Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания

362040, г. Владикавказ, пл. Свободы, 5

http://alania.arbitr.ru, e-mail: info@alania.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А61-2609/2018

город Владикавказ

19 сентября 2018 года

Резолютивная часть решения вынесена 17 сентября 2018 года

                                                  Полный текст решения изготовлен 19 сентября 2018 года

Арбитражный суд Республики Северная Осетия – Алания в составе судьи Баскаевой Т.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Владикавказ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к ответчику – Обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное предприятие ТУР» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо – Общество с ограниченной ответственностью «Зилахар»

о взыскании 2 120 090 рублей 09 копеек (с учетом уточнений),

при участии:

от истца - ФИО2, доверенность № 79-17 от 18.10.2017, ФИО3, доверенность № 3-18 от 11.01.2018, ФИО4, доверенность № 16-18 от 15.03.2018

от ответчика – ФИО5, доверенность от 06.06.2018, ФИО6, доверенность от 06.07.2018

от третьего лица - не явились,

у с т а н о в и л:

ООО «Газпром межрегионгаз Владикавказ» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО «Строительно-монтажное предприятие ТУР» задолженности за поставленный газ по договорам № 39-2-11136/17 от 15.12.2016 и № 39-2-11136/17Д от 15.12.2016 за ноябрь и декабрь 2017 года в сумме 2 267 108 рублей 29 копеек, пени за период с 26.12.2017 по 13.04.2018 в сумме 120 263 рублей 16 копеек и 34 992 рубля в возмещение расходов по оплате госпошлины.

Определением арбитражного суда от 09.07.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Зилахар».

Представитель истца в судебном заседании устно уточнила исковые требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ и просила взыскать с ответчика основной долг в сумме 2 012 385 рублей 88 копеек и пени - 107 704 рубля 21 копейки, всего 2 120 090 рублей 09 копеек, в связи с тем, что истцом не была учтена оплата, произведенная ответчиком по пл. поручению № 41 от 29.01.2018  в сумме 265 661 руб.09 коп. за поставленный газ в ноябре, декабре 2017 года.

Как пояснил представитель истца 24.11.2017 при проверке узла учета газа было  обнаружено, что неисправен оптический интерфейс электронного корректора, в связи с чем составлен акт от 24.11.2017 и количество газа поставленного поставщиком покупателю определено по проектной мощности газоиспользующего оборудования, что по расчету истца составило 2 267 108 руб. 29 коп. 

Ходатайством от 12.09.2018 представитель истца просил вызвать в судебное заседание для дачи пояснений по экспертному заключению ФИО7

Рассмотрев ходатайство истца о вызове в судебное заседание эксперта, суд считает необходимым его отклонить, так как представленное в материалы дела судебное заключение эксперта ООО СТП Экспертиза, ФИО7, подготовившего экспертное заключение, содержит ответы на все вопросы, поставленные истцом перед экспертом. 

Протокольным определением от 17.09.2018 в удовлетворении заявленного ходатайства было отказано.

Представитель ответчика просил в иске истцу отказать, представлен письменный отзыв, в судебном заседании пояснил, что 15.11.2017 сотрудник истца с участием представителя ответчика составили акт от 15.11.2017, из содержания которого усматривается, что проектная документация представлена в полном объеме, газопотребляющее оборудование и УУГ соответствую проекту. Также в акте от 15.11.2017 указано, что на одном из котлов стоит ранее установленное отключающее устройство с пломбой № АГ08128500. Данный котел является резервным на случай выхода из строя работающего котла. Нарушений учета газа не выявлено.

24.11.2017, т.е. спустя 9 дней сотрудники ООО «Газпром межрегионгаз Владикавказ» повторно составляют акт без участия представителя общества, из содержания которого не усматривается, что сорваны или нарушены пломбы, указано на то, что неисправен оптический интерфейс электронного корректора.

ООО «СМП ТУР» 17.08.2018 был направлен запрос в адрес ООО «Эльстер Газэлекетроника» (производителю измерительного комплекса) о даче разъяснений.

Письмом от 20.08.2018 исх. № 651 ООО «Эльстер Газэлекетроника» сообщило, что работоспособность оптического и проводного интерфейсов корректора объема газа ЕК270- не влияет на метрологические характеристики комплекса для измерения объема газа СГ-ЭК и подсчет рабочих и санитарных объемов газа.

