться на обороте мороженого.

Департамент торговли и услуг города Москвы в отзыве ссылается на то, что истцом не представлены доказательства того, что после возврата нестационарных торговых объектов на прежние места размещения размер его выручки стал соответствовать среднедневной выручке июля 2016 в сумме 22 777 рублей в день в киоске по адресу: 2-й Николощеповский пер., влад. 2-4 и в сумме 32 495 рублей в день в киоске по адресу Троилинский пер., вл. 1-2.

При вышеизложенных обстоятельствах, указанный истцом размер полученной выручки за сентябрь 2016 года, по мнению ответчика, является неполным, недостоверным, что в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации свидетельствует о злоупотреблении истцом правом, что в силу пункта 3 указанной нормы является основанием для отказа в иске.

Вместе с тем, ответчиком при подготовке отзыва на иск и формировании позиции по делу не были учтены следующие положения Гражданского кодекса Российской Федерации, а также правовые позиции Верховного суда Российской Федерации.

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. (пункт 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств")

Перемещение торговых объектов из района «Арбат» города Москвы, имеющего высокую проходимость ввиду большого «туристического потока» в районы Москвы, в которых основная часть потребителей относится к лицам, проживающим в них, неизбежно приводит к снижению объема продаж, в связи с чем наличие причинной связи между нарушением условий договора убытками истца предполагается.

Вместе с тем аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих утверждения истца о том, что новые места размещения торговых объектов обладают меньшей проходимостью, чем район города Москвы «Арбат», ответчиком на момент рассмотрения дела суду не представлено.

Частично признавая обоснованными вышеизложенные возражения ответчика относительно представленного истцом расчета размера упущенной выгоды, суд считает, что они не могут являться основаниям для полного отказа во взыскании убытков в форме упущенной выгоды.

Как указал Пленум Верховного суда Российской Федерации в пункте 4 своего Постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно пункту 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Учитывая то, что ответчиком одновременно с возражениями относительно правильности расчета размера упущенной выгоды контррасчет суммы упущенной выгоды не представлен, суд руководствуясь вышеуказанным разъяснением, принимает во внимание возражения ответчика и определяет размер подлежащей возмещению убытков упущенной выгоды с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

При этом суд не может согласиться с расчетом размера упущенной выгоды, предоставленным истцом, поскольку при его определении во внимание приняты только прогнозы выручки без уменьшения ее на необходимый размер расходов, в том числе по арендной плате, на приобретение товаров и других расходов.

Определяя размер упущенной выгоды, суд прежде всего исходит из размера ежемесячного платежа по договору от 06.09.2015 – 108 800 рублей, и по договору от 14.08.2015 – 130 900 рублей, размер которого определен по итогам проведения торгов, в том числе с учётом места расположения торгового объекта, проходимости потенциальных покупателей (траффика), категории товаров с самым высоким потенциальным спросом у тех или иных целевых групп покупателей, а также прогнозируемых показателей соотношения общего объёма траффика и совершённых покупок (конверсии).

Поскольку основной целью аренды торговых павильонов истцом являлась реализация продовольственных товаров сезонного назначения, предназначенных для употребления потребителями непосредственно после их приобретения, суд при расчёте упущенной выгоды учитывает, что наибольшая прибыль от реализации соответствующих товаров подлежит получению в Московском регионе в период с июня (начала лета) и по конец сентября (окончание тёплого сезона). Суд также принимает во внимание, что указанная прибыль должна покрывать убытки, образующиеся в холодное время года (с ноября по март) и обеспечивать совокупный положительный финансовый результат соответствующего вида предпринимательской деятельности по итогам каждого финансового года.

При таких обстоятельствах суд, в отсутствие иных подтвержденных доказательствами сведений экономического и финансового характера, считает возможным для расчета размера упущенной выгоды применить трехкратный размер ставки арендной платы по каждому из договоров: по договору от 06.09.2015 в размере 326 400 рублей, по договору от 14.08.2015 в размере 392 700 рублей. Указанная общая сумма упущенной выгоды (719 100 рублей) составляет 45% от заявленной истцом суммы, рассчитанной из прогнозов выручки за спорный период времени (с 23 июля по 30 сентября 2016 г.), что соответствует уровню прибыльности соответствующего вида торговой деятельности в указанный сезон в исходном месте расположения торговых объектов в соответствии с договорами.

Признавая несостоятельным довод Департамента о злоупотреблении ответчиком принадлежащими ему гражданскими правами, суд руководствуется разъяснениями, содержащимися в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Так, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным при наличии обоснованного заявления другой стороны. Вместе с тем, в отзыв ответчика не содержит данного заявление, в частности, в нем вообще не указано каким именно из гражданских прав злоупотребляет истец.

