ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело №А55-12812/2019

г. Самара

27 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23  января 2020 года

Постановление в полном объеме изготовлено  27 января 2020 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Буртасовой О.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием:

от закрытого акционерного общества "Инфо-Телеком" - ФИО2, доверенность №013 от 11.04.2019, диплом №06011 от 04.07.2011, 

от публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания - Юга" - ФИО3, доверенность от 27.12.2019, диплом №34346 от 02.07.2002,

от публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" -  представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 7 апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Инфо-Телеком" на решение  Арбитражного суда Самарской области  от 24 октября 2019 года по делу № А55-12812/2019 (судья Рысаева С.Г.)

по иску публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к закрытому акционерному обществу "Инфо-Телеком" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании,

третье лицо: публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания - Юга" филиал публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания - Юга" - "Астраханьэнерго"

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Астраханская энергосбытовая компания" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к закрытому акционерному обществу "Инфо-Телеком" (далее - ответчик) о взыскании 3 717 971,40  руб.  стоимости выявленного безучетного потребления электрической энергии.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания - Юга" филиал публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания - Юга" - "Астраханьэнерго".

Решением от 24.10.2019 исковые требования удовлетворены в заявленном размере.

Ответчик не согласился с принятым  судебным актом. В апелляционной  жалобе  ссылаясь на неполное   исследование судом первой  инстанции доказательств по делу, несоответствие  выводов  суда  обстоятельствам дела, неправильное применение  норм материального права, просит решение отменить, назначить судебную электротехническую экспертизу и принять по делу новый акт. 

В обоснование  апелляционной жалобы заявитель указал, что  представленный  истцом  акт является ненадлежащим доказательством, ответчик не был заблаговременно уведомлен о проведении проверки,  при составлении указанного акта присутствовало некомпетентное лицо, не обладающее специальными навыками. В последующем проведя анализ фотоматериалов приложенных истцом в материалы дела, уполномоченный специалист ЗАО "Инфо-Телеком" - главный энергетик поставил  под сомнение факт подключения токоприемника минуя прибор учета, полагает, что зафиксированное подключение является технологическим подключением, осуществленным при заводской сборке.

Суд необоснованно оставил без удовлетворения ходатайство ответчика  о назначении по делу экспертизы 

Доводы  заявителя  подробно  изложены в  апелляционной жалобе  и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Представитель третьего лица  отклонил доводы жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. 

Ответчик представил письменные возражения  на отзыв третьего лица.

Представитель истца, надлежащим образом извещенного  о времени и месте  судебного разбирательства, в судебное заседание  не явился. 

С учетом мнения  представителей  ответчика и третьего лица и в соответствии со статьями  123, 156, 266 Арбитражного  процессуального кодекса Российской  Федерации  (далее  - АПК РФ)  дело рассмотрено в отсутствие представителя  истца. 

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с отзывом третьего лица, ознакомившись с  письменными возражениями  ответчика  на отзыв третьего лица,  выслушав  их представителей,  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

Между  истцом (гарантирующий поставщик) и  ответчиком (потребитель) заключен договор энергоснабжения № 105 от 01.10.2015.

Согласно пункту 1.1 договора энергоснабжения "гарантирующий поставщик" обязан осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а "потребитель" в соответствии с условиями договора энергоснабжения и статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.         Гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии, а также проводить проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления электрической энергии (пункт 167 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012  № 442 (в ред. от 30.12.2012) "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения).

В соответствии с пунктом  192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление.

06.09.2018 представителями третьего лица в результате проверки потребления электрической энергии энергопринимающего устройства ответчика, расположенного по адресу: б/о "Этель", 

<

...>, было выявлено безучетное потребление электрической энергии, о чем был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 002100 от 06.09.2018.

Безучетное потребление электроэнергии выразилось в подключении токоприемника минуя прибор учета.

Пунктами 4.1.15, 4.1.16, 4.1.17 договора энергоснабжения № 105 от 01.10.2015 стороны установили, что потребитель обязан письменно сообщать гарантирующему поставщику обо всех нарушениях схем и неисправностях в работе приборов учета электрической энергии в течение суток со дня обнаружения, а также осуществлять замену и поверку расчетных приборов учета, находящихся на балансе абонента, в установленные ГОСТом сроки.

На основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии № 002100 от 06.09.2018 количество выявленных неучтенных киловатт составило 643632 кВт.ч.

Руководствуясь пунктом 195 Основных положений истцом был произведен расчет стоимости выявленного безучетного потребления электрической энергии на сумму 3 717 971,40 руб. 

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что  безучетное потребление отсутствует, поскольку подключение является заводским, выполнено технологически верно. Ответчик также указал, что  не был надлежащим образом уведомлен о предстоящей поверке, при составлении акта от 06.09.2018 от ответчика присутствовало неуполномоченное на то лицо. Ответчик также  не согласен с расчетом, произведенным истцом.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции  правомерно руководствовался следующим. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012  N 442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения N 442).

