ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А41-16934/17

06 сентября 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена  30 августа 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 сентября 2017 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Юдиной Н.С.,

судей Ивановой Л.Н., Миришова Э.С.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии в заседании:

от истца – ФИО2 представитель по доверенности от 03.07.2017, ФИО3 представитель по доверенности от 26.07.2016, ФИО4 представитель по доверенности от 27.10.2016, 

от ответчика – ФИО5 представитель по доверенности от 16.03.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Деметра Групп" на решение Арбитражного суда Московской области от 31.05.2017, принятое судьей Левкиной О.В., по делу № А41-16934/17 по иску Акционерного общества "Проектно-строительное объединение №13" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Обществу с ограниченной ответственностью "Деметра Групп" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Проектно-строительное объединение № 13» (далее – истец, АО «ПСО-13») обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском  (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ)  к обществу с ограниченной ответственностью «Деметра Групп» (далее – ответчик, ООО «Деметра Групп») о взыскании  34.066.673 руб. 09 коп. задолженности, 528.061 руб. 60 коп. неустойки, признании недействительным пункта 6 дополнительного соглашения от 01.10.2016 №5 к договору строительного подряда от 29.07.2015 №ГП-004/2015, применении последствий недействительности части сделки.

Решением Арбитражного суда Московской области от 31.05.2017 по делу № А41- 16934/17 заявленные требования частично удовлетворены. С ООО «Деметра Групп» в пользу АО «Проектно-строительное объединение № 13» взыскано 14.066.673 руб.           09 коп. задолженности,  528.061 руб. 60 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом в части взыскания суммы задолженности и неустойки, ООО «Деметра Групп» обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции  неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Учитывая, что лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства возражения по проверке только части судебного акта не заявлены, апелляционный суд, руководствуясь пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, разъяснениями, содержащимися в абзаце 2 пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

 Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в обжалуемой части проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители истца возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения  решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 29.07.2015 стороны заключили договор строительного подряда № ГП-004/2015 на выполнение работ по строительству многоквартирного жилого дома № 2 (корпуса 4,5,6,7) со встроенными помещениями (далее - объект), по корректировке документации стадии РД и осуществлению авторского надзора за выполнением работ. 

В соответствии с п. 3.1 договора цена договора является твердой, определяется сметным расчетом и составляет 307.572.725 руб. 

Согласно пункту 5.4.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 20.04.2015 № 4) генподрядчик ежемесячно не позднее 28-го числа текущего месяца представляет заказчику в двух экземплярах: - справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-З, с отражением удержания авансов; - акты выполненных работ по форме КС-2; - счет-фактуру; - счет на оплату с выделением удержанного аванса; - комплект исполнительной документации выполненных работ по 23 число отчетного месяца с реестром (описью) оформленной в соответствии со СНиП 12-01-2004, ТСИ 12-303-98, РД- 11-02-2006, РД-11-05-2007, иными применимыми нормативами актами и условиями договора в 1 (одном) экземпляре; - иные документы в соответствии с требованиями, действующих нормативно-правовых актов и настоящего договора. 

Из пункта 5.4.2 договора следует, что заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения документов, указных в пункте 5.4.1. договора проводит проверку объемов и качества выполненных работ в натуре и их соответствия полученной документации. При отсутствии замечаний заказчик подписывает акты выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости по форме КС-3 в пределах объемов, согласованных заказчиком, при наличии замечаний – направляет мотивированный отказ в подписании и предложение по исправлению выявленных нарушений.

Согласно пункту 5.4.3. договора, в случае мотивированного отказа заказчика от подписания форм КС-2 и КС-3 генподрядчик в течение согласованного сторонами срока за свой счет устраняет замечания заказчика и повторно направляет заказчику документы, указанные в пункте 5.4.1. договора, при этом общий срок по договору остается неизменным. 

В соответствии с п. 5.5 договора  заказчик производит оплату выполненных и принятых работ до 10 числа месяца, следующего за отчетным. 

Согласно п. 6.2 договора, в случае непредставления заказчиком мотивированного отказа от приемки в срок, установленный в пункте 5.4.2 договора, акты формы КС-2 считаются подписанными.

Как следует из материалов дела, дополнительными соглашениями №  1 - 4 стороны согласовали дополнительные работы, а именно:

-  01.10.2016 подписано дополнительное соглашение № 5, которым изменена цена договора на 242.531.769 руб. 54 коп., предусмотрено гарантийное удержание в размере 20.000.000 руб.; 

- 10.11.2016 подписано дополнительное соглашение № 6, которым изменена цена договора на 237.267.557 руб. 79 коп. 

