Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А24-6034/2021

г. Владивосток

17 октября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 октября 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей С.В. Понуровской, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ВМ»,

апелляционное производство № 05АП-5563/2022 

на решение от 18.07.2022 

судьи И.Ю. Жалудя

по делу № А24-6034/2021  Арбитражного суда Камчатского края 

по иску публичного акционерного общество энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «ВМ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 2 339 014, 49 рублей,

при участии:

от ПАО энергетики и электрификации «Камчатскэнерго»: ФИО2 (участие онлайн) по доверенности от 13.07.2022, сроком действия до 31.12.2023, паспорт, копия диплома (регистрационный номер 1186-А (б), 

от общества с ограниченной ответственностью «ВМ»: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (далее – истец, ПАО «Камчатскэнерго») обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ВМ» (далее – ответчик, ООО «ВМ») о взыскании 794 760, 91 рублей пеней за период с 05.12.2020 по 06.04.2021 за нарушение сроков поставки товара по договору от 05.10.2020 № 10-01/40-11, а также 1 544 253, 58 рублей убытков, возникших в связи с расторжением договора.

Решением от 18.07.2022 арбитражный суд удовлетворил исковые требования частично, взыскал с ООО «ВМ» в пользу ПАО «Камчатскэнерго» 1 672 948, 58 рублей, в том числе: 94 000 рублей пеней, 1 544 253, 58 рублей убытков. В удовлетворении требования о взыскании пеней в размере 700 760, 91 рублей арбитражным судом отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части взыскания убытков в размере 1 544 253, 58 рублей, ООО «ВМ» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение в указанной части отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований о взыскании убытков в размере 1 044 505, 72 рублей.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает, что условие о толерансе допускается только в отношении идентичных товаров и только в случае, если подобное условие прямо предусмотрено договором или следует из его условий. Между тем, значительная часть позиций, поставленных истцу по договору с ООО «Промэко», отличается от предполагаемых к поставке по договору, заключенному между истцом и ответчиком. В них отличаются как объем товара, так и сам товар (номенклатура, размер деталей). Кроме того, договором поставки от 05.10.2020 №10-01/40-11, заключенным с ООО «ВМ», условие о толерансе не предусмотрено. Само по себе условие о толерансе связывает исключительно отношения поставщика и покупателя и не может быть применено в расчетах убытков. То есть, рассчитывать убытки необходимо исходя из того объема товара, который планировался к поставке по договору ПАО «Камчатскэнерго» с ООО «ВМ». Также отмечает, что истцом в материалы дела не представлены доказательства экономической целесообразности заключения замещающих сделок по цене выше примерно на 500 000 рублей в отличие от суммы, на которую ООО «ВМ» предлагало увеличить договор. В связи с чем, полагает, что из расчета убытков, понесенных истцом в связи с заключением договора с ООО «Промэко», следует исключить 499 747, 86 рублей. Таким образом, общая сумма убытков, подлежащих взысканию с ответчика, составляет 1 044 505, 72 рублей.

ПАО «Камчатскэнерго» по тексту представленного письменного отзыва, приобщенного в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к материалам дела, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представитель ПАО «Камчатскэнерго» с доводами апелляционной жалобы ООО «ВМ» не согласился, ссылаясь на законность принятого судебного акта.

ООО «ВМ», извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о причине неявки не сообщило. Ответчиком было заявлено ходатайство об участии в судебном заседании посредством веб-конференции, которое определением от 26.09.2022 было удовлетворено судом апелляционной инстанции. Вместе с тем, представитель общества к онлайн заседанию не подключился. В связи с чем, судебная коллегия, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, провела судебное заседание в его отсутствие.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Принимая во внимание, что решение суда обжалуется ответчиком в части взыскания убытков в размере 1 544 253, 58 рублей, и возражений по проверке судебного акта в обжалуемой части от лиц, участвующих в деле, не поступило, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в указанной части.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

05.10.2020 между ООО «ВМ» (поставщик) и ПАО «Камчатскэнерго» (покупатель) в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ) заключен договор поставки № 10-01/40-11, по условиям которого поставщик обязуется передать в собственность покупателю в установленный срок металлы цветные (далее – товар) в ассортименте и количестве согласно спецификациям (приложения № 1, 2, 3, 4 к договору), а покупатель обязуется принять товар и уплатить цену договора (пункт 1.1 договора). 

