ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-5873/2023, 09АП-5874/2023

Дело № А40-220399/21

город Москва

12 апреля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Порывкина П.А., 

судей Новиковой Е.М., Титовой И.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ФЕНИКС" и ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДОПОЛНИТЕЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ДВОРЕЦ ТВОРЧЕСТВА ДЕТЕЙ И МОЛОДЕЖИ "ХОРОШЕВО" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.12.2022 по делу №А40-220399/21, по иску ООО "ФЕНИКС" (ИНН: 

<

***>) к ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДОПОЛНИТЕЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ДВОРЕЦ ТВОРЧЕСТВА ДЕТЕЙ И МОЛОДЕЖИ "ХОРОШЕВО" (ИНН: 

<

***>) о признании и взыскании 

При участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 26.08.2021, 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 20.01.2023.

У С Т А Н О В И Л:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ФЕНИКС» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГОСУДАРСТВЕННОМУ БЮДЖЕТНОМУ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ДОПОЛНИТЕЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ «ДВОРЕЦ ТВОРЧЕСТВА ДЕТЕЙ И МОЛОДЕЖИ «ХОРОШЕВО» (далее – ответчик) о признании одностороннего отказа от исполнения Гражданско-правового договора от 19.01.2021 № 21-4096887 на основании статьи 715 ГК РФ незаконным; о признании Гражданско-правового договора от 19.01.2021г. № 21-4096887 расторгнутым на основании статьи 717 ГК РФ; о взыскании стоимости выполненных работ в размере 9 227 520 рублей; процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 013 699, 94 руб., и далее по день фактического исполнения обязательства по оплате, штрафа в размере 100 000 руб., убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды в размере 12 844 960, 18 руб. (690 424.77 рублей - расходы на комиссию (вознаграждение) за предоставление банковской гарантии и 621 000,00 рублей - расходы на проведение экспертизы, и 11 533 535, 41 руб. размер прибыли, которая была бы получена при исполнении Гражданско-правового договора от 19.01.2021 г. № 21-4096887 в обычных условиях гражданского оборота), с учетом уточнений принятых в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2022 исковые требования удовлетворены частично.

С Государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования города Москвы «Дворец творчества детей и молодежи «Хорошево» (ИНН: 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Феникс» (ИНН: 

<

***>) взысканы задолженность в размере 8 380 635, 62 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 50 154  руб.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Стороны, не согласившись с выводами суда, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Истец просит в своей апелляционной жалобе удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Ответчик просит отказать во взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных договором.

В судебном заседании представители сторон поддержали требования своих апелляционных жалоб по изложенным в них доводам.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, выслушав стороны, изучив представленные в дело доказательства, считает апелляционную жалобу истца подлежащей частичному удовлетворению, а апелляционную жалобу ответчика – оставлению без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом, между ООО «Феникс» (далее также Истец, Подрядчик) и Государственным бюджетным образовательным учреждением дополнительного образования г. Москвы «Дворец творчества детей и молодёжи «Хорошево» (далее также Ответчик, Заказчик или ГБОУ ДО ДТДМ «Хорошево») был заключён Гражданско-правовой договор от 19.01.2021 № 21-4096887, на выполнение работ по комплексному капитальному ремонту по адресу: 

<

...>. Дворец творчества детей и молодежи «Хорошево» (далее - Договор или Контракт). Предметом Договора, заключённого между Истцом и Ответчиком, является выполнение строительно-монтажных работ по комплексному капитальному ремонту здания по адресу 

<

...> в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение №1 к Договору) (ст. 1 Договора), и в соответствии с проектно-сметной документацией. 

В обоснование заявленных требований истец указал, что получив от Заказчика техническую документацию и приступив к выполнению строительно-монтажных работ на объекте, Подрядчиком было установлено, что значительная часть объёмов работ, имеющихся в рабочей документации отсутствует в смете, кроме того, в сметной документации имеются существенные ошибки в указании площади и объёмов монтажных и демонтажных работ, не учтено оборудование и иные строительные материалы, применение и использование которых необходимо, согласно проектной документации, либо действующим строительным нормам и правилам. 

Истец также указал, что о необходимости ряда дополнительных работ Подрядчик сообщал Заказчику письмами от 19.03.2021 исх.№ 19-1/03, от 19.04.2021 исх.№ 19-1/04, от 26.07.2021 исх.№ 26-3/07, от 29.07.2021 исх.№ 29-1/07, от 12.08.2021 исх.№ 12-2/08, от 12.08.2021 исх.№ 12-3/08, от 18.08.2021 исх. 18-1/08, от 26.08.2021 исх.№ 26-1/08).

По утверждению Истца, в нарушение условий Контракта, Заказчик не принял должных и достаточных мер для устранения выявленных недостатков и не исправил ошибки, имеющиеся в проектно-сметной и иной технической документации. 

Уведомление о существенных недостатках в проектно-сметной документации содержится также в письмах Подрядчика от 12.05.2021 № 12-1/05, от 13.05.2021 № 13- 2/05, от 09.06.2021 № 09-1/06, от 09.06.2021 № 09-2/06, от 11.06.2021 № 11-1/06, от 12.08.2021 № 12-2/08, от 12.08.2021 № 12-3/08, от 18.08.2021 № 18-1/08, от 20.08.2021 № 20-3/08. 

Претензионные требования истца не были удовлетворены, ответчик в одностороннем порядке расторг контракт по основаниям ст. 715 ГК РФ, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском. 

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции исходил из следующего. 

Суд отметил, что являясь профессиональным участником рынка строительства, Истец при подаче заявки на участие в аукционе на заключение договора должен был заранее ознакомиться с конкурсной документацией, с условиями предстоящего объема выполнения работ, в том числе, со сроками выполнения работ, технической документацией, проектом и сметой, определить отсутствие или несоответствие необходимой информации, оценить возможность выполнения принимаемых на себя обязательств, поскольку данная обязанность следует из природы осуществляемой им предпринимательской деятельности, а не направлять заказчику запросы по ходу строительства.

В связи с тем, что работы осуществлялись крайне медленно, имели существенные нарушения, о чем в материалах дела имеются акты и переписка сторон, а также принимая во внимание, что работы не были выполнены в сроки, предусмотренные графиком производства работ, Ответчиком было принято решение об одностороннем расторжении договора в соответствии со ст. 715 ГК РФ и пунктами 8.1.1.3, 8.1.1.4 Договора.

