АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-25931/2018

г. Нижний Новгород                                                             22 октября 2018 года

Резолютивная часть решения оглашена 15 октября 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 октября 2018 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-589), при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Пятановой Е.Н., рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аптека №77 плюс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным и отмене решения комиссии Управления Федеральной службы по Нижегородской области от 08.05.2018 по делу №227-ФАС5207/18 в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Аптека №77 плюс»,

  при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 01.02.2017),

от антимонопольного органа: ФИО2 (доверенность от 12.01.2017),

от ООО "Мир-рекламы-Принт": ФИО3 (доверенность от 28.08.2018),

от ФИО4: ФИО5 (доверенность от 26.02.2018), 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Аптека №77 плюс» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным и отмене решения комиссии Управления Федеральной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 08.05.2018 по делу №227-ФАС5207/18 .

По мнению общества, персонифицированное сообщение, направленное непосредственно ФИО4 на принадлежащий ему номер телефона, не является рекламой, а носит исключительно информационный характер для потребителя. Направленное смс-сообщение содержало все необходимые сведения о проводимой обществом акции, смс-сообщение не вводит абонента в заблуждение, оригинал-макет смс-сообщения не согласовывался ООО «Мир рекламы-Медиа» с заявителем и направлен ООО «Мир рекламы-Принт» в виде смс-рассылки в адрес ФИО4   

Также заявитель утверждает, что ФИО4 не обращался в аптеку в целях покупки товара в рамках рекламной акции, поэтому в скидке ему работники аптеки не отказывали.

Подробно позиция заявителя изложена в заявлении и поддержана представителем в ходе судебного разбирательства.

Представитель УФАС по Нижегородской области считает оспариваемое решение законным и обоснованным, поскольку заявителем нарушены пункт 4 части 3, часть 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" № 38-ФЗ, текст рекламного сообщения согласовывался между заявителем и ООО "Мир рекламы - Принт". 

Подробно позиция антимонопольного органа изложена в отзыве и поддержана представителем в судебном заседании.

Представитель ФИО4 поддержал позицию антимонопольного органа и в судебном заседании пояснил, что на телефон ФИО4 дважды поступило рекламное смс-сообщение от отправителя "Ozerki" следующего содержания: «Дарим 303 рубля на покупки в лавке здоровья «Озерки» покажите CMC на кассе до 30.11.17 Гордеевская ул., д. 2А. Тел.:

<

***>». При попытке воспользоваться данной акцией и получить товар в дар на указанную в смс-сообщении сумму ФИО4 в аптеке "Озерки" получил отказ и кассир сообщил, что указанной акцией можно воспользоваться только при приобретении товара на сумму не менее 606 рублей, что в полученном ФИО4 сообщении не было отражено.

Подробно позиция третьего лица ФИО4 отражена в отзыве и поддержана представителем в судебном заседании.

Представитель ООО "Мир рекламы - Принт" в судебном заседании  поддержал письменную позицию от 11.09.2018, в соответствии с которой текст размещения полностью определило ООО "Аптека №77 плюс". Рекламодатель ООО «Аптека №77 плюс» подписал Акт об оказании услуг №011601 от 31.12.2017 г. и принял работы по рассылке смс по базе абонентов Билайн в декабре в г. Нижний Новгород; по договору № 3.1.1.4-0018/2017. В соответствии с подписанным Актом услуги выполнены полностью и в срок, заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет.

Подробно позиция третьего лица ООО "Мир рекламы - Принт" отражена в письменной позиции и поддержана представителем в судебном заседании.

ПАО "ВымпелКом", извещенное надлежащим образом, явку в судебное заседание своего представителя не обеспечило, ходатайств не заявило, отзыва не представило.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в его отсутствие.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд отказывает заявителю в удовлетворении заявленного требования в силу следующего.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступило обращение потребителя рекламы ФИО4 (вх.12514 от 22.12.2017, вх.№143 от 09.01.2018 и вх.№932 30.01.2018) по поводу получения рекламного смс-сообщения на его телефонный номер 8952782188: «Дарим 303 рубля на покупки в лавке здоровья «Озерки» покажите CMC на кассе до 30.11.17. Гордеевская ул., д. 2А. Тел.: 

<

***>», содержащего, по мнению заявителя, признаки нарушения законодательства о рекламе.

По данному факту, поскольку данное рекламное сообщение содержало признаки нарушения пункта 4 части 3, части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", 08.02.2018 года Нижегородским УФАС в отношении ООО "Аптека №77 плюс" возбуждено дело по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ "О рекламе", о чем вынесено определение №227-ФАС52-07/18 .