В соответствии с пунктом 2.1 договора цена договора в соответствии со спецификациями (приложения № 1, 2, 3, 4 к договору) является предельной и составляет 3 230 735, 42 рублей с учетом НДС. 

В пункте 1.4 договора сторонами согласован общий срок поставки товара: начало – с момента подписания обеими сторонами договора, окончание – в течение 60 календарных дней с даты заключения договора. 

В силу пункта 5.4 договора в случае нарушения поставщиком обязательств по поставке всего товара (нарушение срока поставки, недопоставка), а также в случае несвоевременного устранения выявленных недостатков товара, покупатель вправе требования уплаты поставщиком неустойки.

Согласно пункту 5.7 договора поставщик несет ответственность перед покупателем за причиненные убытки в размере фактически понесенных и документально подтвержденных расходов, возникших в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) поставщиком своих обязательств, произведенных для восстановления нарушенного права, а также упущенной выгоды.

Пунктом 5.8 договора установлено, что предусмотренная договором неустойка за неисполнение (ненадлежащее исполнение) поставщиком обязательств является штрафной. Убытки подлежат возмещению в полной сумме сверх неустойки.

В соответствии с пунктом 12.2 договора в случае существенного нарушения договора поставщиком покупатель вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от договора и потребовать полного возмещения поставщиком убытков, причиненных отказом от договора (исполнения договора). 

В пункте 12.3 договоры стороны установили, что существенным нарушением договора является нарушение поставщиком общего срока поставки товара по договору, а также промежуточных сроков поставки товара, установленных договором, более чем на 60 календарных дней по причинам, не зависящим от покупателя.

Письмами от 27.10.2020 №10-01/40-1774, от 17.11.2020 №10-01/40-1910, от 25.11.2020 №10-01/40-1967 ПАО «Камчатскэнерго» сообщило ООО «ВМ» о том, что согласно условиям договора отгрузка товара должна быть произведена поставщиком не позднее 04.12.2020, просило сообщить о состоянии отгрузки, а также направить отгрузочные документы.

Письмом от 01.12.2020 №972 ООО «ВМ» направило в адрес ПАО «Камчатскэнерго» предложение об увеличении стоимости согласованного сторонами к поставке в рамках договора товара наименования «труба латунная Л-68», а также продлении срока действия договора до 14.02.2021 в связи с тяжелой экономической ситуацией, вызванной распространением на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) и повышением стоимости продукции с момента подачи тендерного предложения на 48%.

Не согласившись с названным предложением, истец направил в адрес ответчика письма от 10.12.2020 №10-01/40-2090, от 15.12.2020 №10-01/40-2120 с требованием в кратчайшие сроки начать процесс отгрузки, сообщить сроки отгрузки и направить отгрузочные документы.

Поскольку поставка товара по договору ООО «ВМ» произведена не была, истец направил в адрес ответчика уведомление от 29.03.2021 №10-01/40-829 об одностороннем отказе от исполнения договора от 05.10.2020 № 10-01/40-11. 

В последующем в связи с неисполнением ООО «ВМ» обязательств по поставке товара по договору поставки от 05.10.2020 № 10-01/40-11 в целях своевременного исполнения своих обязательств по выполнению программы энергоремонтного производства в соответствии с Законом № 223-ФЗ ПАО «Камчатскэнерго» заключило договор поставки № 10-01/40-363 от 11.06.2021 с обществом с ограниченной ответственностью «Метапром» (далее – договор поставки № 10-01/40-363), а также договор поставки № 105800-ЭКСП ПРОД-2021-КамчЭн от 02.08.2021 с обществом с ограниченной ответственностью «Промэко».