Решением УФАС от 29.09.2021 г. по делу № 077/10/104-17332/2021 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта, Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, расторжение контракта с учетом даты надлежащего уведомления поставщика в соответствии с частью 12 статьи 95 Закона №44-ФЗ признано законным и состоявшимся с 20.09.2021г. Истец включен в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2022 заявление истца об оспаривании решения УФАС оставлено без удовлетворения.

Учитывая изложенные обстоятельства исполнения сторонами договорных обязательств, суд первой инстанции сделал вывод, что у ответчика имелись предусмотренные статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации основания для расторжения договора с истцом, в связи с этим требования о переквалификации оснований для расторжения договора на ст. 717 ГК РФ судом первой инстанции отклонены.

Относительно размера взыскиваемой задолженности судом приняты за основу результаты проведенной строительно-технической экспертизы, согласно которым объем и стоимость подтвержденных выполненных Подрядчиком работ по Контракту на объекте исследования «Капитальный ремонт бассейна образовательной организации Государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования города Москвы "Дворец творчества детей и молодежи "Хорошево", расположенного по адресу: 

<

...>» составляет 9 038 458,92 руб., стоимость работ, выполнение которых определить не представляется возможным ввиду отсутствия исполнительной документации составляет 2 386 874,60 руб.

Из стоимости выполненных работ определенной экспертизой, суд первой инстанции вычел сумму штрафов и неустойки, которые Ответчик выставлял Истцу в период действия Контракта: 9 038 458,92 руб. - 657 823,30 руб. = 8 380 635, 62 руб.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции сослался на то, что договором предусмотрены меры ответственности Заказчика за просрочку оплаты работ именно в виде неустойки (пени, п. 7.7 договора), в связи с чем Истцом необоснованно начислены проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ

Отказывая Истцу во взыскании с Ответчика штрафа в размере 100 000 рублей за непредоставление надлежащей проектно-сметной документации для выполнения работ, суд сослался на то, что проект прошел государственную экспертизу (заключение государственной экспертизы № 77-1-1-1-03-6970-2020 от 06.08.2020), следовательно, в проектно-сметной документации отсутствуют недостатки.

Суд первой инстанции отказал Истцу в удовлетворении требования о возмещении расходов в связи с оплатой комиссии за выдачу банковской гарантии, мотивировав тем, что в действиях Ответчика состава, предусмотренного ст. ст. 15, 393 ГК РФ, влекущего возникновение обязанности по возмещению убытков, не возникло, учитывая отсутствие на стороне Ответчика нарушения Контракта.

Суд первой инстанции отказал Истцу в удовлетворении требований о взыскании расходов на проведение независимой экспертизы, мотивировав тем, что выводы отчета независимого эксперта не опровергают выводы положительного заключения государственной экспертизы.

Судом первой инстанции также сделан вывод о том, что истец не доказал наличие совокупности условий для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков в виде упущенной выгоды. При этом суд также сослался на положения части 23 статьи 95 Закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», которыми ограничено право требования возмещения упущенной выгоды с учетом определения понятия «убытки», содержащегося в пункте 2 статьи 15 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с частью названных выводов по следующим основаниям.

Вывод суда первой инстанции о том, что у Ответчика имелись предусмотренные ст. 715 ГК РФ основания для расторжения договора с Истцом не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Так, в соответствии с п. 5.2.6. Контракта Заказчик обязан передавать Подрядчику в установленном порядке с оформлением соответствующих Актов приема-передачи на период выполнения работ следующую документацию:

- утвержденную в установленном порядке проектно-сметную документацию в объеме, необходимом для поддержания бесперебойного, своевременного и надлежащего выполнения работ на объекте.

В силу ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лица, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией.

Следовательно, необходимая техническая документация должна была быть передана Заказчиком Подрядчику до начала производства работ.

Получив от Заказчика техническую документацию и приступив к выполнению строительно-монтажных работ на объекте. Подрядчиком было установлено, что значительная часть объёмов работ, имеющихся в рабочей документации отсутствует в смете, кроме того, в сметной документации имеются существенные ошибки в указании площади н объёмов монтажных и демонтажных работ, не учтено оборудование и иные строительные материалы, применение и использование которых необходимо, согласно проектной документации, либо действующих строительных норм и правил. Также был выявлен ряд дополнительных работ, о которых Подрядчик своевременно сообщал Заказчику.

Несмотря на то, что в отношении проектной документации была проведена государственная экспертиза проектно-сметной документации и достоверности сметной стоимости, по результатам которой ГАУ «Мосгосэкспертиза» было выдано положительное заключение от 06.08.2020 (за 9 месяцев до фактического начала работ на Объекте) № 77-1-1-2-036970-2020, в проектной документации имели место быть существенные недостатки, препятствующие выполнению работ (т. 4 л.д. 96-123).

Как указывает суд первой инстанции в оспариваемом решении, Истец, участвуя в электронном аукционе на заключение государственного контракта, до подачи заявки имел возможность ознакомиться с проектной документацией, которая была опубликована на специализированном сайте, и в случае понимания невозможности выполнения работ в соответствии с данной документацией не принимать участие в аукционе (л. 7 абз. 4 оспариваемого решения).

Однако, судом первой инстанции не было учтено, что после ознакомления на сайте с конкурсной документацией и подписания Контракта с Ответчиком, к началу выполнения работ по капитальному ремонту, Истец обнаружил такое фактическое состояние Объекта и вскрывшиеся уже непосредственно после начала работ недостатки Объекта, которые требовали безусловного устранения при проведении такого вида работ по капитальному ремонту.

На основании п. 5.4.3 Контракта Подрядчик обязан приостановить выполнение работ в случае обнаружения независящих от Подрядчика обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов выполняемых работ или создать невозможность их завершения в установленный" срок, и сообщить об этом Заказчику немедленно после приостановления выполнения работ.

Непосредственно после получения технической документации в соответствии с условиями Контракта, Подрядчик неоднократно сообщал в адрес Заказчика о ее недоброкачественности и невозможности выполнения работ в соответствии с имеющимся техническим заданием.

Так, письмом от 19.03.2021 № 19-1/03 Подрядчик направил в адрес Заказчика уведомление о приостановке работ по причине того, что был выявлен значительный объем работ в чаше бассейна, которые были необходимы для сохранения технологии строительства и соблюдения строительных норм и правил, но которые не были учтены проектно-сметной документацией (т. 3 л.д. 110).