Отказывая в удовлетворении требования истца об обязании произвести перемещение киоска по договору от 06.09.2015 № НГО-01-02-000153, перемещенного с адреса: 

<

...> на место в соответствии с условиями договора либо расположить его в компенсационном месте с оформлением всех существенных изменений дополнительным соглашением к действующему договору, суд согласился с доводами ответчика.

В соответствии с частью 1 и 2 статьи 10 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-Ф3 (ред. от 03.07.2016) "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

В соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 03.02.2011 N 26-ПП «О размещении нестационарных торговых объектов, расположенных в городе Москве на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности" утвержден Порядок разработки, утверждения и изменения схемы размещения нестационарных торговых объектов и их размещения.

Пунктом 7 данного Порядка (приложение 1 к указанному постановлению) установлено, что схема размещения должна содержать адресные ориентиры, вид, специализацию, размер площади места размещения, период размещения нестационарного торгового объекта.

При этом требование к указанию долготы и широты в адресном ориентире размещения НТО постановление № 26-1111 не содержит.

Схемой размещения нестационарных торговых объектов на территории города Москвы предусмотрено размещение нестационарного торгового объекта с адресным ориентиром 2- ой Николощеповский пер, вл. 2-4.(копию прилагаю).

В настоящее время нестационарный торговый объект по договору НТО- 01-02-00153 размещен по адресу: 2-й Николещеповский пер, вл. 2-4, что не отрицается самим истцом.

Таким образом, нестационарный торговый объект по договору № НТО 1-02-000153 от 06.09.2015 по адресу Николощеповский пер., вл. 2-4 размещен в точном соблюдении со схемой размещения и проектом размещения.

В соответствии с пунктом 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 при предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя их конкретных обстоятельств дела, определяет является ли такое исполнение объективно возможным.

В соответствии с распоряжением Правительства Москвы от 29.07.2014 N 397-РП "О разработке подпрограммы "Благоустройство улиц и городских общественных пространств "Моя улица" на 2015-2018 годы" Государственной программы города Москвы "Развитие индустрии отдыха и туризма на 2012-2018 годы" были произведены ремонтные работы на Смоленской площади и нестационарный торговый объект по договору НТО -01-02-000153 был размещен по адресу : 2-ой Николощеповский пер, вл. 2-4 соответствии с проектом размещения нестационарного торгового объекта, изготовленным ГУП «Главное Архитектурно-планировочное управление» в 2016 году с координатами места размещения долгота 5244.916748 и широты 9094.266502.

Месту размещения с координатами долготы 5246.6044 и широты 9108.2730 соответствует в настоящее время пешеходная дорожка, которая является местом, где не допускается размещение нестационарного торгового объекта в силу подпункта 4 пункта 8 приложения 1 к постановлению Правительства Москвы № 26-ПП, поскольку свободная ширина прохода от нестационарного торгового объекта до края отдельностоящих выступающих элементов не позволяет обеспечить беспрепятственное пешеходное движение.

Изложенное свидетельствует об отсутствии как объективной возможности, так и правовых оснований для размещения нестационарного торгового объекта в месте размещения с координатами долготы 5246.6044 и широты 9108.2730, что является основанием для отказа в иске в силу вышеприведенных норм материального права.

Судебные расходы, связанные с уплатой госпошлины, подлежат распределению между сторонами в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании статей 8, 9, 11, 12, 15, 307, 309, 310, 393, 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 4, 65, 110, 167, 168, 169, 170, 171, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Исковые требования Общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "МАРКО" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 109145, 

<

...>, дата регистрации: 21.01.1997) к Департаменту торговли и услуг г. Москвы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 125009, гМосква, ул. Тверская, д.19, стр.2, дата регистрации: 19.01.2011) удовлетворить частично.

Взыскать с Департамента торговли и услуг г. Москвы в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "МАРКО" реальный ущерб  в размере 66 580 (шестьдесят шесть тысяч пятьсот восемьдесят) рублей, упущенную выгоду в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору от 06.09.2015 в размере 326 400 (триста двадцать шесть тысяч четыреста) рублей, по договору от 14.08.2015 в размере 392 700 (триста девяносто две тысячи семьсот) рублей, судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 14 050 (четырнадцать тысяч пятьдесят) рублей.

В остальной части в иске отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок с даты изготовления решения в полном объеме.

СУДЬЯПрижбилов С.В.