По договору поставки № 10-01/40-363 от 11.06.2021 поставщик обязуется в порядке и сроки, установленные договором, передать в собственность покупателю баббит и листы латунные в соответствии со спецификацией №1 (приложение №1 к договору), а покупатель обязуется принять товар и уплатить цену договора (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 2.1 договора цена договора в соответствии со спецификацией №1 (приложение №1 к договору) является твердой  и составляет 367 500 рублей, в том числе НДС 20% - 61 250 рублей.

В силу пункта 1.1 договора № 105800-ЭКСП ПРОД-2021-КамчЭн от 02.08.2021 поставщик обязуется в порядке и сроки, установленные договором, передать в собственность покупателю металлы цветные в соответствии со спецификациями №1, №2, №3, №4 (приложения № 1, №2, №3, №4 к договору), а покупатель обязуется принять товар и уплатить цену договора.

Цена договора в соответствии со спецификациями №1, №2, №3, №4 (приложения №1, №2, №3, №4 к договору) является твердой и составляет 3 640 481 рубль 50 копеек без учета НДС, при этом НДС исчисляется дополнительно по ставке, установленной статьей 164 Налогового Кодекса Российской Федерации (пункт 2.1 договора).

Во исполнение договора поставки № 10-01/40-363 от 11.06.2021 ПАО «Камчатскэнерго» был поставлен товар на сумму 358 294, 50 рублей по счету-фактуре (УПД) №147 от 11.06.2021.

По договору поставки № 105800-ЭКСП ПРОД-2021-КамчЭн от 02.08.2021 истцу был поставлен товар на общую сумму 4 416 694, 50 рублей по счетам-фактурам (УПД) №15923 от 30.09.2021, № 15294 от 30.09.2021, №15974 от 30.09.2021, №15975 от 30.09.2021.

Платежными поручениями №27267 от 30.08.2021, №38274 от 30.11.2021 №38297 от 30.11.2021, №38299 от 30.11.2021, №41712 от 28.12.2021 ПАО «Камчатскэнерго» произвело полную оплату поставленного товара по указанным договорам.

Разница в цене товара между договором поставки от 05.10.2020 № 10-01/40-11 и договорами поставки от 11.06.2021 № 10-01/40-363, от 02.08.2021 № 105800-ЭКСП ПРОД-2021-КамчЭн фактически составила 1 544 253, 58 рублей ((4 416 694,50 + 358 294,50) – 3 230 735,42)). 

В связи с приобретением товара у иных лиц, истец направил в адрес ответчика претензию от 28.10.2021 № 10-01/7104 с требованием о возмещении неустойки, а также понесенных убытков.

В ответ на указанную претензию ООО «ВМ» письмом от 22.11.2021 №804 отказало ПАО «Камчатскэнерго» в выплате неустойки,  а также возмещении убытков.

Неисполнение ответчиком обязательств по уплате штрафной неустойки, а также возмещения расходов в виде разницы между установленной в договоре поставки от 05.10.2020 № 10- 01/40-11 ценой и ценой по совершенным взамен сделкам по договорам поставки от 11.06.2021 № 10- 01/40-363 и от 02.08.2021 № 105800-ЭКСП ПРОД-2021-КамчЭн послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с требованием о взыскании указанных денежных средств.

Суд первой инстанции, установив факт неисполнения ООО «ВМ» обязательств по договору, что повлекло заключение ПАО «Камчатскэнерго» замещающих сделок, посчитав затраты истца по замещающим сделкам разумными и обоснованными, удовлетворил исковые требования о взыскании убытков в полном объеме. Также судом были признаны обоснованными требования истца о взыскании неустойки, между тем, суд, руководствуясь статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, снизил ее размер.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва, коллегия апелляционного суда считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, кроме случаев, предусмотренных законом.