Также письмом от 05.04.2021 № 05-3/04 Подрядчик уведомил Заказчика о существенных расхождениях в локальной смете №02-01-01 «Архитектурные решения». Так, в разделе демонтажные работы (кровли) и монтажные работы (кровли), было указано, что демонтажные работы, предусмотренные сметой, составляют 162,7 кв.м, тогда как монтажные работы 1627,3 кв.м, что указывает на явную техническую ошибку, которая, тем не менее, существенно влияет на фактический объем работ и их стоимость.

Письмом от 05.04.2021 № 05-4/04 Подрядчик информирует Заказчика, что необходимые работы по демонтажу бетонно-армированной стяжки пола дна чаши большого бассейна не предусмотрены проектно-сметной документацией, соответственно Заказчику необходимо пересмотреть смету «Разборка основания чаши бассейна» и сроки производства данных видов работ, для дальнейшего производства ремонтных работ чаши большого бассейна.

Письмом от 12.04.2021 № 01/2-12/04 Подрядчик сообщает Заказчику, что к проектно-сметной документации (ПСД) 20-3196889-03-АР «Архитектурные решения» (ЛС №02-01-01) в части демонтажа/монтажа кровли и парапета имеется ряд существенных замечаний, которые Подрядчик подробно изложил в данном письме.

Письмом от 12.04.2021 № 02/3-12/04 Подрядчик уведомляет Заказчика, что объем по демонтажу армированной цементно-песчаной стяжки пола дна чаши большого бассейна должен составить 55,22 мЗ, который был подтвержден в ходе визуального осмотра 01.04.2021, однако, в смете не учтен и не может быть закрыт из других позиций. Подрядчик просит включить в проектно-сметную документацию работы по «Разборке основания чаши бассейна» в объеме, указанном в данном письме.

Письмом от 14.04.2021 № 01/14-04 Подрядчик напоминает, что замечания, направленные ранее Заказчику, последним не учтены, не внесены изменения в проектно-сметную документацию, что может повлечь за собой срыв графика производств, а также возможной приостановки строительно-монтажных работ.

Письмом от 19.04.2021 № 19-1/04 Подрядчик доводит до сведения Заказчика, что к проектно-сметной документации (ПСД) 20-3196889-04-КР «Конструктивные решения» (ЛС №02-01-02) имеется ряд существенных замечаний, Подрядчик просит внести корректировки в проектно-сметную документацию и выдать ее в производство работ.

Письмом от 22.04.2021 № 01/22-04 Подрядчик сообщает, что провел конъюнктурный анализ стоимости при закупке металла для проведения работ по Контракту согласно сметы «Конструктивные решения», поставщики предоставили коммерческие предложения на перечисленный металл, который существенно вырос в цене. Данное повышение цены материала нельзя было предусмотреть Контрактом заранее, следовательно, на основании абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК РФ Подрядчик вправе требовать увеличения установленной цены, либо исключить позиции из сметного расчета. Подрядчик просит Заказчика принять решение по данному вопросу.

Письмом от 23.04.2021 № 23-2/04 Подрядчик просит Заказчика ответить на ранее направленные ему письма с выявленными замечаниями в проектно-сметной документации.

Письмом от 12.05.2021 № 12-1/05 Подрядчик информирует Заказчика о ряде существенных замечаний к проектно-сметной документации (ПСД) 20-3196889-05.4-ОВ «Система отопления и вентиляции» (ЛС №02-01-07), и для предотвращения срыва графика производства, а также возможной приостановки строительно-монтажных работ, Подрядчик просил Заказчика внести корректировки в проектно-сметную документацию и выдать ее в производство работ.

Вместе с тем, Подрядчик, действуя добросовестно и разумно, полагаясь на должное содействие со стороны Заказчика, продолжает осуществлять работы, которые возможно выполнить при имеющейся документации.

Так, Письмом от 13.05.2021 № 13-1/05 Подрядчик сообщает Заказчику, что на всех демонтируемых участках кровли устроен навес во избежание намокания помещений.

Письмом от 24.05.2021 № 24-1/05 Подрядчик отмечает, что согласно ГОСТ Р 57687-2017 п. 6.4.2 безконтейнерное складирование строительных отходов допускается на срок не более 7 (семи) календарных дней, то есть вывоз мусора производится Подрядчиком в надлежащие сроки.

Письмом от 24.05.2021 № 24-2/05 Подрядчик указывает, что направлял в адрес Заказчика выявленные замечания в проектной сметной документации касаемо демонтажа/монтажа кровли, однако, несмотря на неоднократные обращения в адрес Заказчика с просьбой о скорейшем рассмотрении и приведении в соответствие проектную сметную документацию, Подрядчик не получил от Заказчика ответа, данный факт ведет к нарушению технологии устройства/демонтажа кровли, согласно проекта организации строительства.

Письмом от 24.05.2021 № 24-3/05 Подрядчик доводит до сведения Заказчика, что к проектно-сметной документации (ПСД) 20-3196889-05.2-В «Водоснабжение» (ЛС №02-01-04) имеется ряд существенных замечаний. Подрядчик просит Заказчика в срок до 07.06.2021 направить в его адрес откорректированную проектно-сметную документацию.

Письмом от 24.05.2021 № 24-4/05 Подрядчик доводит до сведения Заказчика, что к проектно-сметной документации (ПСД) 20-3196889-05.2.1-ВП «Водоподготовка» (ЛС №02-01-06) имеется ряд существенных замечаний, Подрядчик просит Заказчика в срок до 07.06.2021 направить в его адрес откорректированную проектно-сметную документацию.

Письмом от 09.06.2021 № 09-1/06 Подрядчик сообщает, что Заказчик просрочил сроки предоставления ответов на письма Подрядчика с выявленными замечаниями в проектно-сметной документации.

Письмом от 11.06.2021 № 11-1/06 Подрядчик повторно сообщает Заказчику, что согласно СНиП 12-01-2004 Организация строительства: Застройщик (заказчик) передает исполнителю работ проектную документацию: - утверждаемую часть, в том числе проект организации строительства (ПОС), - рабочую документацию на весь объект или на определенные этапы работ. Проектная документация должна быть допущена к производству работ застройщиком (заказчиком) подписью ответственного лица или путем простановки штампа. Однако, Заказчик, получив письмо с выявленными замечаниями в проектно-сметной документации шифр 20-3196889-05.2-В «Водоснабжение», так и не передал в адрес Подрядчика откорректированную проектно-сметную документацию со штампом в производство работ.