08 мая 2018 года по результатам рассмотрения материалов дела комиссия Нижегородского УФАС признала ненадлежащей рекламу ООО «Аптека 77 плюс» «Дарим 303 рубля на покупки в лавке здоровья «Озерки» покажите CMC на кассе до 30.11.17. Гордеевская ул., д. 2А. Тел.: 

<

***>», распространённую 20.11.2017 в 12:50 на телефонный номер 8952782188, поскольку в ней нарушены требования пункта 4 части 3, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе».

Не согласившись с решением Нижегородского УФАС от 08.05.2018, общество обратилось в арбитражный суд с заявленным требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пункт 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) устанавливает понятие рекламы – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. 

Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Закона о рекламе).

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

В пункте 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

При этом, в рекламе финансовых услуг существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламе.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Таким образом, экономическая цель размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), - продвижение и продажа товара (работ, услуг).

Следовательно, рекламой считается распространенная информация, которая адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания и интереса к объекту рекламирования и имеет цель продвинуть объект рекламы на рынке.

В указанной выше норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Реклама всегда нацелена на определенную часть населения - целевую аудиторию, то есть группу потенциальных потребителей, в том числе на конкретных потребителей, систематически пользующихся услугами, товарами. При этом реклама может доводиться до их сведения в любой форме и любыми способами, в том числе посредством SMS-сообщений.

В этой связи обособление круга лиц, которым направляется какая-либо информация персонально (в том числе путем указания имени лица - потенциального адресата сообщения), не имеет значения в вопросах квалификации признаков рекламы в доведенной до их сведения информации, поскольку понятие неопределенного круга лиц как адресата рекламы не совпадает с понятием "целевая аудитория" рекламного послания.

В случае направления посредством смс-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение в сообщении (упоминание имени и отчества абонента), представляет интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

В рассматриваемом случае, все предусмотренные законом признаки рекламы содержатся в смс-сообщении: "Дарим 303 рубля на покупки в лавке здоровья «Озерки» покажите CMC на кассе до 30.11.17. Гордеевская ул., д.2А. Тел.: 

<

***>", направленном  обществом на номер ФИО4

SMS-сообщения с предложением подарить 303 рубля на покупки товара в лавке здоровья "Озерки" направлялось ФИО6 прямой адресной рассылкой по сети электросвязи в форме смс-сообщения, и имеет цель привлечь внимание и сформировать интерес к товарам аптеки "Озерки".

Лицо, которому направлялось смс-сообщение, входит в неопределенный круг лиц возможного правоотношения, о которых заранее не известно вступят ли они в конкретные правоотношения с аптекой по поводу предлагаемой акции.

Основания полагать, что направленная на телефонный номер ФИО4 посредством смс-сообщения информация о вышеназванной акции является специальным предложением, разработанным на особых условиях конкретно для ФИО4, в данном случае не имеется.

Напротив, данное рекламное смс-сообщение распространялось не только ФИО4 (что подтверждается информацией, представленной в  антимонопольный орган, ООО "Мир рекламы-Принт" и ПАО "ВымпелКом" о рассылке по базе абонентам Билайн) и имело целью привлечения покупателей в указанную аптеку для получения прибыли, а не одаривания потребителей.

Согласно материалам дела, спорное рекламное сообщение в нарушение названных правоположений не содержало сведений о порядке предоставления и использования указанной суммы.

Только в печатном издании газеты "PRO-Город" в тексте рекламы «Дарим 303 р. на покупки в аптеках «Озерки»*!...» указаны мелким шрифтом следующие условия: «*Карта «Забота о Здоровье» (сокращенно ЗоЗ) с активным балансом 3030 бонусов, предоставляется в обмен на купон, в сети аптек «Озерки» г. Нижний Новгород и Нижегородская область. Для активации баланса карты необходимо зарегистрировать номер мобильного телефона участника программы у сотрудника аптеки «Озерки». Покупатель может воспользоваться только одним купоном и только один раз в рамках данного предложения. Бонусами можно оплатить до 50% стоимости покупки. Списание бонусов осуществляется по курсу 10 бонусов - 1 рубль скидки...».