Пунктом 1 статьи 506 ГК РФ предусмотрено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 1 статьи 509 ГК РФ поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя.

В соответствии с пунктами 1 статьи 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В силу пункта 1 статьи 457 ГК РФ  срок исполнения продавцом обязанности передать товар покупателю определяется договором купли-продажи, а если договор не позволяет определить этот срок, в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 314 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 520 ГК РФ, если поставщик не поставил предусмотренное договором поставки количество товаров либо не выполнил требования покупателя о замене недоброкачественных товаров или о доукомплектовании товаров в установленный срок, покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение.

Исчисление расходов покупателя на приобретение товаров у других лиц в случаях их недопоставки поставщиком или невыполнения требований покупателя об устранении недостатков товаров либо о доукомплектовании товаров производится по правилам, предусмотренным пунктом 1 статьи 524 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 524 ГК РФ если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором, покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке.

Аналогичное положение установлено пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление Пленума №7), согласно которому если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ).

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

При этом по иску о взыскании убытков в связи с заключением замещающей сделки подлежат установлению следующие обстоятельства: неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора должником, возлагающих на него определенные обязанности и заключение кредитором аналогичного (замещающего) договора на иных по сравнению с первоначальным договором условиях, ухудшающих его имущественный интерес.

Использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает кредитора, если иное не установлено законом, права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Соотношение требования об уплате предусмотренной законом или договором неустойки (штрафа, пени) и требования о возмещении убытков, а также последствия заявления кредитором одновременно обоих требовании установлены в статье 394 ГК РФ.

При этом в соответствии с пунктом 60 Постановления Пленума №7 согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела следует, что по условиям договора поставки от 05.10.2020 №10-01/40-11 ООО «ВМ» должно было произвести поставку товара в адрес ПАО «Камчатскэнерго» в течение 60 календарных дней с даты заключения договора, то есть до 04.12.2020.

Между тем, в указанный срок поставка согласованного сторонами товара ООО «ВМ» произведена не была, что ответчиком не оспаривается.

Нарушение ответчиком обязательств в виде непоставки товара в установленный договором срок привело к его расторжению истцом в одностороннем порядке на основании пунктов 12.2, 12.3 договора путем направления ответчику соответствующего уведомления от 29.03.2022 №10-01/40-829, а также заключению ПАО «Камчатскэнерго» иных договоров от 11.06.2021 № 10-01/40-363 с ООО «Метапром» и от 02.08.2021 №105800-ЭКСП ПРОД-2021-КамчЭн с ООО «Промэко» в целях поставки спорного товара.

Оценив условия указанных договоров, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ПАО «Камчатскэнерго»  были заключены замещающие сделки.

При этом с учетом одновременного заявления истцом требований о взыскании неустойки и убытков, установив, что по условиям договора (пункт 5.8) предусмотренная им неустойка за неисполнение (ненадлежащее исполнение) поставщиком обязательств является штрафной, а убытки подлежат возмещению в полной сумме сверх неустойки, арбитражный суд верно заключил о наличии у ПАО «Камчатскэнерго» права на отнесение  необходимых и разумных расходов на приобретение у других лиц товаров, согласованных к поставке истцом и ответчиком, на ООО «ВМ» как поставщика, не исполнившего обязательства по договору от 05.10.2020 № 10-01/40-11.

Возражая против указанного вывода, ответчик по тексту апелляционной жалобы указывает на то, что по замещающим сделкам ПАО «Камчатскэнерго» поставлен товар в объеме отличном от изначально согласованного истцом и ответчиком к поставке.  

Между тем, указанный довод был надлежащим образом исследован судом первой инстанции и правомерно отклонен на основании следующего.

В силу пункта 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, когда в нем согласованы все существенные условия. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (пункт 3 статьи 455 ГК РФ). 