06.12.2017 работниками ООО «Газпром межрегионгаз Владикавказ» был снят узел учета газа, о чем составлен акт от 06.12.2017 и по настоящее время местонахождение данного узла учета газа не известно, на экспертизу данный узел учета не направлялся. Обществом за счет собственных средств приобретен новый измерительный комплекс за 200 000 рублей и установлен 29.12.2017.

В материалы дела представлено вместе с исковым заявлением экспертное заключение от 14.02.2018 по организации, метрологическому обеспечению и правильности измерения объемов газа на узле учета природного газа ООО «СМП ТУР».

Как указано в заключении, экспертиза проведена на основании представленных копий технических документов на УУГ и ГПО и фотоматериалов от 24.11.2017. Узел учета газа на экспертизу не направлялся.

Согласно экспертному заключению от 14.02.2018 ввиду срыва пломб завода-изготовителя/поверителя на калибровочном замке и отсутствия требуемого уровня защиты от несанкционированного вмешательства на датчике импульсов, принудительного стирания архива по потребленному газу и внесения недостоверных данных по объему газа в корректор, показания измерительного комплекса не достоверны, измерительный комплекс неисправен.

Нарушение целостности пломб в акте от 24.11.2017 не зафиксировано, и не отражено, однако эксперт определил факт нарушения пломб по фотографиям, которые ему представлены для экспертизы.

Истцом выставлен счет за ноябрь 2017 - 120,984 тыс.м3 газа, в декабре 2017-112,707 тыс.м3 газа, всего 233,691 тыс.м3 на сумму 2 278 046 рублей 97 копеек.

Согласно приказу № 24 от 01.11.2017 в обществе ведется журнал режима посуточного  расхода газа с отражением ежесуточных показаний счетчика газа.

Согласно данному журналу за период с 24.11.2017 по 28.12.2017 котел вводился в эксплуатацию 3 раза в день по 4 часа, в связи с чем платежным поручением № 41 от 29.01.2018 было оплачено 265 661 рубль 09 копеек за поставленный газ в ноябре и декабре 2017 года,  указанная сумма была учтена истцом в уточнениях, которые были сделаны представителем истца  в судебном заседании 17.09.2018.

Дело рассмотрено в отсутствии представителя третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в соответствии с п.5 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Заслушав стороны, исследовав представленные в материалы дела документы, суд считает, что в удовлетворении исковых требований истца следует отказать ввиду нижеследующего.

Как видно из материалов дела, истец (поставщик) и ответчик (покупатель) заключили договор поставки газа  от 15.12.2016 № 39-2-11136/17 и договор поставки газа № 39-2-11136/17Д от 15.12.2016, по условиям которого поставщик обязался поставлять с 01.01.2017 по 31.12.2017 газ горючий природный, а покупатель – получать (выбирать) и оплачивать его поставщику (пункт 2.1 договора).

В силу пункта 4.1 договора количество поставляемого газа (объем) определяется по узлу учета газа поставщика, установленному у покупателя.

При неисправности или отсутствии узлов учета поставщика, а также при несоответствии их требованиям действующих нормативных документов объем газа определяется по контрольно-измерительным приборам покупателя. 

При отсутствии либо неисправности контрольно-измерительных приборов покупателя, отсутствии действующего поверительного клейма, отсутствии или нарушении пломб, установленных поставщиком на узлах учета газа или задвижках байпасов узлов учета, на вводных задвижках, несоответствии узла учета газа требованиям действующих нормативно-технических документов, непредставлении покупателем данных о расходе газа, а также при недопуске представителей поставщика к газопотребляющему оборудованию и к узлу учета газа, количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения, либо по соглашению сторон.

Под неисправностью узла учета газа стороны согласовали такое состояние, при котором средства измерения и технические устройства, входящие в состав узла учета, не соответствуют хотя бы одному из требований нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма.

Период времени, в течение которого расход газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок покупателя в соответствии с пунктом 4.1 договора исходя из 24 часов их работы в сутки, начинается: в случае отсутствия у покупателя узла учета газа – с момента начала работы неопломбированных газопотребляющих установок, в случае несоответствия узла учета газа покупателя действующим нормативным документам – с момента проверки (пункт 4.4 договора).

В соответствии с пунктом 4.12 договора объемы газа, выбранные (поставленные) за месяц, отражаются в актах поданного-принятого газа по каждому месту передачи газа (каждой точке подключения), подписываемых сторонами, в которых также отражаются ежесуточные сведения.

