ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-181491/18-2-1406

29 ноября 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 22 ноября 2018 года. 

Полный текст решения изготовлен 29 ноября 2018 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи – Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ООО «ПРИНЦЕПС» 

к ответчику: Управление ФАС по г.Москве 

третьи лица: ГКУ города Москвы «Дирекция по  обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы», 

ООО «Транснациональная фармацевтическая компания» 

об оспаривании решения Управления ФАС по г. Москве от 09.07.2018 по делу № 2-57-8401/77-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 05.06.2018г. № 06-Ш/АР,

ФИО3 по доверенности от 20.11.2018г. № 08-Ш/АР,

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 04.06.2018г. №03-34

от третьих лиц:

ГКУ города Москвы «Дирекция по  обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы» - ФИО5 по доверенности от 18.07.2018г. №Д18/51/1802,

ООО «Транснациональная фармацевтическая компания» - неявка, извещен,

УСТАНОВИЛ

ООО «ПРИНЦЕПС» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконным решение Управления ФАС по г. Москве от 09.07.2018 по делу № 2-57-8401/77-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

В обоснование заявленных требований Общество указывает, что согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 21.06.2018 № 0373200041518000682-3, размещённому 21.06.2018 на электронной площадке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: http://etp.roseltorg.ru и на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru, в электронном аукционе победил участник с порядковым номером заявки «4» с предложенной ценой государственного контракта 20 585 999 (Двадцать миллионов пятьсот восемьдесят пять тысяч девятьсот девяносто девять) руб. 11 коп. (снижение 37,50%), коим является ООО «Транснациональная фармацевтическая компания» (ИНН 

<

***>).

Между тем, заявка Участника с порядковым номером «10» и предложенной ценой контракта 15 974 735 (Пятнадцать миллионов девятьсот семьдесят четыре тысячи семьсот тридцать пять) руб. 11 коп. (снижение 51.50%) отклонена аукционной комиссией по следующему основанию: в соответствии с п. 3 ч. 5 ст. 66 Закона № 44-ФЗ в аукционной документации установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы и информацию, в том числе копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, а именно копии регистрационного удостоверения на медицинские изделия на все подлежащие к поставке товары; Участником не представлено копии регистрационного удостоверения на медицинские изделия на все подлежащие к поставке товары, что не соответствует требованиям аукционной документации.

В этой связи, руководствуясь положениями гл. 6 Закона № 44-ФЗ, Участник обратился в Управление ФАС г. Москвы с соответствующей жалобой на действия аукционной комиссии Заказчика при проведении электронного аукциона, содержащей требование о признании их незаконными по изложенным в ней основаниям.

Решением Управления ФАС г. Москвы от 09.07.2018 по делу № 2-57-8401/77-18 доводы жалобы признаны необоснованными, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объёме; вместе с тем наложенные на осуществление закупки письмом Московского УФАС России от 04.07.2018 № ТФ/31721/18 ограничения сняты.

02.07.2018 между Заказчиком и ООО «Транснациональная фармацевтическая компания» (ИНН 

<

***>) был заключен государственный контракт № 0373200041518000682_50699 (реестровый № 27701827320 18 000747) с ценой 20 585 999,11 руб. и сроком исполнения поставки – 31.03.2019.

Комиссией УФАС установлено, что в составе второй части заявки Участника не представлены документы, предусмотренные п. 17.2 Информационной карты аукционной документации, а именно, не представлена копия (копии) действующего (действующих) регистрационного удостоверения (регистрационных удостоверений) на медицинские изделия. Как следует из извещения и аукционной документации, предметом закупки является поставка абсорбирующего белья для нужд учреждений Департамента труда и социальной защиты населения города Москвы в 2018 – 2019 г. (подгузники для детей свыше 20 кг.). Таким образом, комиссия УФАС заключила, что из документации о закупке следует, что Заказчиком приобретаются медицинские изделия.

Вместе с тем, исходя из положений аукционной документации (п. 17.2), представление в составе заявки копии свидетельства о государственной регистрации не требуется, а требуется именно копия (копии) действующего (действующих) регистрационного удостоверения (регистрационных удостоверений) на медицинские изделия.

