Арбитражный суд Краснодарского края 

350063, г. Краснодар, ул. Постовая, 32 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

 

арбитражного суда первой инстанции 

Дело № А32-23835/2017 

г. Краснодар “ 09 ” августа 2018г.  Резолютивная часть решения объявлена 09.08.2018. Полный текст решения  

изготовлен 06.08.2018. 

Арбитражный суд Краснодарского края  

в составе судьи Н.В. Петруниной 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Савченко О.В.  

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску НАО "Красная поляна"  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Сочи, Краснодарского края к ООО  "СМЛ РУС" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

<

...> лицо:  конкурсный управляющий ООО "СМЛ РУС" ФИО1 (ИНН  

<

***>), г.Москва о взыскании расходов на устранение недостатков  

при участии: от истца: ФИО2 – представитель по доверенности от 01.01.2018 № 29, от ответчика: ФИО3 – представитель по доверенности от 09.01.2018 № 1, 

от третьего лица: ФИО4 – представитель по доверенности от 29.08.2018 №  77АВ6819509  

установил:

НАО "Красная поляна", г. Сочи, Краснодарского края обратилось в Арбитражный  суд Краснодарского края с исковым заявлением к ООО "СМЛ РУС", г. Москва о взыскании  104917461 руб. 38 коп. расходов на устранение недостатков и 5245873 руб. 07 коп.  неустойки (уточненные исковые требования).  

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.04.2018 принято  встречное исковое заявление ООО "СМЛ РУС" о взыскании с НАО "Красная поляна"  113816150 руб. 08 коп. задолженности по оплате выполненных работ, 5690807 руб. 50 коп.  договорной неустойки и 19664375 руб. 11 коп. процентов за пользование чужими  денежными средствами.  

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.04.2018 к участию в  деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований  относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ООО "СМЛ РУС"  ФИО1, член Ассоциации СРО «ЦААУ».  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2018 по делу № А40- 191444/17-175-279Б ответчик по основному иску (ООО "СМЛ РУС") признан  несостоятельным (банкротом). В отношении ООО "СМЛ РУС" открыто конкурсное  

производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден член  Ассоциации АУ СРО «ЦААУ» Бабенко Дмитрий Евгеньевич.  

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ)  судебное заседание проводится в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.  

В ходе судебного заседания истец поддержал исковые требования в полном объеме с  учетом их уточнения и просит учесть позицию по встречному иску в части гарантийного  удержания, изложенную ранее.  

Истец представил подлинное платежное поручение об оплате госпошлины, которое  в порядке ст. 66 АПК РФ приобщено к материалам дела, и пояснил, что дополнительных  документов и ходатайств не имеет.  

Для оглашения резолютивной части судебного акта в судебном заседании 30.07.2018  судом в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 06.08.2018 в 15-20 час.  Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на  официальном сайте суда в сети «Интернет» по адресу: http://krasnodar.arbitr.ru.  

После перерыва судебное заседания было продолжено в отсутствие представителей  сторон и третьего лица. Аудиозапись судебного заседания не велась.  

От третьего лица поступило ходатайство об оставлении иска без рассмотрения по  правилам п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ.  

Ходатайство принято судом к рассмотрению. 

Иных дополнительных документов и ходатайств стороны не направили.  

Спор рассматривается судом по правилам ст. 156 АПК РФ в отсутствие сторон и  третьего лица по имеющимся материалам дела.  

Изучив материалы дела суд установил, что между сторонами по настоящему делу,  13.07.2012 заключен договор на выполнение проектных и строительно-монтажных работ  под ключ № 123, по условиям которого заказчик (истец) поручает, а подрядчик (ответчик)  принял на себя обязательство выполнить проектирование и строительно-монтажные работы  «под ключ» в отношении объекта: «Спортивно-туристический комплекс «Горная карусель»,  в том числе олимпийская медиадеревня на 1780 номеров (на отметке плюс 540 метров над  уровнем моря), из них категории 3 звезды - 1272 номера, категории 4 звезды - 508 номеров,  олимпийская медиадеревня на 878 номеров (на отметке плюс 960 метров над уровнем  моря), из них категории 3 звезды - 272 номера, категории 4 звезды - 353 номера, категории  5 звезд - 253 номера, вспомогательный медиацентр, гостиничные и ресторанные  комплексы, объекты инженерной и транспортной инфраструктуры (проектные и  изыскательские работы, строительство)» «Олимпийская медиадеревня на 1780 номеров (на  отметке плюс 540 метров над уровнем моря), из них категории 3 звезды - 1272 номера,  категории 4 звезды - 508 номеров, олимпийская медиадеревня на 878 номеров гостиничные  и ресторанные комплексы, объекты инженерной и транспортной инфраструктуры, в части  Здания № 12-35, Торгово-развлекательный центр, проектной площадью 28214 кв.м., на  земельном участке, расположенном по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край,  г. Сочи, Адлерский район, с. Эсто-Садок, северный склон хребта Аибга.  