Письмом от 29.06.2021 № 29-1/06 Подрядчик указал, что в проекте шифр 20-3196889-05.2-В «Водоснабжение», а также в смете шифр ЛС №02-01-04 не учтена запорная арматура (край шаровой ФФ Ду80-в количестве 2 шт., кран шаровой ФФДу50- в количестве 1 шт., кран шаровой ВВ Ду40- в количестве 1шт.), при этом данная запорная арматура находится в осях М/17, на подающих магистральных системах В2; ТЗ; Т4.

Письмом от 14.07.2021 № 14-02/07 Подрядчик указал, что в проектно-сметной документации (ПСД) 20-3196889-03-АР «Архитектурные решения» (ЛС №02-01-01) не учтены работы необходимые для устройства водоотведения и водоподготовки бассейна, следовательно, для продолжения выполнения работ Заказчику необходимо внести неучтенные объемы работ в проектно-сметную документацию.

Помимо изложенного, о других существенных замечаниях в проектно-сметной документации (ПСД) 20-3196889-03-АР «Архитектурные решения» (ЛС №02-01-01) Подрядчик сообщал в письме от 26.07.2021 № 26-3/07, с подробным указанием на конкретные разделы и противоречия.

Уведомление о существенных недостатках в проектно-сметной документации содержаться также в письмах Подрядчика от 12.05.2021 № 12-1/05, от 13.05.2021 № 13-2/05, от 09.06.2021 № 09-1/06, от 09.06.2021 № 09-2/06, от 11.06.2021 № 11-1/06, от 12.08.2021 № 12-2/08, от 12.08.2021 № 12-3/08, от 18.08.2021 № 18-1/08, от 20.08.2021 № 20-3/08, от 26.08.2021 №26-1/08.

Однако, в нарушение условий Контракта, Заказчик не принял должных и достаточных мер для устранения выявленных недостатков и не исправил ошибки, имеющиеся в проектно-сметной и иной технической документации.

Однако, в нарушение условий Контракта, Заказчик не принял должных и достаточных мер для устранения выявленных недостатков и не исправил ошибки, имеющиеся в проектно-сметной и иной технической документации.

Необходимо отметить, что выявление ошибок и недостатков в проектной документации имеет существенное значение, независимо от сроков их обнаружения, с учётом того, что некачественно произведённые строительно-монтажные работы на основании  некорректной документации, могут влиять на безопасность объекта строительства, а также могут создавать угрозу жизни и здоровью граждан.

Несмотря на вышеизложенное, в адрес Подрядчика техническая документация надлежащего качества от Ответчика так и не поступила.

Вместе с тем, ООО «Феникс» было вынуждено обратиться к независимым экспертам для анализа технической документации, и по результатам проведённого исследования, эксперты ООО «Экспертный центр Индекс» в Отчёте от 05.08.2021 № 0005-СД-21 пришли к выводу о том, что представленная на экспертизу сметная документация не соответствует рабочей документации, что не позволяет исполнить обязательства, предусмотренные Гражданско-правовым договором бюджетного учреждения №21-4096887 от 19.01.2021г. (т. 2 л.д. 1-34).

Экспертами было установлено, что в графической части проекта отсутствуют размеры, разрезы, узлы, а также рекомендации к монтажу. В ведомостях содержится информация только по отделочным работам, при этом графическая часть в проекте отсутствует, не представляется возможным определить характер отделки того или иного помещения (раздел «Архитектурные решения»). Также в графической части проекта отсутствует привязка оборудования и трубопроводов к осям, нет высотных отметок, не представляется возможным рассчитать количество и тип материала для трубопроводов, указанных в спецификации. Материалы и оборудование, указанные в графической части не соответствуют или не учтены спецификацией, а также сметной документацией (разделы «Система водоподготовки», «Система водоотведения»). Прайс-листы на материалы и оборудование, указанные в сметной документации, не соответствуют стоимостным показателям, согласно представленному на экспертизу конъюнктурному анализу и прайс-листам (разделы «Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха. Тепловые сети», «Система комплексной автоматизации»). В рабочей документации отсутствуют:

-узлы крепления трубопроводов и оборудования;

-указания по монтажу оборудования;

-спецификация оборудования и применяемых материалов в графической части;

-деталировка по узлам и материалам, примечания и указания по их монтажу.

Таким образом, нарушения, допущенные со стороны Заказчика, существенным образом влияют на возможность выполнения строительно-монтажных работ в предусмотренный Договором срок, не позволяют Подрядчику надлежащим образом готовить акты выполненных работ по форме КС-2, и иную отчётную документацию, подтверждающую фактически выполненный объем работ, и препятствуют взаиморасчётам, из-за несоответствия рабочей и сметной документации.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что Отчет от 05.08.2021 № 0005-СД-21, подготовленный ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «Индекс», не опровергает выводы положительного заключения государственной экспертизы от 06.08.2020 № 77-1-1-2-036970-2020 о проверке достоверности определения сметной стоимости спорного объекта, содержащего выводы о соответствии количественных, стоимостных и ресурсных показателей техническим, конструктивным решениям и методам организации строительства, указанным в представленной проектной документации и согласованной ведомости объемов работ, не соответствует фактическим обстоятельствам дела (л. 10 абз. 9-10 оспариваемого решения).

Предмет исследования в указанных экспертных заключениях был принципиально разный. Эксперты, проводившие государственную экспертизу, определяли лишь соответствие применяемых государственных расценок, тогда как эксперты ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «Индекс» устанавливали наличие ошибок и противоречий в сметной и проектной частях проектно-сметной документации.

Более того, поскольку между сторонами возникли разногласия по объему и качеству работ, выполненных Истцом, на основании ч. 1 ст. 82 АПК РФ судом первой инстанции определением от 26.05.2022 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, в том числе с учетом наличия противоречивых внесудебных заключений экспертиз, представленных в материалы дела.

В экспертном заключении по результатам судебной экспертизы представлены следующие выводы (т. 24 л.д. 80):

1. Сметная документация, переданная Заказчиком Подрядчику для выполнения работ, не соответствует графической, текстовой частям проектной и рабочей документации, а именно в сметной документации не в полном объеме учтены работы и материалы, отраженные в рабочей документации. Подробный анализ представлен в таблице №1 исследовательской части.