Вопреки выводам УФАС Участник поясняет, что в составе второй части заявка Участника содержала копию Свидетельства о государственной регистрации от 15.03.2017 BY.60.61.01.012.E.000095.03.17, подтверждающего соответствие Техническому регламенту Таможенного союза ТР ТС 007/2011 «О безопасности продукции, предназначенной для детей и подростков», утверждённому Решением Комиссии Таможенного союза от 23.09.2011 № 797, предложенной Участником к поставке в рамках контракта продукции: подгузники (трусы с застёжкой-липучкой) для детей с массой: 15 – 30 кг. SENSO BABY MOM с крем-бальзамом, впитываемость: 285 мл., ТУ BY 812002237.002-2015, изготовитель: ООО «БелЭмса» (УНП: В12002237, страна производства: Беларусь, Могилёвский район).

В этой связи Участник поясняет, что в соответствии с Договором о создании единой таможенной территории и формирования таможенного союза от 06 октября 2007 г. (ратифицирован Федеральным законом от 27 октября 2008 г. № 187-ФЗ) сформирован таможенный союз, в состав которого вошли Республика Беларусь, Республика Казахстан и Российская Федерация.

В рамках указанного договора подписано Соглашение таможенного союза по санитарным мерам от 11 декабря 2009 г. (решение № 28) с изменениями от 21 мая 2010 г. (решение № 39), которое вступило в силу 01 июля 2010 г.; данное соглашение ратифицировано Российской Федерацией (Федеральный Закон от 19 мая 2010 г. № 100-ФЗ).

В соответствии с п. 1 Предисловия Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 007/2011 технический регламент Таможенного союза «О безопасности продукции, предназначенной для детей и подростков» разработан в соответствии с Соглашением о единых принципах и правилах технического регулирования в Республике Беларусь, Республике Казахстан и Российской Федерации от 18 ноября 2010 г.

В силу ч. 1 п. 12 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 007/2011 перед выпуском в обращение на рынок продукция должна быть подвергнута процедуре обязательной оценки (подтверждению) соответствия требованиям настоящего технического регламента, которая осуществляется в форме государственной регистрации с последующим декларированием соответствия, декларирования соответствия или сертификации.

Вместе с тем Участник поясняет, что согласно пп. 6.6, содержащегося в п. 6 Технического задания (Приложение № 1 к Контракту) «Перечень нормативных технических и нормативных правовых актов», среди прочих правовых актов, которым должен соответствовать поставляемый в рамках контракта товар, содержится ссылка на Решение Комиссии Таможенного союза от 28.05.2010 № 299 «О применении санитарных мер в таможенном союзе».

В соответствии с п. 3 указанного Решения с 01 июля 2010 г. уполномоченным органам Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации предписано осуществлять выдачу свидетельств о государственной регистрации в соответствии с Приложением № 3 к данному Решению.

Представленное в составе второй части заявки Свидетельство о государственной регистрации от 15.03.2017 BY.60.61.01.012.E.000095.03.17 выдано уполномоченным органом государства-члена Евразийского экономического союза – ГУ «Могилёвским областным центром гигиены, эпидемиологии и общественного здоровья» на основании протоколов исследований товаров для детей от 20.02.2017 № 3/31, от 07.02.2017 № 22д (№ 3/31), а также заключения о соответствии продукции требованиям, установленным международными договорами Республики Беларусь, международными правовыми актами, составляющими нормативную правовую базу Таможенного союза и Единого экономического пространства, от 14.03.2017 № 7-12/26.

Таким образом, указанное выше Свидетельство подтверждает соответствие предложенного к поставке в рамках контракта товара (подгузников для детей) единым обязательным для применения и исполнения требованиям к продукции, предназначенной для детей и подростков, обеспечения свободного перемещения продукции, предназначенной для детей и подростков, выпускаемой в обращения на единой таможенной территории Таможенного союза (Республика Беларусь, Республика Казахстан и Российская Федерация).

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения требований.

Представитель ГКУ города Москвы «Дирекция по  обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы» по заявлению возражал.

Представитель третьего лица ООО «Транснациональная фармацевтическая компания» в судебное заседание не явился, о времени и месте извещен надлежащим образом.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что  заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, 30.05.2018 заказчиком в единой информационной системе закупок опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку абсорбирующего белья для нужд учреждений Департамента (Подгузники для детей свыше 20 кг.).

В соответствии с Техническим заданием, а также проектом государственного контракта предметом закупки являлись подгузники для детей свыше 20 кг.