В соответствии с п. 3.1. договора договорная цена составила 71127494 и 00/100  долларов США. Оплата производится в рублях Российской Федерации по курсу ЦБ РФ на  дату заключения договора.  

Цена договора состоит из следующих сумм: 1410700 и 00/100 долларов США - стоимость проектных работ (стадия «П» и «РД»); 68306094 и 00/100 долларов США - стоимость строительно-монтажных работ; 

1410700 и 00/100 долларов США - поставка и установка мебели и оборудования.  

Срок выполнения работ определены согласно графика выполнения работ  (Приложение № 4 к договору) (п. 4.1. договора).  

Дополнительным соглашением № 1 от 07.11.2012 к договору, стороны, в том числе  изложили п. 2.1. договора в новой редакции:  

«2.1. Заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить  проектирование и строительно-монтажные работы «под ключ» в отношении объекта:  «Спортивно-туристический комплекс «Горная карусель», в том числе олимпийская  медиадеревня на 1780 номеров (на отметке плюс 540 метров над уровнем моря), из них  категории 3 звезды - 1272 номера, категории 4 звезды - 508 номеров, олимпийская  медиадеревня на 878 номеров (на отметке плюс 960 метров над уровнем моря), из них  категории 3 звезды - 272 номера, категории 4 звезды - 353 номера, категории 5 звезд - 253  номера, вспомогательный медиацентр, гостиничные и ресторанные комплексы, объекты  инженерной и транспортной инфраструктуры (проектные и изыскательские работы,  строительство)» «Олимпийская медиадеревня на 1780 номеров (на отметке плюс 540  метров над уровнем моря), из них категории 3 звезды - 1272 номера, категории 4 звезды508 номеров, олимпийская медиадеревня на 878 номеров гостиничные и ресторанные  комплексы, объекты инженерной и транспортной инфраструктуры, в части Здания № 12.35,  Торгово-развлекательный центр, проектной площадью 28214 кв.м., на земельном участке,  расположенном по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский  район, северный склон хребта Аибга.  

Цена договора, установленная сторонами в дополнительном соглашении № 1,  составила 2328883010,44 руб.  

В дополнительном соглашении № 5 от 31.10.2013 к договору, руководствуясь ст. 715  Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик назначил подрядчику (а подрядчик  согласился) конечный срок для надлежащего выполнения работ в полном объеме по  договору (включая устранение выявленных дефектов/недостатков) - не позднее 30.11.2013.  

По платежным поручениям, имеющимся в материалах дела, истец произвел  авансовые платежи на общую сумму 2214438858 руб.  

02.02.2014 по акту приемки объекта капитального строительства ответчик сдал, а  истец принял объект для подготовки к эксплуатации.  

23.04.2014 истцом получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. 

Письмом от 15.07.2014 № 3079 истец уведомил ответчика о том, что в результате  комиссионного осмотра объекта ТРЦ 12-35 выявлены недоделки (неисправности согласно  акта дефектации). Также в указанном письме истец просил ответчика предоставить график  устранения замечаний в срок до 16.07.2014. К данному письму приложен акт дефектации  работ от 10.07.2014 на 134 листах.  

Письмом от 30.07.2014 № 3342 истец указал, что поскольку ответчик не устранил  недостатки в указанный срок, требует произвести оплату стоимости работ по исправлению  дефектов в размере 38709726,28 руб.  

Поскольку ответчик не удовлетворил требования истца, последний обратился в суд с  настоящим иском.  