Пунктом 4.14 договора установлено, что в случае не подписания оригиналов актов поданного-принятого газа в отсутствие мотивированного отказа от подписания, акты считаются принятыми покупателем на условиях, указанных в них.

В связи с неисправностью оптического интерфейса объем поставленного ответчику газа с 01.11.2017 по 31.12.2017 истцом определен по мощности газопотребляющих установок. Подлинники актов о количестве поданного-принятого газа, счета-фактуры и товарные накладные направлены для подписания ответчику, о чем свидетельствует опись вложений, заверенная почтовым отделением связи, однако, подписанные документы не возвращены в адрес истца.

Неоплата обществом поставленного объема газа, определенного расчетным путем (по проектной мощности газопотребляющих установок), послужила основанием для обращения межрегионгаза в арбитражный суд с иском.

Возражая против иска, общество заявило, что работоспособность оптического и проводного интерфейсов корректора объема газа ЕК270 не влияет на метрологические характеристики комплекса для измерения объема газа СГ-ЭК и подсчет рабочих и стандартных объемов газ, об исправности пломб и несогласии с определением объема газа, исходя из мощности установленного газопотребляющего оборудования.

По смыслу статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. 

В пунктах 22 и 23 Правил поставки утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее – Правил поставки газа), определено, что учет объема газа осуществляется в порядке, утвержденном Министерством энергетики Российской Федерации. 

При неисправности или отсутствии средств измерений у передающей стороны объем переданного газа учитывается по средствам измерений принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности – по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности средств измерений, или иным методом, предусмотренным договором.

Согласно пункту 3.9 Правил учета газа при отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями. В силу пункта 25 Правил поставки газа ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа несут организации, которым принадлежат средства измерений.

Каждая из сторон договора поставки газа или договора транспортировки газа обязана обеспечить представителю другой стороны возможность проверки в любое время работоспособности средств измерений, наличия действующих свидетельств об их поверке, а также документов об учете и использовании газа покупателем (пункт 26 Правил поставки газа).

Правила учета газа определяют узел учета как комплект технических систем измерений и устройств, обеспечивающих учет количества газа, а также контроль и регистрацию его параметров.

Паспорт узла учета газа представляет собой комплект технической документации на индивидуальный узел, отражающий требования действующей нормативно-технической документации в согласованной сторонами форме.

Узел учета газа (узел измерений) – совокупность средств измерений и обработки результатов измерений, измерительных трубопроводов, вспомогательных и дополнительных устройств, которые предназначены для измерения, регистрации результатов измерений и расчетов объема газа, приведенного к стандартным условиям (пункт 3.6. ГОСТ Р 8.740-2011).

Пунктом 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по обеспечению надлежащего технического состояния и безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдения установленного режима потребления энергии возложена на абонента.

На основании пункта 4.8 договора поставки газа ответственность за надлежащее техническое состояние, своевременную поверку средств измерений, входящих в состав узла учета газа, за достоверность результатов измерений и расчетов несет владелец узла учета газа.

Судом установлено, что при проверке газоиспользующего оборудования ответчика в присутствии представителя покупателя, 15.11.2017 составлен акт о том, что проектная документации представлена в полном объеме, газопотребляющее оборудование и УУГ соответствуют проекту, дата следующей поверки 26.11.2020.

Спустя 9 дней истцом  произведена повторная проверка газопотребляющего оборудования общества – и 24.11.2017 составлен акт, из которого усматривается, что представитель покупателя отказался от подписи в акте проверки (фамилии не указаны) и обнаружено следующее (том 1 л.д. 58):

- нет возможности снять технический отчет (архивы) с электронного корректора - неисправен оптический интерфейс электронного корректора;

- не представлены свидетельства о поверке и паспорта с отметками о поверке;

- зафиксирована утечка газа;

- не представлена техническая документация на объект газопотребления.

По всем выявленным нарушениям произведена фотофиксация.

На основании выявленных нарушений, в соответствии с п.4.8 договора поставки газа необходимо направить ЦК на метрологическую экспертизу.

Общество документально опровергло содержащиеся в актах проверок сведения. 

Из акта от 24.11.2017 следует, что данный акт подписан исключительно сотрудником истца, не подписан представителем общества.

Акт об отказе от подписи представителя общества не составлен.

Доказательства того, что ответчик извещался о времени и месте проведения проверки узла учета газа, в материалах дела не имеется.