Условиями п. 17.2 аукционной документации определено, что участники закупки в составе заявки должны представить копию действующего регистрационного удостоверения на медицинские изделия, подлежащие поставке.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 21.06.2018 заявке общества «ПРИНЦЕПС» отказано в участии в закупке по причине непредоставления в составе заявки копии регистрационного удостоверения на товар, предлагаемый им к поставке, несмотря на наличие соответствующего требования в документации. В связи с чем заказчик в соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе признал заявку общества несоответствующей требованиям документации.

Не согласившись с названными действиями заказчика, общество обратилось в Московское УФАС России с жалобой, поскольку считает неверным отнесение товара, поставка которого является объектом закупки, к медицинским изделиям. Оспариваемым решением жалоба заявителя признана необоснованной.

В силу части 1 статьи 38 Закона об основах охраны здоровья граждан медицинскими изделиями являются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а так же вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека.

Одним из признаков, позволяющих отграничить товар медицинского назначения от средства гигиенического - это возможность изделия восполнять физиологические функции организма, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека. Таким образом, родовым признаком медицинского изделия является его способность восполнять недостатки физиологической функции организма.

В связи с чем, подгузники для взрослых, а также для детей-инвалидов относятся непосредственно к медицинскому изделию в силу их назначения компенсировать проблемы мочеиспускательной функции организма взрослого человека или ребенка-инвалида в силу невозможности ее нормального функционирования вследствие какого-либо нарушения. Таким образом, подгузники для детей-младенцев не являются медицинским изделием и относятся к средствам гигиены (санитарно-гигиеническим товарам), в свою очередь, подгузники для детей-инвалидов   являются   медицинским   изделием   и   подлежат   государственной ( регистрации в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2012 г. № 1416 «Об утверждении Правил государственной регистрации медицинских изделий». 

Предметом закупки явилась поставка подгузников для детей от 20 кг. Условиями Технического задания также определено, что поставляемый товар относится к медицинским изделиям. В соответствии с письменными возражениями заказчика, представленным в контрольный орган при рассмотрении жалобы заявителя, также усматривается, что закупаемые заказчиком подгузники предназначены для детей-инвалидов в рамках реабилитационных мероприятий. Одной из мер социальной поддержки инвалидов является реабилитация инвалидов - система и процесс полного или частичного восстановления способностей инвалидов к бытовой, общественной, профессиональной и иной деятельности (часть 1 статьи 9 Закона о социальной защите инвалидов в Российской Федерации). Медицинская реабилитация, как следует из содержания частей 2 и 3 статьи"9 названного закона - одно из направлений реабилитации инвалидов, предусматривающее в том числе использование инвалидами технических средств реабилитации.

Государство гарантирует инвалидам проведение реабилитационных мероприятий, получение технических средств и услуг, предусмотренных Федеральным перечнем реабилитационных мероприятий, технических средств реабилитации и услуг, предоставляемых инвалиду за счет средств федерального бюджета (часть 1 статьи 10 Закона о социальной защите инвалидов в Российской Федерации). В пункте 22 федерального перечня реабилитационных мероприятий, технических средств реабилитации и услуг, предоставляемых инвалиду, утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2005 г. N 2347-р, поименованы подгузники.

Таким образом, вопреки доводам заявителя Московское УФАС России правомерно пришло к выводу об относимости объекта закупки к медицинским изделиям.

На основании части 4 статьи 38 Закона об охране здоровья граждан Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 № 1416 утверждены Правила государственной регистрации медицинских изделий (далее -Правила № 1416).

Согласно пункту 6 Правил № 1416 документом, подтверждающим факт государственной регистрации медицинского изделия, является регистрационное удостоверение на медицинское изделие.

Так как подгузники для детей-инвалидов являются изделием медицинского назначения, они должны иметь регистрационное удостоверение Росздравнадзора, подтверждающее факт регистрации данного изделия на территории Российской Федерации.

Таким образом, требования заказчика о предоставлении участником закупки-в составе заявки регистрационного изделия на товар, предлагаемый к поставке, является законным и обоснованным. Более того, указанное требование не оспаривалось заявителем до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе в порядке ст. 105 Закона о контрактной системе, что свидетельствует о конклюдентном выражении обществом своего согласия со всеми условиями аукционной документации, и непредоставление в составе заявки спорного документа не может быть признано правомерным. Таким образом, действия заказчика по отклонению заявки заявителя является правомерными.