Так как в период гарантийного срока от заказчика не поступали уведомления о  невозможности эксплуатации объекта в целом либо каких-то частей, гарантийной срок, как  полагает ответчик, истек 24.04.2016. Поскольку заказчик не произвел возврат суммы  гарантийных удержаний на расчетный счет подрядчика в размере 113816150,08 руб.,  ответчик обратился со встречным иском о взыскании указанной суммы, неустойки и  процентов за пользование чужими денежными средствами.  

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор  строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37  Гражданского кодекса Российской Федерации; в соответствии с пунктом 2 статьи 702  Гражданского кодекса Российской Федерации к договору строительного подряда  применяются положения § 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, если  иное не установлено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре  строительного подряда.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской  Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный  

договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить  иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия  для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

Из статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что  основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ является  факт выполнения последним работ и передачи их результата заказчику. В соответствии с  пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ  подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими  сторонами.  

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской  Федерации, применяемым к спорным правоотношениям в силу пункта 2 статьи 702  Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и  подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по  требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы  допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ  является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о  наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в  постановлении ФАС СКО от 15.01.2009 по делу № А53-4990/2008).  

В рамках настоящего дела, определением суда от 11.09.2017, по ходатайству истца,  назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО «Агентство  технических экспертиз «Паритет», экспертам ФИО5 и ФИО6  

Перед экспертами поставлены следующие вопросы: 

1. Определить, имеются ли дефекты и недостатки на завершенном строительством  объекте «Торгово-развлекательный центр», построенном подрядчиком ООО «СМЛ РУС»  по договору строительного подряда № 123 от 13.07.2012. Если имеются (или имелись, но  были устранены), то какие? Являются ли они следствием некачественно выполненных  строительно-монтажных работ (в т.ч. выполненных с отступлением от проектной  документации?)  

2. Определить объем и стоимость работ, которые необходимо выполнить на объекте  «Торгово-развлекательный центр» с многоуровневым общественным паркингом» с целью  устранения имеющихся дефектов, недостатков или некачественно выполненных работ и  приведению объекта в техническое состояние, обеспечивающее его нормальную  эксплуатацию?  

Согласно заключению экспертов № 44/16.1-17 от 31.01.2018 в здании торгово- развлекательного центра № 12.35, расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Сочи,  

<

...> имеются многочисленные дефекты  и недостатки выполненных строительно-монтажных работ, допущенных ООО «СМЛ РУС»  при производстве работ по договору № 123 от 13.07.2012.  

По состоянию на момент проведения экспертного осмотра в здании торгово- развлекательного центра № 12.35 дефекты и недостатки общестроительных работ, систем  автоматической пожарной сигнализации (АПС) и оповещения и управления эвакуацией  (СОУЭ), горячего водоснабжения и системы водоподготовки бассейнов аквапарка  (расположенного на 4-ом этаже здания ТРЦ) силами службы эксплуатации здания или  арендаторов помещений здания, зафиксированные в дефектных ведомостях, актах осмотров  и ведомостях объемов работ к договору строительного подряда № 123 от 13.07.2012,  датированных 2014 г. и 2017 г. частично устранены.  

Ведомость дефектов и недостатков, имеющихся в здании торгово-развлекательного  центра № 12.35 по состоянию на момент проведения экспертного осмотра представлена в  таблице № 2. Ведомость дефектов и недостатков, ранее устраненных в здании торгово- развлекательного центра № 12.35 по состоянию на момент проведения экспертного  осмотра, представлена в таблице № 3.  

Экспертами установлено, что основными причинами возникновения выявленных и  подтвержденных экспертами дефектов и недостатков в здании торгово-развлекательного  центра № 12.35 являются: производство работ с отступлением от Рабочей документации;  низкое качество строительно-монтажных работ и нарушения технологии строительного  производства; невыполнение всего предусмотренного Рабочей документацией комплекса  строительно-монтажных работ.  