Количество товара, подлежащего передаче покупателю, предусматривается договором купли-продажи в соответствующих единицах измерения или в денежном выражении. Условие о количестве товара может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения (пункт 1 статьи 465 ГК РФ).

 При этом если договор купли-продажи не позволяет определить количество подлежащего передаче товара, договор не считается заключенным (пункт 2 статьи 465 ГК РФ). 

В то же время, как обоснованно отмечено арбитражным судом, нормы гражданского законодательства позволяют решать сторонам вопрос об отклонении количества товара при отгрузке, предусмотрев в договоре условие о толерансе. 

Толеранс (tolerance – «допустимое отклонение») в договорных правоотношениях представляет собой предусмотренное договором допустимое отклонение фактического объема поставляемого товара от ожидаемого или согласованного объема поставки. 

Необходимость использования толеранса связана с невозможностью точно определить количество товара, который будет отгружен поставщиком, что характерно, например, для сырьевых товаров, поставляемых без упаковки. Толеранс может быть как положительным (когда фактически поставленное количество товара больше согласованного сторонами), так и отрицательным (когда фактически поставленное количество товара меньше согласованного сторонами). Расчеты идут по финальному счету, в котором указан фактически отгруженный вес. Согласование данного условия не противоречит нормам законодательства и применяется контрагентами с учетом обычаев делового оборота и норм международного права. В этом случае условия о количестве товара также будут считаться согласованными. 

В договорах между российскими предприятиями распространен толеранс поставки металлопроката, что обусловлено тем, что продукция металлопроката - разновидность товара, поставляемого без упаковки или тары, в связи с чем, поставщику металлопроката на практике бывает проблематично доставить конечному заказчику конкретный объем материала с отмеченными свойствами в установленный срок. К тому же, металлопрокат сам по себе, как правило, расходный материал, и использующее его в своем технологическом цикле предприятие также может заказывать его объемы в примерной величине, чтобы не останавливался производственный цикл и не было задержек на приемке, связанных с выявлением меньшего, чем обычно объема привезенного материала. 

Таким образом, толеранс представляет собой условие договора, адаптирующее поставки к особенностям товара, которые затрудняют его передачу от поставщика к заказчику в строго оговоренном объеме в установленный срок. 

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, договор поставки от 05.10.2020 №10-01/40-11, а также замещающие договоры поставки от 11.06.2021 № 10-01/40-363, от 02.08.2021 № 105800-ЭКСП ПРОД-2021-КамчЭн предусматривают условие о толерансе, то есть возможность отклонения изначально согласованного количества товара при его фактической отгрузке.

При этом оценив поставленное истцу количество товара по замещающим сделкам относительно изначально согласованного к поставке по договору с ООО «ВМ», апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что расхождение в количестве является незначительным и соответствует установленному в договорах поставки от 11.06.2021 №10-01/40-363, от 02.08.2021 № 105800-ЭКСП ПРОД-2021-КамчЭн, а также спецификациях к договору поставки от 05.10.2020 №10-01/40-11 условию о толерансе.

Таким образом, с учетом наличия в спорных договорах указанного условия о толерансе само по себе незначительное отклонение в объеме фактически поставленного товара по замещающим сделкам в большую сторону не является основанием для отказа во взыскании возникших у ПАО «Камчатскэнерго» убытков или уменьшения их размера.

Также, в апелляционной жалобе ответчик указывает, что применение условия о толерансе допускается только в случае, если оно прямо предусмотрено договором или следует из его условий. Между тем, договором поставки от 05.10.2020 №10-01/40-11, заключенным с ООО «ВМ», условие о толерансе не предусмотрено.

Рассмотрев указанный довод, апелляционная коллегия признает его подлежащим отклонению на основании следующего.

В пункте 1.1 указанного договора стороны предусмотрели, что поставщик обязуется в порядке и сроки, установленные договором, передать в собственность покупателю металлы цветные в соответствии  со спецификациями (приложения № 1, 2, 3, 4 к договору).