2. Переданная Заказчиком Подрядчику проектно-сметная документация не соответствует техническому заданию к Контракту от 19.01.2021 г. № 21-4096887, а именно в сметной документации не в полном объеме учтены работ и материалов отраженные в рабочей документации. Подробный анализ представлен в таблице №1 исследовательской части.

3. Переданная Заказчиком Подрядчику проектно-сметная документация не позволяла выполнить работы по Контракту от 19.01.2021г. № 21-4096887, предусмотренные техническим заданием без внесения в них изменений и корректировок, так как в сметной документации не в полном объеме учтены работ и материалов отраженные в рабочей документации.

В нарушение условий Контракта и вышеуказанных положений ГК РФ, Заказчик на протяжении девяти месяцев не предоставлял Подрядчику надлежащим образом оформленную техническую документацию.

В результате действий Заказчика, независящих от Подрядчика, Подрядчик, руководствуясь ст.ст. 328, 719 ГК РФ вынужден был приостановить выполнение работ (уведомление ООО «Феникс» в адрес ГБОУ ДО ДТДМ «Хорошево» о приостановлении работ от 20.08.2021 № 20-3/08) (т. 4 л.д. 48).

Заказчик в нарушение положений гражданского законодательства (ст. ст. 420, 718, 750 ГК РФ) и договорных обязательств должного содействия не оказывал, более того, все предложения Подрядчика об устранении ошибок в технической документации, внесении изменений в техническое задание к Контракту и корректировки сметы, в пределах установленной договорной цены, путём подписания дополнительного соглашения (письма от 12.08.2021 № 12-2/08, от 12.08.2021 № 12-3/08, от 18.08.2021 № 18-1/08), Заказчиком были отклонены.

В силу ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно н. 3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Несмотря на вышеизложенные обстоятельства, Заказчик направил в адрес Подрядчика решение от 07.09.2021 об одностороннем расторжении Контракта (т. 4 л.д. 58).

Основанием для расторжения Контракта, по мнению Заказчика, явилось нарушение Подрядчиком сроков выполнения этапов (разделов) работ, утвержденного календарным графиком производства работ.

Вместе с тем, итоговый срок выполнения работ, предусмотренный п. 3.1. Контракта - с 1-го по 455-й календарный день с момента заключения Контракта, и к моменту направления в адрес Подрядчика решения от 07.09.2021 еще не наступил (оставалось 10 месяцев).

Кроме того, уведомление Подрядчика о приостановке работ было получено Заказчиком задолго до того момента, как Подрядчиком было получено решение об одностороннем расторжении Контракта.

Решение Ответчика об одностороннем расторжении контракта от 07.09.2021 было получено Истцом посредством Почты России 09.09.2021 (подтверждается почтовым идентификатором). Решение об одностороннем расторжении контракта вступает в силу по истечении 10 дней с момента его получения.

При применении п. 2 ст. 715 ГК РФ и оценке обоснованности отказа заказчика от договора по предусмотренным в указанной норме основаниям необходимо учитывать степень вины самого заказчика в просрочке исполнения подрядчиком обязательства по выполнению работ. В ином случае, возможна ситуация, при которой заказчик допустивший просрочку исполнения встречных обязательств, повлекшую нарушение сроков выполнения работ, будет поставлен в более выгодные условия, что противоречит принципу юридического равенства сторон, закрепленному в ст. 1 ГК РФ (согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14).

Отсутствие необходимой для осуществления ремонта рабочей документации в любом случае препятствует его осуществлению, в связи чем, указанное обстоятельство является необходимым и достаточным для постановки вывода о том, что просрочка в выполнении работ возникла исключительно по вине не предоставившей ее стороны.

Суд первой инстанции не учел, что нарушение сроков выполнения Контракта произошло по вине Заказчика, поскольку надлежащим образом подтверждено осуществление Истцом работ по Контракту в условиях длящегося отсутствия необходимого объема рабочей документации, что неминуемо влечет выполнение меньшего объема работ с привлечением меньшего количества сил.

Из установленных судом обстоятельств следует, что на стороне Истца отсутствует просрочка в исполнении обязательства по выполнению работ в сроки, установленные Контрактом, вследствие просрочки Ответчика, а, следовательно, у Ответчика отсутствуют основания для отказа от Контракта на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ, в связи с чем, исковые требования Истца подлежат удовлетворению.

Если заказчик отказывается от договора по правилам статьи 715 ГК РФ, ссылаясь на ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору, а суд установит отсутствие оснований для расторжения договора по указанной статье, то применяются положения статьи 717 ГК РФ, о возможности отказа заказчика от договора, не связанного с ненадлежащим исполнением подрядчиком условий договора (согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.09.2008 № 5103/08).

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В случае установления факта расторжения Ответчиком Контракта на основании ст. 717 ГК РФ, у Истца возникает так же право на возмещение убытков, причиненных подобными действиями Ответчика.

Решение УФАС от 29.09.2021 по делу № 077/10/104-17332/2021 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта и решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2022 по делу № А40-246503/21 не порождают преюдиции для суда в рамках настоящего дела.

Антимонопольный орган не исследовал проектно-сметную документацию на предмет соответствия ее реальному фронту работ, и не учитывали, что постоянные изменения, вносимые в нее, привели к изменению изначальных объемов работ и сроков, установленных графиком выполнения работ.

Обстоятельство непригодности проектно-сметной документации, на которое ссылается ООО «Феникс», было подтверждено судебной строительно-технической экспертизой в рамках настоящего дела.

Комиссией УФАС и судом но делу № А40-192067/21 не проводилась судебная строительно-техническая экспертиза, не исследовались обстоятельства, связанные с качеством переданной Заказчиком Подрядчику проектно-сметной документации, и доказательства, свидетельствующие о наличии на стороне Заказчика просрочки в исполнении обязательств по Контракту.

Поэтому в силу позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 и Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 № 699-0-0 решение по делу № А40-192067/21 не может быть признано преюдициальным по отношению к настоящему спору.

Данный подход подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15.06.2004 № 2045/04.

Суд первой инстанции необоснованно произвел вычет сумм неустойки (штрафа) при взыскании с Ответчика в пользу Истца оплаты выполненных работ.