По второму вопросу, экспертами определено, что стоимость ремонтно-строительных  работ по устранению дефектов и недостатков в здании торгово-развлекательного центра №  12.35, расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, п. Эсто- Садок, ул. Горная карусель, 3, допущенных ООО «СМЛ РУС» при производстве работ по  договору № 123 от 13.07.2012 в ценах по состоянию на 4 квартал 2017 года составляет  104917461,38 руб. (с учетом НДС), в том числе: 99797344,15 руб. - стоимости работ по  устранению дефектов и недостатков, имеющиеся в здании торгово-развлекательного центра   № 12.35 по состоянию на момент проведения экспертного осмотра; 5120117,23 руб. –  стоимости работ по устранению дефектов и недостатков в здании торгово-развлекательного  центра № 12.35, по состоянию на момент проведения экспертного осмотра уже  выполненных силами службы эксплуатации или силами арендаторов помещений здания.  

Из пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что  заказчик обязан оплатить работы при условии их выполнения надлежащим образом.  Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право  заказчика требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены в случае ее  выполнения с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с  иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре  использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности  для обычного использования.  

С учетом изложенного уменьшение стоимости выполненных работ на 104917461,38  руб. отвечает критерию соразмерности, установленному абзацем третьим пункта 1 статьи  723 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

В связи с чем, требования истца по первоначальному иску в части уменьшения  стоимости выполненных ответчиком по первоначальному иску строительно-монтажных  работ на стоимость, соразмерную стоимость выявленных недостатков, подлежат  удовлетворению.  

Согласно акту сверки за период с 20.08.2012 по 28.12.2015, подписанному сторонами  без замечаний и возражений, сумма обязательства заказчика по оплате выполненных  подрядчиком по спорному договору работ составляет 113816150,08 руб.  

Из материалов дела видно, что заказчиком подрядчику по спорному договору  уплачено 2214438859,92 руб.  

Таким образом, с учетом результатов экспертного заключения задолженность  заказчика перед подрядчиком составляет 8898688,70 руб.  

Вместе с тем, указанная сумма представляет собой сумму гарантийного удержания. 

Согласно п. 3.2.8. договора заказчик производит гарантийное удержание денежной  суммы в размере 5% от стоимости фактически выполненных работ по договору на  основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (Форма КС-2).  Сумма гарантийного удержания указывается в справке о стоимости выполненных работ и  затрат (Форма КС-3).  

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение  обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества  должника, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными  законом или договором.  

Таким образом, установление договором подряда такого способа обеспечения  обязательства, как гарантийное удержание, не противоречит положениям статьи 329  Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Согласно п. 10.2. договора гарантийный срок, т.е. срок в течение которого объект, а  также любая его часть должны соответствовать требованиям договора, технической  документации, требованиям, обычно предъявляемым к подобного рода зданиям,  сооружениям, технологическому, функциональному, коммерческому назначению объекта  составляет 2 года с даты подписания Акта ввода в эксплуатацию объекта. Заказчик  осуществляет гарантийное удержание денежной суммы в размере 5% от общей стоимости  договора на период гарантийного срока (2 года). Гарантийным удержанием обеспечены  обязательства ответчика по устранению дефектов в выполненных по договору работах.  

Пунктом 5.2.17 договора предусмотрена обязанность подрядчика устранить все  выявленные в процессе работ и после их завершения в период гарантийного срока дефекты  или недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения подрядчиком  принятых на себя обязательств по договору, в соответствии с письменными предписаниями  заказчика, в сроки, согласованные сторонами, а также органов надзора за качеством  строительства и инспектирующих служб, привлекаемых для приемки выполненных работ в  сроки, указанные в соответствующем предписании.  

В пункте 10.6. договора предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за  дефекты, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они  произошли вследствие нормального износа либо неправильной эксплуатации или  ненадлежащего ремонта объекта, материалов и оборудования поставки подрядчика,  произведенного самим заказчиком или привлеченными заказчиком третьими лицами.  

В течение гарантийного срока подрядчик обязан своими силами и за свой счет  выполнить все работы по исправлению и устранению дефектов, включая замену  дефектного оборудования и конструкций поставки подрядчика либо их частей, а также в  случае необходимости повторно выполнить отдельные виды работ (п. 10.7. договора).  

В соответствии с п. 10.11. договора при обнаружении дефектов в выполненных  работах в гарантийный срок заказчик уведомляет подрядчика в письменной форме  посредством направления факсимильной связью гарантийной заявки на устранение  дефектов.  