Также подлежат отклонению доводы заявителя о непринадлежности объекта закупки к медицинским изделиям в силу принадлежности подгузников к изделиям целлюлозно-бумажной продукции по коду ОКПД 2 17.22.12.120. Факт принадлежности объекта закупки к указанному коду не свидетельствует, что рассматриваемые товары не могут быть в том числе медицинскими изделиями, поскольку классификатор не может учитывать все особенности и назначение товара в зависимости от его цели применения. К тому же, названый классификатор также имеет и иной код ОКПД 2 - 21.22.12.910 изделия санитарно-гигиенического или медицинского назначения из бумаги и т.п., не включенные в другие группировки, к которому также можно отнести подгузники для детей-инвалидов.

Объективным доказательством, подтверждающим относимость детских подгузников для детей-инвалидов или детей, имеющих соответствующие заболевания к медицинским изделиям, служит тот факт, что по результатам проведенного аукциона заказчиком заключен контракт на поставку подгузников для детей торговой марки «iD kids». Указанный товар содержится в реестре медицинских изделий и на него выдано регистрационное удостоверение. В связи с чем, доводы заявителя не нашли своего документального подтверждения и являются ошибочными.

Подлежат отклонению доводы заявителя о достаточности предоставления в составе заявки свидетельства о государственной регистрации в соответствии с ч. 1 п. 12 Технического регламента Таможенного союза TP ТС 007/201 1.

Решением Комиссии Таможенного союза от 23.09.2011 № 797 «О принятии технического регламента Таможенного союза «О безопасности продукции, предназначенной для детей и подростков» (далее - Решение № 797) определены условия выпуска товара на территории Таможенного союза с целью установления на таможенной территории союза единых обязательных для применения и исполнения требований к продукции, предназначенной для детей и подростков, обеспечения свободного перемещения продукции.

Указанным решением утвержден Технический регламент Таможенного союза № 007/2011 «О безопасности продукции, предназначенной для детей и подростков» (далее -TP ТС 007/2011).

На основании пункта 1 статьи 12 TP ТС 007/2011 перед выпуском в обращение на рынок продукция должна быть подвергнута процедуре обязательной оценки (подтверждению) соответствия требованиям настоящего технического регламента, которая осуществляется в форме государственной регистрации с последующим декларированием соответствия, декларирования соответствия или сертификации.

Пунктом 2 ст. 12 TP ТС 007/2011 определено, что оценка (подтверждение) соответствия продукции требованиям указанного технического регламента в форме государственной регистрации с последующим декларированием соответствия осуществляется в том числе в отношении подгузников.

В соответствии с Порядком ввоза на территорию РФ медицинских изделий в целях государственной регистрации устанавливается Приказом Минздрава России от 15 июня 2012 г. N 7н «Об утверждении Порядка ввоза на территорию РФ медицинских изделий в целях государственной регистрации». Ввоз на территорию РФ медицинских изделий в целях государственной регистрации осуществляется на основании разрешения на ввоз медицинских изделий в целях государственной регистрации, выдаваемого Росздравнадзором.

Таким образом, названный документ, как указывает заявитель, и с этим соглашается контрольный орган, удостоверяет лишь соответствие товара единым обязательным требованиям к продукции, предназначенной для детей и подростков, выпускаемой в обращение на единой таможенной территории Таможенного союза. Указанное свидетельство не подтверждает факт регистрации в качестве медицинского изделия.

В связи с чем, свидетельство о государственной регистрации, представленное обществом в составе заявки и выданное ГУ «Могилёвский областной центр гигиены, эпидемиологии и общественного здоровья» 15.03.201, не является документом тождественным регистрационному удостоверению на медицинское изделие, требуемому заказчиком в составе заявки.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем ст. 201 АПК РФ предусмотрена необходимость указания -в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

С учетом того, что по результатам рассматриваемого аукциона был заключен и исполняется контракт, конечной правовой целью Заявителя является признание недействительным заключенного контракта, его расторжение и возможность полноценного участия общества в аукционе с потенциальной победой.

В силу того обстоятельства, что правовая цель обращения в арбитражный суд по настоящему делу не может быть достигнута, а права Заявителя восстановлены, верным способом защиты гражданских прав Заявителя является оспаривание итогов аукциона

Суд приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для признания оспариваемого решения незаконным, отсутствует, в связи с чем, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако, они не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать ООО «ПРИНЦЕПС» в удовлетворении требований полностью.

Проверено на соответствие положениям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                           Т.И. Махлаева