Таким образом, в печатной версии рекламного сообщения до потребителя доведена информация о том, что покупатель бонусами может оплатить однократно до 50% стоимости покупки, при условии, что 1 рубль составляет 10 бонусов. Так как баланс карты 3030 бонусов, сумма получается 303 рубля, следовательно, чтобы потратить максимальную сумму 303 рубля - (50%) от покупки, нужно приобрести товар в аптеке на сумму, превышающую ее в два раза - 606 рублей.

Однако в рассматриваемом рекламном сообщении «Дарим 303 рубля на покупки в лавке здоровья «Озерки» покажите CMC на кассе до 30.11.17. Гордеевская ул., д.2А. Тел.: 

<

***>», распространенном посредством смс-рассылки, данные существенные условия не указаны. Таким образом, информация  «Дарим  303  рубля  ...» не  соответствует действительности, поскольку фактически сумма в 303 рубля является максимальной скидкой, которой покупатель может воспользоваться при приобретении товаров в аптеке «Озерки» и подарок на сумму 303 рубля аптекой не предоставляется.

В отсутствие уточняющей информации, полученное заявителем рекламное сообщение содержит недостоверные сведения об условиях приобретения товаров в аптеке «Озерки»,  в том числе о порядке оплаты товаров и размере скидок на них и вводит потребителей в заблуждение.

Таким   образом,   рекламное   сообщение   аптеки   «Озерки»   противоречит требованиям пункта 4 части 3, части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Материалами дела подтверждается и по существу не оспаривается заявителем, что рекламодателем спорного рекламного сообщения являлось общество.

Доводы заявителя о том, что ФИО4 29.11.2018 года в аптеку не обращался, и отказов не получал, что, по мнению заявителя, подтверждается отсутствием жалобы ФИО4 в книге отзывов и предложений, а также объяснением продавца аптеки о том, что ФИО4 к ней не обращался, судом отклоняются, так как обязанность в написании жалобы в книге отзывов и предложений у потребителя отсутствует и он не ограничен законом в выборе способа защиты своих прав.

Сообщение, полученное Анисимовым А.Д., и представленное на обозрение ФАС и в материалы данного дела, является законченным и иных сообщений в адрес Анисимова А. Д. не поступало, что подтвердили  ПАО «Вымпелком» и ООО «Мир рекламы Принт». Доказательств наличия второй части сообщения ООО «Аптека 77 плюс» в нарушение статей 9,65 АПК РФ не представило, в связи с чем ссылка заявителя на то, что сообщение, полученное Анисимовым А.Д. дважды, является только первой частью рекламного сообщения, судом отклоняется.

В материалах дела представлен договор размещения рекламы, заключенный между ООО «Аптека 77 плюс» и ООО «Мир рекламы Принт». Имеется соглашение, согласно которому ООО «Аптека 77 плюс» просит провести смс-рассылку в объеме согласованном по электронной почте и такая переписка является частью договора. ООО «Аптека 77 плюс» работы по размещению рекламы приняло без замечаний и оплатило в полном объеме. Оплата по договору подтверждает тот факт, что ООО «Аптека 77 плюс» согласовало и представило для размещения в качестве рекламы именно тот текст, который получил ФИО4

Доказательств в подтверждение обратного ООО «Аптека 77 Плюс» в нарушение статей 9,65 АПК РФ суду не представлено. 

Поскольку текст сообщения утвержден заявителем, что подтверждается представленной в материалы дела перепиской представителей заказчика и исполнителя работ, а также подписан без каких-либо замечаний и возражений актом выполненных работ, в том числе по тексту и по срокам размещения, судом отклоняется довод заявителя  о том, что текст макета смс-рассылки не был согласован с обществом.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт нарушения заявителем, как рекламодателем спорного рекламного сообщения, пункта 4 части 3, части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

При указанных обстоятельствах суд не находит оснований для отмены и признания решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 08.05.2018 по делу №227-ФАС5207/18 недействительным.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования заявителю отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины отнести на заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Судья                                                                                                 М.Г.Чепурных