Суд первой инстанции, сославшись на п. п. 2.6.3, 2.6.4 и 7.5. Контракта, согласно которым Заказчик осуществляет оплату выполненных работ за вычетом неустойки (штрафа, пени) и за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, которое не имеет самостоятельного выражения, размер штрафа составляет 100 000 рублей, самостоятельно, без предъявления Ответчиком каких-либо встречных исковых требований к Истцу, вычел из стоимости выполненных работ сумму штрафов н неустойки, которые Ответчик необоснованно выставлял Истцу в период действия Контракта, несмотря на то, что судебной экспертизой подтверждены обстоятельства того, что просрочка и неисполнение обязательств со стороны Истца вызваны просрочкой и неисполнением обязательств со стороны Ответчика.

Также из материалов дела следует, что штрафы начислялись за несвоевременный вывоз мусора.

Вместе с тем Истец Письмом от 24.05.2021 № 24-1/05 в адрес Ответчика отмечает, что согласно ГОСТ Р 57687-2017 п. 6.4.2 безконтейнерное складирование строительных отходов допускается на срок не более 7 (семи) календарных дней, то есть вывоз мусора производится Подрядчиком в надлежащие сроки.

Вместе с тем, судом первой инстанции не было дано никакой оценки действиям Заказчика по неоднократным направлениям претензий в адрес Истца, касательно штрафов и неустойки, и письменным мотивированным ответам Истца на претензии Заказчика.

Кроме того, Заказчик вправе самостоятельно обратиться в суд с исковыми требованиями о взыскании с Истца штрафов и неустойки, в настоящем деле Ответчик встречных исковых требований не заявлял.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности уменьшения задолженности Ответчика на сумму выставленных им Истцу штрафов.

Кроме того, согласно п. 7.10 Контракта стороны освобождаются от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажут, что просрочка исполнения соответствующего обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой Стороны.

Вместе с тем, суд первой инстанции отказал Истцу в удовлетворении исковых требований о взыскании штрафа с Ответчика в размере 100 000 рублей за не исправление ошибок в проектно-сметной документации (л. 9 абз. 11 оспариваемого решения).

ООО «Феникс», действуя добросовестно и разумно, с учётом интересов Заказчика, своевременно, неоднократно направляло в адрес Заказчика все замечания, относительно рабочей и сметной документации, что подтверждается перепиской сторон, представленной в материалы дела.

В соответствии с п. 7.6. Контракта за каждый факт неисполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке: 100 000 рублей, если Цена Контракта превышает 100 млн. рублей.

Так как в нарушение условий Контракта Заказчик не принял должных и достаточных мер для устранения выявленных недостатков и не исправил ошибки, имеющиеся в проектно-сметной и иной технической документации. Заказчик обязан уплатить Подрядчику штраф в размере 100 000 рублей.

Суд первой инстанции необоснованно принял во внимание лишь тот факт, что проект прошел государственную экспертизу (заключение государственной экспертизы № 77-1-1-1-03-6970-2020 от 06.08.2020), следовательно, в проектно-сметной документации отсутствуют недостатки.

Однако, выводами экспертов по результатам проведенной независимой судебной строительно-технической экспертизой подтверждается, что сметная документация, переданная Заказчиком Подрядчику для выполнения работ, не соответствует графической, текстовой частям проектной и рабочей документации, а именно в сметной документации не в полном объеме учтены работы и материалы, отраженные в рабочей документации, проектно-сметная документация не соответствует техническому заданию к Контракту от 19.01.2021 г. № 21-4096887, а именно в сметной документации не в полном объеме учтены работ и материалов отраженные в рабочей документации, проектно-сметная документация не позволяла выполнить работы по Контракту от 19.01.2021г. № 21-4096887, предусмотренные техническим заданием без внесения в нее изменений и корректировок, так как в сметной документации не в полном объеме учтены работ и материалов отраженные в рабочей документации.

Таким образом, суд первой инстанции, проигнорировав выводы судебной экспертизы, мотивированные ответы Истца на претензии Заказчика и положения ст. 328 ГК РФ, незаконно и необоснованно взыскал с Истца сумму штрафов и неустойки в размере 657 823,30 рублей, при этом, отказал Истцу во взыскании с Ответчика штрафа в размере 100 000 рублей за не предоставление надлежащей проектно-сметной документации для выполнения работ.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции сослался на то, что договором предусмотрены меры ответственности Заказчика за просрочку оплаты работ именно в виде неустойки (пени, п. 7.7 договора), в связи с чем Истцом необоснованно начислены проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ (л. 9 абз. 9 оспариваемого решения).

Однако судом первой инстанции не было учтено следующее.

В силу с разъяснений, изложенных в пункте 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 если законом или соглашением сторон установлена неустойка за нарушение денежного обязательства, на которую распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 394 ГК РФ, то положения пункта 1 статьи 395 ГК РФ не применяются. В этом случае взысканию подлежит неустойка, установленная законом или соглашением сторон, а не проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ (п. 4 ст. 395 ГК РФ).

В связи с этим ссылка Истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Само по себе то обстоятельство, что Истец обосновывает свое требование о применении меры ответственности в виде взыскания денежной суммы за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, в то время как законом или соглашением сторон на случаи этого нарушения предусмотрена соответствующая неустойка и денежные средства необходимо взыскать с Ответчика в пользу Истца на основании пункта 1 статьи 330 или пункта 1 статьи 332 ГК РФ не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

При данных обстоятельствах в рассматриваемой ситуации подлежит взысканию пеня.

Истцом подтвержден факт ненадлежащего исполнения Ответчиком договорных обязательств, а Ответчиком данный факт не оспорен.

Письмом исх.№ 03-2/09 от 03.09.2021 ООО «Феникс» передал Заказчику на рассмотрение документацию, акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 за период с 19.01.2021 по 03.09.2021 (т. 3 л.д. 73).

Заказчик письмом № 76 от 16.09.2021 подтвердил получение 13.09.2021 указанного письма от ООО «Феникс» посредством электронной почты, однако, сообщил, что предъявленные Подрядчиком документы на рассмотрение и подписание не подлежат удовлетворению (т. 3 л.д. 74). При этом, отказ в приемке нельзя признать мотивированным, так как не содержит каких-либо замечаний на предмет соответствия выполненных работ по объему, качеству н стоимости требованиям, изложенным в Контракте и Техническом задании.

Кроме того, Заказчик направил в адрес Подрядчика Решение об одностороннем расторжении Контракта от 07.09.2021, которое вступает в силу через десять дней с даты надлежащего уведомления Заказчиком Подрядчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Решение было получено Подрядчиком посредством Почты России 09.09.2021.