При этом согласно пункту 7 указанных спецификаций допускается толеранс в размере до +5% от веса каждой позиции, установленной в спецификации, с предварительного письменного согласия покупателя. 

Таким образом, несмотря на отсутствие условия о толерансе непосредственно в тексте договора от 05.10.2020 №10-01/40-11, оно предусмотрено положениями спецификаций, которые являются его неотъемлемой частью.

Указанные спецификации подписаны ООО «ВМ» в лице  директора ФИО3 с проставлением печати организации, следовательно, ответчик выразил согласие на применение указанного условия о толерансе в договорных отношениях с истцом.

Кроме того, подлежит отклонению ссылка ответчика на то, что само по себе условие о толерансе связывает исключительно отношения поставщика и покупателя и не может быть применено в расчетах убытков, в связи с чем, осуществляя указанный расчет необходимо исходить из того объема товара, который изначально планировался к поставке по договору ПАО «Камчатскэнерго» с ООО «ВМ».

Согласно части 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются в том числе расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества, то есть реальный ущерб.

Из изложенного следует, что в настоящем случае определяя сумму подлежащих взысканию убытков, следует исходить из суммы расходов, реально понесенных истцом при покупке товара на основании замещающих сделок, а не из цены товара, изначально согласованной сторонами в первоначальном договоре поставки.

В связи с чем, коллегия полагает, что условие о толерансе является применимым при расчете убытков в целях оценки фактического объема поставленного товара и его стоимости.

Довод ООО «ВМ» о том, что условие о толерансе допускается только в отношении идентичных товаров, между тем, значительная часть позиций, поставленных истцу по договору с ООО «Промэко», отличается от предполагаемых к поставке по договору, заключенному между истцом и ответчиком, признается коллегией несостоятельным.

Так, из положений пункта 1 статьи 393.1 ГК РФ следует, что убытки по замещающей сделке рассчитываются как разница между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Из разъяснений, изложенных в пункте 12 Постановления Пленума №7, следует, что кредитором могут быть приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п.

Таким образом, положениями гражданского законодательства не предусмотрено обязательное условие об идентичности товаров, закупаемых по замещаемой сделке, и обязанности покупателя по замещающей сделке приобрести товар, полностью совпадающий по своим характеристикам с изначально согласованным к поставке.

Напротив, из анализа вышеизложенных положений следует возможность покупки по замещающей сделке аналогичных товаров с сопоставимыми характеристиками, то есть близких по количественным, качественным и иным характеристикам по сравнению с товаром, предусмотренным первоначальным договором.

Сравнение характеристик товара, поставленного ПАО «Камчатскэнерго» по договору с ООО «Промэко» от 02.08.2021 № 105800-ЭКСП ПРОД-2021-КамчЭн, и товара, согласованного к поставке с ООО «ВМ» по договору от 05.10.2020 № 10-01/40-11, свидетельствует об их сопоставимости и отсутствии между ними существенного различия. 

Доказательств обратного, дающих основание полагать, что поставленные ООО «Промэко» в адрес ПАО «Камчатскэнерго» товары не являются сопоставимыми с товарами, поставка которых была предусмотрена первоначальным договором, а представляют собой иной товар, который не может быть использован в целях, для которых он приобретался изначально, ответчиком в материалы дела не представлено.

Сведений о том, что имеющиеся различия в характеристиках товаров значительно влияют на их стоимость, ООО «ВМ» также не приведено.

Довод ООО «ВМ» о том, что истцом в материалы дела не представлены доказательства экономической целесообразности заключения замещающих сделок по цене выше примерно на 500 000 рублей в отличие от суммы, на которую ООО «ВМ» предлагало увеличить договор, не принимается во внимание судебной коллегией исходя из следующего.

Сформулированное в письме от 01.12.2020 №972 предложение ООО «ВМ» увеличить цену договора от 05.10.2020 № 10-01/40-11 обоснованно тяжелой экономической ситуацией, вызванной распространением на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) и повышением стоимости продукции с момента подачи тендерного предложения на 48%.

Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли; невыполнение договорных обязательств - это риск предпринимательской деятельности, который истец должен осознавать и нести, как хозяйствующий субъект. 

В силу статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия заключенного договора становятся обязательными для каждого участвующего в договоре лица. Каждая из сторон сделки несет бремя ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. 

Согласно пункту 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором. 

В силу пункта 1 статьи 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. 

Пунктом 2 статьи 451 ГК РФ предусмотрено, что если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 названной статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: 

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; 

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; 

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; 

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении Президиума от 13.04.2010 № 1074/10, абзац второй пункта 1 статьи 451 ГК РФ признает изменение обстоятельств существенным, если участники сделки в момент ее заключения не могли разумно предвидеть наступление соответствующего изменения. 

В Определении от 27.10.2011 № ВАС12626/11 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что сложившаяся неблагоприятная экономическая ситуация из-за повышения контрагентами поставщика цен на товар сама по себе не является существенным изменением обстоятельств, если возможность наступления таких последствий по роду деятельности продавец мог и должен был разумно предвидеть при заключении спорного договора.

При этом для деятельности, состоящей в покупке и последующей перепродаже товара, в качестве общего правила распределения выгод и рисков (применительно к подпункту 4 пункта 2 статьи 451 ГК РФ) следует признать характерным, что лицо, выступающее перекупщиком, в целом принимает на себя последствия изменения конъюнктуры рынка, поскольку в равной степени может оказаться как в более, так и в менее выгодном положении в зависимости от направления изменения стоимостных характеристик товара.

Договор поставки № 10-01/40-11 между ПАО «Камчатскэнерго» и ООО «ВМ» был заключен 05.10.2020, тогда как вспышка коронавирусной инфекции на территории России, которая повлекла инфляционные процессы, началась еще в марте 2020 года.

Таким образом, на момент заключения договора ООО «ВМ» знало о распространении на территории Российской Федерации коронавирусной инфекции, между тем, согласилось на поставку товара по предусмотренной договором цене.

Ответчик, исходя из своей гражданско-правовой формы деятельности, является хозяйствующим субъектом и наряду с другими участниками гражданского оборота несет коммерческие риски при осуществлении предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли.

Заключая спорный договор, ООО «ВМ» были известны характеристики спорного товара и его цена. Действуя осмотрительно и добросовестно, ответчик имел возможность изучить условия договора, оценить свой предпринимательский риск и принять решение о наличии либо отсутствии необходимости заключения договора с учетом наличия вышеизложенных обстоятельств распространении на территории Российской Федерации коронавирусной инфекции.

ООО «ВМ», являясь коммерческой организацией, одним из видов деятельности которого является торговля оптовая цветными металлами в первичных формах, кроме драгоценных, вступая с ПАО «Камчатскэнерго» в договорные отношения, не могло исключать вероятность наступления любых хозяйственных рисков, сопряженных с поставкой данного товара, в том числе связанных с увеличением стоимости сырья для его производства и должно было предвидеть возможность их наступления при определении цены договора.

Таким образом, апелляционная коллегия не усматривает наличия в данном случае существенного изменения обстоятельств, из которых ПАО «Камчатскэнерго» и ООО «ВМ» исходили при заключении договора.

В связи с чем, изменение цены товара, подлежащего поставке по договору от 05.10.2020 № 10-01/40-11, не освобождало ответчика от обязанности поставить истцу товар в соответствии с условиями договора с учетом добровольного принятия на себя указанных обязательств.

При этом заключая договор с ответчиком, истец рассчитывал на получение товара определенной стоимости, но ненадлежащее исполнение истцом своих обязательств по первоначальному договору (непоставка товара) явилось причиной заключения  ПАО «Камчатскэнерго» замещающих сделок и осуществления им закупки товара по более высокой цене, что является достаточным основанием для предъявления требования о возмещении убытков, возникших из-за разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой установленной в замещающих сделках.