Из пояснений ответчика следует, что проверка произведена и акт составлен в отсутствие представителя общества, уведомление о предстоящей поверке ответчику не направлялось. Как усматривается из письма Общества с ограниченной ответственностью «Эльстер Газэлектроника» от 20.08.2018 за № 651 (л.д. 80 т. 1) работоспособность оптического и проводного интерфейсов корректора объема газа ЕК270 не влияет на метрологические характеристики комплекса для измерения объема газа СГ-ЭК и подсчет рабочих и стандартных объемов газа.

Факт целостности пломб подтверждается отсутствием записи в акте проверки от 24.11.2017.

В соответствии с п.4.8 договора поставки газа в случае несогласия одной из сторон по оценке состояния средств измерения, указанное средство измерения комиссионно изымается из эксплуатации, для чего упаковывается, пломбируется и передается с целью дальнейшего направления на метрологическую экспертизу, о чем составляется акт.

Как пояснил представитель истца, узел учета газа был утерян, поэтому экспертиза была проведена, по фотографиям.

Согласно экспертному заключению от 14.02.2018 ООО СТП Экспертиза (л.д. 28 том. 2) эксперт по фотографиям пришел к выводу о срыве пломб завода-изготовителя/поверителя на калибровочном замке и отсутствия требуемого уровня защиты от несанкционированного вмешательства на датчике импульсов, принудительного стирания архива по потребленному газу и внесения недостоверных данных по объему газа в корректор, показания измерительного комплекса не достоверны, измерительный комплекс неисправен.

Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в пункте 13 разъяснило, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» предусматривается оценка судом доказательств, в том числе заключения эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Судом не принимаются доводы истца о том, что на УУГ были сорваны пломбы завода-изготовителя/поверителя на калибровочном замке, учитывая, что в выводах акта от 24.11.2017 на данное нарушение не указано (л.д. 58 т. 1).

Согласно правовой позиции, сформулированной в Определении ВС РФ от 31.01.2017 № 305-КГ16-15981, представленное в материалы дела заключение внесудебной экспертизы не является экспертным заключением по делу, однако является доказательством, допускаемым в качестве такового статьей 89 АПК РФ, поэтому подлежит учету и оценке судом при принятии решения наряду с иными имеющимися доказательствами. 

Суд, исследовав представленный истцом в материалы дела акт экспертного исследования, приняв во внимание его составление вне рамок настоящего судебного дела без учета всех имеющихся в деле документов, дал ему соответствующую нормам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценку.

Заключение специалиста, представленное истцом, не является, в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключением судебного эксперта.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном этим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, представленный в материалы дела акт от 24.11.2017, подписанный в одностороннем порядке, не может быть принят в качестве надлежащего доказательства фиксирования безучетного потребления газа со стороны общества.

Само по себе отсутствие технической документации, неисправный оптический интерфейс электронного корректора не могут свидетельствовать о ненадлежащем учете.

Действующее законодательство и договор поставки не предусматривают право поставщика газа  производить начисление по проектной мощности при наличии у потребителя исправных контрольно-измерительных приборов.

В связи с неоплатой задолженности истцом начислена пеня в размере  1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 107 704 рубля 21коп.

В соответствии со статьями 329, 330 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. При этом неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения; по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу статьи 25 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты газа и услуг по его транспортировке потребитель газа обязан уплатить поставщику пени в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Таким образом, неустойка, выполняя обеспечительную функцию, вместе с тем является мерой ответственности и направлена на компенсацию возможных потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением другой стороной своего обязательства.

В связи отказом в удовлетворении требований по взысканию основного долга, суд отказал во взыскании пеней за просрочку оплаты в сумме 107 704 рублей 21 копейки.

Государственная пошлина по иску с учетом уточненных исковых требований составляет 33 600 рублей. Истцом при подаче иска оплачено 34 992 рубля.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса расходы по государственной пошлине в сумме 33 600 рублей относятся на истца, госпошлину в сумме 1 392 рублей следует возвратить из бюджета как излишне уплаченную.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В иске отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Владикавказ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в сумме 1 392 рублей.

Справку на возврат госпошлины выдать после вступления решения в законную силу.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а так же в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по дела в законную силу через суд, вынесший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Шестнадцатого арбитражного  апелляционного суда http://16aas.arbitr.ru/ или Арбитражного суда Северо-Кавказского округа http://www.assko.arbitr.ru/.

 

Судья                                                                                                           Баскаева Т.С.