Так как Заказчик получил 13.09.2021 от Подрядчика акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3, но в течение 5 рабочих дней от их подписания уклонился, оплату выполненных Подрядчиком работ в течение 30 календарных дней не произвел, с Заказчика подлежат взысканию пени за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Просрочка исполнения обязательства но оплате выполненных работ начинается у Заказчика с 18.10.2021 (13.09.2021 + 5 рабочих дней + 30 календарных дней) и рассчитана Истцом по 03.11.2022, однако, впоследствии, подлежит расчёту по дату фактического исполнения Заказчиком обязательства по оплате.

Стоит отметить, что судебная экспертиза по настоящему делу была проведена спустя почти год с момента выполнения ООО «Феникс» работ по Контракту, в связи с чем, часть работ, выполненных ООО «Феникс», к моменту обследования объекта экспертами была переделана другими подрядчиками, соответственно, в настоящее время точно установить объем работ ООО «Феникс» натурным способом невозможно.

В свою очередь, Ответчиком была проведена независимая экспертиза, начало проведения которой датируется 07.10.2021, то есть через месяц после расторжения Ответчиком Контракта в одностороннем порядке и до проведения работ на объекте следующим подрядчиком. Так, в экспертном заключении № 21-4763150-СТЭ, подготовленном ООО «Научно-технический центр «Спецпроект-Изыскания» по результатам проведения строительно-технической экспертизы объекта: «Выполнение работ по комплексному капитальному ремонту здания ГБОУ ДО ДТДМ «Хорошево» и представленном в материалы настоящего дела Ответчиком (т. 10 л.д. 21), эксперт пришел к выводу, что сметная стоимость выполненных ООО «Феникс» работ, подлежащих приемке в ценах по состоянию на июнь 2020 года составляет 5 730 060 рублей, в том числе НДС 955 010 рублей. Кроме того, стоимость выполненных ООО «Феникс» работ, превышающих сметный объем, а также работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, не учтенных Контрактом и выполненных Подрядчиком дополнительно, составляет 3 497 460 рублей, в том числе НДС 582 910 рублей.

Таким образом, экспертиза, проведенная по инициативе Ответчика подтвердила общую стоимость выполненных ООО «Феникс» работ в размере 9 227 520 рублей.

В судебном заседании по настоящему делу, состоявшемся 19.05.2022, Ответчик признал факт того, что стоимость выполненных ООО «Феникс» работ составляет сумму в размере 9 227 520 рублен, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

В соответствии с положениями ч. 3 ст. 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражении, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Следовательно, расчет неустойки должен производиться от стоимости работ в размере 9 227 520 рублей.

Проверив расчет неустойки, приведенный в апелляционной жалобе суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом не учтен период моратория на взыскание финансовых санкций с 01.04.2022 по 01.10.2022, установленный Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497.

С учетом моратория размер подлежащей взысканию с Ответчика в пользу Истца неустойки составляет 604 018,07 руб., а также пени по день фактической оплаты задолженности, исходя из размера одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации.

Суд первой инстанции отказал Истцу в удовлетворении требования о возмещении расходов в связи с оплатой комиссии за выдачу банковской гарантии, мотивировав тем, что в действиях Ответчика состава, предусмотренного ст. ст. 15, 393 ГК РФ, влекущего возникновение обязанности по возмещению убытков, не возникло, учитывая отсутствие на стороне Ответчика нарушения Контракта (л. 10 абз. 6 оспариваемого решения).

Однако, данный вывод суда противоречит выводам экспертов, проводивших судебную строительно-техническую экспертизу, а также опровергается перепиской сторон и протоколами совещаний рабочей группы.

Согласно ч. 4 ст. 450.1 ГК РФ сторона, которой ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В любом случае, в силу ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В предмет доказывания требования о взыскании убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов: факта нарушения права истца; вины ответчика в нарушении права истца; факта причинения убытков и их размера; причинно-следственной связи между фактом нарушения права и причиненными убытками. Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

В связи с обращением Подрядчика в Арбитражный суд города Москвы с требованием о расторжении Контракта по вине Заказчика, Заказчик обязан возместить Подрядчику убытки в размере произведенной оплаты комиссии (вознаграждения) ПАО «БАНК УРАЛСИБ» за предоставление Гарантии № 9991-4R1/440229 от 14.01.2021 для целей обеспечения исполнения Контракта (т. 1 л.д. 125).

Сумма комиссии (вознаграждения) составила 690 424,77 рубля, что подтверждается платежным поручением № 30 от 13.01.2021 (т. 1 л.д. 126).

Судебной практикой подтверждается, что подрядчик вправе взыскать с заказчика в качестве убытков вознаграждение, выплаченное банку за выдачу банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательств подрядчика, если заказчик отказался от исполнения договора в отсутствие нарушений со стороны подрядчика (Определение Верховного Суда от 24.05.2021 N303-ЭС21-6731).

Суд первой инстанции отказал Истцу в удовлетворении требований о взыскании расходов на проведение независимой экспертизы, мотивировав тем, что выводы отчета независимого эксперта не опровергают выводы положительного заключения государственной экспертизы.

Данный вывод суда первой инстанции не может быть признан правильным, что подтверждается фактическими обстоятельствами и документами, представленными в материалы дела.

У государственной экспертизы от 06.08.2020 № 77-1-1-2-036970-2020 о проверке достоверности определения сметной стоимости спорного объекта, содержащего выводы о соответствии количественных, стоимостных в ресурсных показателей техническим, конструктивным решениям и методам организации строительства, указанным в представленной проектной документации и согласованной ведомости объемов работ, и экспертизы, проведенной ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» (Отчёт от 05.08.2021 № 0005-СД-21 по результатам проведения экспертизы сметной документации на соответствие/несоответствие ее рабочей документации) были разные предметы исследования, их нельзя сравнивать.

Вместе с тем, выводы экспертов, изложенные в Отчёте от 05.08.2021 № 0005-СД-21 по результатам проведения экспертизы сметной документации на соответствие/несоответствие ее рабочей документации, подготовленном ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС», полностью соответствуют выводам экспертов, проводивших независимую судебную строительно-техническую экспертизу по настоящему делу.