- 20.12.2016 подписано дополнительное соглашение № 7, которым заказчик обязался уплатить генподрядчику стоимость материальных ценностей в размере                         778.077 руб. 97 коп. Размер гарантийного удержания не изменился и составляет       20.000 000 руб. 

Факт выполнения работ подтверждается актами выполненных работ и справками о стоимости работ, подписанными заказчиком без возражений и замечаний, кроме акта и справки КС-2, КС-3 от 25.11.2016 на сумму 4.429.333 руб. 97 коп. 

Как следует из представленного АО «ПСО-13» акта сверки по состоянию на 31.12.2016,  задолженность ответчика  по оплате выполненных и принятых работ составляет 34.066.673 руб. 09 коп.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований в части взыскания суммы основного долга в размере 14.066.673,09 руб. и неустойки в размере 528.061,60руб., суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела доказательств надлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору, при наличии документально подтвержденных требований истца.

Оценив доводы заявителя апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд считает их несостоятельными по нижеследующим основаниям.

Спорный договор является договором строительного подряда и регулируется нормами материального права, содержащимися в параграфе 1, 3  главы 37 ГК РФ (ст. ст. 702 - 729,  740-757).

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 740 ГК РФ).

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с нормами ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. 

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ). 

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Дополнительным соглашением № 5 предусмотрено гарантийное удержание в размере 20.000.000 руб., являющееся обеспечением исполнения генподрядчиком своих обязательств по договору.

Поскольку генподрядчиком работы выполнены  и приняты заказчиком без возражений и замечаний, с учетом частичной оплаты заказчиком выполненных работ, и за вычетом гарантийного удержания, суд первой инстанции правомерно и обоснованно  пришел к выводу о взыскании задолженности в размере 14.066.673 руб. 09 коп.

Согласно ст. 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов зашиты нарушенного права. 

В соответствии со ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором. 

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Пунктом 9.4 договора предусмотрено, что за нарушение сроков принятых работ генподрядчик вправе потребовать, а заказчик обязуется уплатить пени в размере 0,03% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы договора. 

Поскольку задолженность ответчиком не погашена, истец в соответствии с данными условиями договора начислил неустойку в размере 528.061 руб. 60 коп.

Представленный истцом расчет неустойки судом проверен и признан обоснованным и математически верным. Контррасчет ответчиком в суд первой инстанции не представлен.

Поскольку материалами дела подтвержден факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, требование истца о взыскании неустойки является обоснованным и правомерно удовлетворено судом первой инстанции в заявленном размере. Оснований для применения ст. 333 ГК РФ не имеется.

Учитывая изложенное выше, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об удовлетворении требований в указанной части. 

Решение суда первой инстанции в части отказа в иске заявителем не обжалуется.

Довод заявителя апелляционной жалобой о рассмотрении дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, является несостоятельным в силу следующего.

Согласно п. 6.1. ст. 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. 

В соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются:

1) рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе;

2) рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания;

3) нарушение правил о языке при рассмотрении дела;

4) принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле;

5) неподписание решения судьей или одним из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, либо подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении;

6) отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса;

Однако доказательств, подтверждающих необходимость применения ч. 4 ст. 270 АПК РФ, ООО «Деметра Групп» не представлено (ст.ст.65,68,9 АПК РФ). 

Ходатайство ответчика о переходе к рассмотрения настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, рассмотрено апелляционным судом и в его удовлетворении отказано, поскольку оснований для применения ч.4 ст.270 АПК РФ не имеется.

Правом предъявления встречного иска  в установленном АПК РФ порядке ответчик не воспользовался (п. 3 ст. 41, п. 2 ст. 9 АПК РФ).

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.09г. №  36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. 

Апелляционный суд, рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, отказал в его удовлетворении, поскольку заявителем не представлено доказательств невозможности их представления в суд первой инстанции (ч.2 ст. 268 АПК РФ). 

В суде апелляционной инстанции ООО "Деметр Групп"  заявлено ходатайство о назначении строительной экспертизы.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ  для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса.

При изложенных обстоятельствах, оснований для применения ст. 82 АПК РФ не имеется, в связи с чем судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части  не имеется.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 31.05.2017 года по делу         № А41-16934/17 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.С. Юдина

Судьи

Л.Н. Иванова

Э.С. Миришов