В материалах дела имеются копии писем, которыми заказчик извещал подрядчика о  наличии дефектов в выполненных подрядчиком работах.  

Доказательств устранения указанных дефектов подрядчиком, в материалы дела не  представлено.  

В соответствии с п. 10.3. договора гарантийный срок начинается с момента  получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Гарантийный срок  продлевается, если объект или какая-либо его часть не могут быть использованы по своему  целевому назначению вследствие какого-либо недостатка, дефекта или повреждения, за  которые отвечает подрядчик.  

По смыслу п. 7 дополнительного соглашения от 30.06.2014 к договору № 123 от  13.07.2012 сумма гарантийного удержания в размере 114444150,52 руб., подлежит возврату  заказчиком после выполнения обязательств по договору.  

Поскольку обязательства подрядчиком не выполнены, оснований для возврата  суммы гарантийного удержания на момент принятия судебного акта не имеется.  

В связи с чем, в удовлетворении требований истца по встречному иску о взыскании  суммы гарантийного удержания следует отказать.  

Истец по первоначальному иску также просит взыскать с ответчика по  первоначальному иску неустойку в размере 5245873,07 руб. за нарушение сроков  устранения дефектов в выполненных работах.  

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором  денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения  (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Пунктом 14.3. договора за нарушение сроков устранения недостатков (брака,  дефектов и/или недоделок) согласно условиям договора, указанных в Акте, составленном  заказчиком, на срок более чем на 30 календарных дней, подрядчик обязан по требованию  заказчика уплатить последнему неустойку в размере 0,01% от стоимости работ, по которым  не устранены недостатки за каждый календарный день просрочки, но не более 5% от  стоимости работ, по которым не устранены недостатки.  

Акт дефектов выполненных работ, составлен заказчиком 10.07.2014.  

В соответствии с экспертным заключением от 31.01.2018 стоимость ремонтно- восстановительных работ составляет 104917461,38 руб.  

Поскольку до настоящего времени дефекты подрядчиком не устранены, истец по  первоначальному иску правомерно просит взыскать с ответчика неустойку.  

Истец по первоначальному иску производит расчет неустойки со 10.07.2014 по  03.07.2018 (1453 дней).  

Судом проверен расчет неустойки, и признан составленным верно: 104917461,38  рублей х 0,01% х 1453 = 15254998,83 руб.  

Учитывая, что указанная сумма превышает 5% от стоимости работ, по которым не  устранены недостатки, истец по первоначальному иску просит взыскать с ответчика по  первоначальному иску 5245873,07 руб. (104917461,38 руб. х 5%).  

Принимая во внимание ненадлежащее исполнение ответчиком по первоначальному  иску обязательств по договору подряда, подлежит применению предусмотренная законом и  договором ответственность за неисполнение обязательства в размере 5245873,07 руб.  

Истец по встречному иску также просит взыскать с ответчика по встречному иску  неустойку в размере 5690807,50 руб. начисленную за нарушение сроков возврата  гарантийного удержания и 19664375,11 руб. процентов за пользование чужими денежными  средствами.  

Однако поскольку суд отказал в удовлетворении основного требования (взыскание  гарантийного удержания), то требования о взыскании неустойки и процентов за  пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму гарантийного  удержания, удовлетворению также не подлежат.  

Кроме того, действующим законодательством не предусмотрено применение  одновременно двух мер гражданско-правовой ответственности за нарушение одного и того  же обязательства.  

Судом рассмотрено и отклонено ходатайство конкурсного управляющего ответчика  об оставлении иска без рассмотрения по правилам п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ в виду  нижеследующего.  

Судом установлено, что определением Арбитражного суда города Москвы от  18.10.2017 по делу № А40-191444/17-175-279Б принято заявление ООО "Коракс  Менеджмент" о признании ООО "СМЛ РУС" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>)  несостоятельным (банкротом).  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2018 по делу № А40- 191444/17-175-279Б заявление ООО "Коракс Менеджмент" (о признании несостоятельным  (банкротом) ООО "СМЛ РУС" признано обоснованным. В отношении ООО "СМЛ РУС"  введена процедура наблюдения.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2018 по делу № А40- 191444/17-175-279Б ответчик по основному иску (ООО "СМЛ РУС") признан  несостоятельным (банкротом). В отношении ООО "СМЛ РУС" открыто конкурсное  производство сроком на шесть месяцев.  

Согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N  127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты вынесения арбитражным судом  определения о введении наблюдения наступает следующее последствие: по ходатайству  кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника  

денежных средств, и кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к  должнику в порядке, установленном данным Законом.  

В пункте 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых вопросах, связанных с рассмотрением дел о  банкротстве", разъяснено, что, если исковое заявление о взыскании с должника долга по  денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей,  было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового  оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его  ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на  основании части 2 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в  общем порядке; при этом в силу запрета на осуществление по подобным требованиям  исполнительного производства в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и  внешнего управления (абзац четвертый пункта 1 статьи 63, абзац пятый пункта 1 статьи 81  и абзац второй пункта 2 статьи 95 Закона о банкротстве) исполнительный лист в ходе  упомянутых процедур по такому делу не выдается. Суд не вправе приостановить по  названному основанию производство по делу по своей инициативе или по ходатайству  ответчика.  

При наличии соответствующего ходатайства истца суд приостанавливает  производство по делу до даты признания должника банкротом (абзац седьмой пункта 1  статьи 126 Закона о банкротстве) или прекращения производства по делу о банкротстве, на  что указывается в определении о приостановлении производства по делу. Впоследствии,  если должник будет признан банкротом, суд по своей инициативе или по ходатайству  любого участвующего в деле лица возобновляет производство по делу и оставляет исковое  заявление без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Исковое заявление НАО "Красная поляна" по настоящему спору принято к  производству определением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.06.2017.  

Следовательно, право выбора - заявить ходатайство приостановлении производства  по делу на основании части 2 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, либо продолжить рассмотрение дела в общем порядке  принадлежит только истцу, а не ответчику или суду.  

Таким образом, поскольку исковое заявление по настоящему делу о взыскании  денежных средств с ООО "СМЛ РУС" подано до введения наблюдения, разрешение спора в  период названной процедуры, при отсутствии соответствующего ходатайства о  приостановлении производства по делу, допускается.  

В связи с чем, в отсутствие ходатайства истца о приостановлении производства по  делу, судом рассмотрен настоящий спор в общем порядке с принятием решения по делу.  

Истец по первоначальному иску также просит взыскать с ответчика по  первоначальному иску расходы на проведение судебной экспертизы.  

Согласно п. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу  которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.  

К судебным издержкам ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации относит денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам,  свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на  месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь  (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в  случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и  другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в  арбитражном суде.  

В соответствии с п. 10 Постановления N 1 Пленума Верховного Суда РФ "О  некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с  рассмотрением дела" от 21.01.2016, лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек,  должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом  издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных  обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.  

Из материалов дела следует, что стоимость экспертизы определена в сумме 234200  руб.  

Истец по первоначальному иску оплатил стоимость проведения экспертизы  (платежное поручение № 4309 от 10.08.2017).  

При указанных обстоятельствах, расходы за проведение экспертизы следует  возложить на ответчика по первоначальному иску.  

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации расходы по оплате госпошлины подлежат отнесению на ответчика по  встречному иску.  

Руководствуясь ст.ст. 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л:

По основному иску: 

В удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего ООО "СМЛ РУС" об  оставлении иска без рассмотрения отказать.  

Взыскать с ООО "СМЛ РУС" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Москва в  пользу НАО «Красная поляна» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Сочи,  Краснодарского края 5245873 руб. 07 коп. неустойки, 234200 руб. расходов за проведение  экспертизы и 49229 руб. расходов по госпошлине.  

НАО «Красная поляна» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Сочи,  Краснодарского края выдать справку на возврат из Федерального бюджета РФ госпошлины  излишне уплаченной по платежному поручению № 3039 от 14.06.2017 в размере 150771  руб.  

По встречному иску: В иске отказать. 

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.  

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня  его изготовления в полном объеме, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае  подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в  законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной  инстанции.  

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый  арбитражный апелляционный суд, г. Ростов-на-Дону.  

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд  Краснодарского края.  

Судья Н.В. Петрунина