Право на заключение покупателем замещающих сделок и последующее взыскание убытков предусмотрено как положениями гражданского законодательства, так и условиями договора.

В свою очередь согласно пункту 11  Постановления Пленума № 7 риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги по замещающей сделке возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение.

ПАО «Камчатскэнерго» относится к виду юридических лиц, которое при осуществлении своей закупочной деятельности должно руководствоваться нормами Закона №223-ФЗ и Положения о закупках.

Таким образом, истец не мог закупить товар у любого поставщика, осуществляющего свою деятельность на товарном рынке, а был обязан проводить определенные закупочные процедуры и исходить из определенных коммерческих предложений.

Обосновывая разумность несения расходов по сделке с ООО «Метапром», ответчиком в материалы дела представлены сведения о предложениях иных участников по поставке товара наименования «баббит и листы латунные» - ООО «Стальэнерго-96 Восток» и ООО «Камцветмет» (счета на оплату №КМД 1552 от 02.06.2021, №104 от 03.06.2021, №115 от 02.06.2021).

 Из анализа указанных документов следует, что  предложение ООО «Стальэнерго-96 Восток» является наименее выгодным для заказчика по цене товара (773 220 рублей). Предложение ООО «Камцветмет» (30 600 рублей) также является наименее выгодным для заказчика по цене товара за 1 кг, кроме того, в наличии у указанного участника не имелось в наличии всего требуемого к закупке перечня номенклатуры.

Таким образом, истцом было принято предложение ООО «Метапром», содержащее наименьшую цену товара  (367 500 рублей) при наличии всей номенклатуры.

В свою очередь, в отношении закупки товара у ООО «Промэко» истцом в материалы дела представлен протокол от 22.07.2021 №И-1058-21 заседания закупочной комиссии по запросу предложений в электронной форме на право заключения договора «Металлы цветные», лот №1 (ГКПЗ №1058000ЭКСП ПРОД-2021-КамчЭн), согласно которому на участие в закупке была подана единственная заявка ООО «Промэко», в связи с чем, закупка признана несостоявшейся и спорный договор заключен с единственным участником конкурентной закупки.

С учетом изложенного, апелляционный суд не усматривает в действиях истца нарушения требований Гражданского кодекса Российской Федерации и условий договора при отказе от предложения ответчика об увеличении цены договора, в то время как именно неисполнение ответчиком возложенных на него обязательств по договору от 05.10.2020 № 10-01/40-11 повлекло за собой заключение ПАО «Камчатскэнерго» новых договоров с другим поставщиками по более высокой цене, то есть на условиях, ухудшающих его имущественный интерес.

При этом исследовав материалы дела на соответствие критериям, применяемым при оценке разумности цены замещающей сделки, учитывая разумные и своевременные действия покупателя по поиску и выбору контрагента по замещающей сделке, апелляционная коллегия полагает, что понесенные ПАО «Камчатскэнерго» расходы по замещающей сделке не являются неразумными.

В силу пункта 5 статьи 10, пункта 3 статьи 307, статьи 393.1 ГК РФ добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются.

Между тем, ответчик, возражая по тексту апелляционной жалобы против взыскания с него возникших у истца убытков по договору поставки от 05.10.2020 № 10-01/40-11, соответствующих доказательств чрезмерности цены замещающих сделок, равно как и доказательств недобросовестного поведения истца, в материалы дела не представил.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно заключил о наличии оснований для удовлетворения исковых требований ПАО «Камчатскэнерго» и взыскания с ООО «ВМ» убытков в заявленном истцом размере.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при ее рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения в обжалуемой части, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены решения арбитражного суда в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся апелляционным судом на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 18.07.2022  по делу №А24-6034/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

 

Судьи

С.В. Понуровская

 

Е.Л. Сидорович