После получения технической документации от Заказчика в соответствии с условиями Контракта, Подрядчик неоднократно сообщал в адрес Заказчика о ее недоброкачественности и невозможности выполнения работ в соответствии с техническим заданием. Так как Заказчик не предпринимал никаких действий, чтобы внести все необходимые исправления и изменения в техническую документацию, ООО «Феникс» было вынуждено обратиться к независимым экспертам для анализа технической документации.

ООО «Феникс» заключило с ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» договор от 12.07.2021 № 0005-СД-21 на проведение экспертизы сметной документации на соответствие/несоответствие ее рабочей документации по объекту: Капитальный ремонт бассейна образовательной организации ГБОУ ДО г. Москвы «Дворец творчества детей и молодежи «Хорошёво», расположенного по адресу: 

<

...> (т. 1 л.д. 127).

По результатам проведённого исследования, эксперты ООО «Экспертный центр «ИНДЕКС» в Отчёте от 05.08.2021 № 0005-СД-21 пришли к выводу о том, что представленная на, экспертизу сметная документация не соответствует рабочей документации, что не позволяет Подрядчику исполнить обязательства, предусмотренные Контрактом.

Стоимость услуг по проведению экспертизы составила 621 000 рублей. Оплата подтверждается платежными поручениями № 970685 от 15.07.2021 (на сумму в размере 496 800 рублей) и № 970836 от 17.08.2021 (на сумму в размере 124 200 рублей) (т. 1 л.д. 133-134).

Таким образом, ГБОУ ДО ДТДМ «Хорошёво» обязано возместить ООО «Феникс» понесенные им расходы на проведение экспертизы в размере 621 000 рублей, так как результат экспертизы полностью соответствует выводам экспертов, проводивших судебную экспертизу по настоящему делу, а также подтверждает нарушения положений ГК РФ и Контракта со стороны Ответчика.

Правомерность требований истца подтверждается следующим.

Частью 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Заключение экспертизы сметной документации на соответствие/несоответствие ее рабочей документации, подготовленном ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» положено в основу судебного акта по настоящему делу, что является основанием для возмещения расходов на ее проведение по правилам о взыскании убытков. Названная позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 31.08.2017 № 306-ЭС17-7311.

Исковые требования о взыскании убытков подлежат удовлетворению при доказанности противоправных действий ответчика, наличия и размера причиненных убытков, а также связи между действиями ответчика и причиненными истцу убытками (Определение Верховного Суда РФ от 12.02.2019 № 305-ЭС19-795, Определение Верховного Суда РФ от 03.09.2019 № 304-ЭС19-14077).

Вместе с тем суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции об отказе во взыскании с Ответчика в пользу Истца упущенной выгоды.

Требование Истца о взыскании упущенной выгоды в размере 11 533 535, 41 рублей нельзя признать обоснованным, поскольку Истцом не учтены положения специальных норм Закона о контрактной системе.

Требования Истца о взыскании убытков в виде упущенной выгоды – сметной прибыли, заявлены в рамках правоотношений, к которым подлежат применению специальные нормы Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», положениями части 23 статьи 95 которого предусмотрено, что при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, стороне договора исходя из положений Закона № 44-ФЗ, регулирующего спорные правоотношения, не предоставлено право требования возмещения упущенной выгоды с учетом определения понятия «убытки», содержащегося в пункте 2 статьи 15 ГК РФ, то есть неполученных доходов, Которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Рассматриваемая часть 23 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, в системе действующего правового регулирования, в частности во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 400 ГК РФ, предусматривающим, что по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность), данная норма с учетом вытекающего из Конституции Российской Федерации принципа свободы договора, включая свободу вступления в договорные отношения, не может расцениваться как нарушающая права стороны, в процессе рассмотрения дела которого судом установлена невозможность исполнения государственного контракта в полном объеме каждой из сторон.

Таким образом, на законодательном уровне ответственность субъекта -государственного (муниципального) заказчика ограничена возмещением реального ущерба, причиненного исполнителю договора.

Апелляционную жалобу ответчика суд апелляционной инстанции признает необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Относительно доводов о наличии порока судебной экспертизы, в судебном заседании, состоявшемся 03.11.2022, суд первой инстанции задал вопрос Ответчику о наличии ходатайств о проведении дополнительной либо повторной судебной экспертизы но делу, однако, Ответчик таких ходатайств не заявил.

Как указывает Ответчик в апелляционной жалобе. Истцу подлежит оплате лишь объем работ, завершенных по качеству и возможных к приемке Заказчиком, в размере 5 730 060 рублей. Объем выполненных Истцом работ, якобы превышающий сметный объем, а также работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, не учтенных в Контракте, в сумме 3 497 460 рублей оплате не подлежит.

Однако данный довод Ответчика опровергается выводами проведенных экспертиз по делу, как судебной, так и проведенной по инициативе истца, давших заключения о стоимости выполненных ООО «Феникс» по контракту работ.

Результат всех работ, выполненных Истцом, имеет потребительскую стоимость для Ответчика, так как последний этим результатом пользуется.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика не установлено.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Излишне уплаченная государственная пошлина по иску в размере 17 425 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Руководствуясь ст. ст. 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2022 по делу № А40-220399/21 изменить, изложить в следующей редакции:

Признать односторонний отказ ГБОУ ДО ДТДМ «Хорошево» от исполнения Гражданско-правового договора от 19.01.2021 № 21-4096887 на основании статьи 715 ГК РФ незаконным.

Признать Гражданско-правовой договор от 19.01.2021 № 21-4096887 расторгнутым на основании статьи 717 ГК РФ.

Взыскать с Государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования города Москвы «Дворец творчества детей и молодежи «Хорошево» (ИНН: 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Феникс» (ИНН: 

<

***>) задолженность в размере 9 227 520 руб., неустойку в размере 604 018,07 руб., штраф в размере 100 000 руб., убытки в размере 690 424,77 руб. в виде расходов на комиссию за предоставление банковской гарантии, расходы на проведение экспертизы в размере 621 000 руб. Дальнейшее начисление неустойки на сумму задолженности, начиная с 04.11.2022 по дату фактической оплаты долга осуществлять исходя из 1/300 ставки ЦБ РФ за каждый день просрочки.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования города Москвы «Дворец творчества детей и молодежи «Хорошево» (ИНН: 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Феникс» (ИНН: 

<

***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 91 215 руб. и по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Феникс» (ИНН: 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 17 425 руб., излишне уплаченную по платежному поручению № 297 от 01.03.2022 г.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  П.А. Порывкин 

Судьи:  И.А. Титова 

 Е.М. Новикова