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 180 Основных положений N 442, лицо, являющееся собственником расчетного прибора учета или энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики), в границах которых установлен расчетный прибор учета, принадлежащий другому лицу, при выявлении фактов его неисправности или утраты, истечения межповерочного интервала обязано немедленно сообщить об этом другой стороне по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии).

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих, в том числе, осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 192 Правил N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила техэксплуатации N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996).

В силу пункта 2.11.17 Правил техэксплуатации N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Обязанность по опломбированию приборов учета возложена на энергоснабжающую организацию, а нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыв пломб энергоснабжающей организации, искусственное торможение диска, изменение схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д.

Согласно пункту 193 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Факт безучетного потребления подтвержден  актом от 06.09.2018 №002100, которым сетевая организация установила, что допущено безучетное потребление, выразившееся в подключении токоприемника минуя прибор учета.

Из акта от 06.09.2018 следует, что ответчиком были нарушен пункт 152 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, и условия договора энергоснабжения в части обеспечения сохранности средств защиты приборов учета от несанкционированного доступа, установленных энергоснабжающей организацией.

Таким образом, в силу данной неисправности имелась возможность внесения изменений в результаты измерения потребляемой энергии путем подключения напрямую, минуя расчетный прибор учета, части токоприемников потребителя или всей нагрузки, а покупатель, в соответствии с условиями договора, не уведомил гарантирующего поставщика о нарушении целостности измерительного комплекса.

Возражения ответчика о том, что проверка проходила вне графика, судом первой инстанции обоснованно   отклонены, поскольку в материалы дела  третьим лицом представлен план - график на сентябрь 2018 года, из которого следует, что проверка плановая (пункт 58 графика). 

В силу пункта 173 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке. Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 Основных положений N 442. В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки.

Оценив обстоятельства  дела, суд первой  инстанции  пришел к выводу об отсутствии нарушений при проведении проверки 06.09.2018.

 Довод ответчика о том, что он не был надлежащим образом уведомлен о предстоящей проверке, судом  первой инстанции  также обоснованно отклонен, поскольку  в материалы дела  третьим лицом представлено письмо от 22.08.2018 об  уведомлении  о  предстоящей поверке, которая должна состояться 06.09.2018, письмо было получено ответчиком 05.09.2019, что подтверждено  распечаткой с сайта Почты России об отслеживании почтовых отправлений.

Кроме того, ответчик обеспечил явку представителя  со своей стороны, которым был обеспечен доступ к прибору учета.

Акт от 06.09.2018 был составлен в присутствии начальника службы управления недвижимостью ФИО4, которая подписала  акт и в пункте  10 изложила свои пояснения к акту, которые не опровергают выявленное безучетное потребление.

В пункте 195 Основных положений указано, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

При этом в отношении потребителя, при осуществлении расчетов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность, помимо объема безучетного потребления электрической энергии также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электрической энергии, исходя из почасовых объемов потребления электрической энергии, определяемых в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Довод ответчика о том, что  подключение было выполнено проводом сечения 3х2,5 мм, который позволяет передать электрическую нагрузку равную 0,78 кВт, судом первом инстанции обоснованно  отклонен. 

В  пункте  3  акта от 06.09.2018 №002100  отражены данные вводного кабеля,  которые соответствуют номинальному фазному напряжению 0,220 кВ, материал аллюминий с сечением 3*90 мм2. (требования главы 1,3 ПУЭ утвержденные приказом Минэнерго РФ от 08.07.2002  N 204 в соответствии с заявленной потребителем мощностью токоприемников в 128 кВт). В пунктах  6,8 акта отражены данные кабеля несанкционированного подключения и соответствуют номинальному фазному напряжению согласно проведенных замеров 0,78 кВт, материал медь с сечением 3*2,5 мм2. 

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному  выводу о том, что  расчет объема безучетного потребления электроэнергии произведен истцом и третьим лицом в соответствии с законодательством и является   верным, а заявленные требования являются обоснованными и подлежащими  удовлетворению. 

Расходы по  уплате государственной пошлины отнесены  на ответчика по правилам статьи 110 АПК РФ.

Доводы,  изложенные   в апелляционной жалобе,   отклоняются как необоснованные.                Фактические обстоятельства   дела судом первой инстанции   установлены правильно, представленные   сторонами доказательства  исследованы и оценены по правилам статьи  71 АПК РФ. Выводы суда соответствуют  установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам,  нормы материального и процессуального  права применены правильно.

Заявленное  ответчиком  ходатайство  о назначении   электротехнической экспертизы  удовлетворению  не подлежит. 

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

В соответствии с частью 1 статьи  268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В силу части  3 данной статьи при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведения экспертизы, приобщения к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Ходатайство  о назначении судебной экспертизы  ответчик  заявлял в суде первой  инстанции. 

Рассмотрев заявленное ходатайство, с учетом того, что на настоящий момент ответчиком подключение было устранено, суд первой инстанции оставил указанное  ходатайство без удовлетворения, в связи с тем, что  представленные  в материалы дела доказательства, являлись  достаточными, позволяющими разрешить спор без назначения экспертизы.

Суд апелляционной  инстанции  не находит оснований  для переоценки  указанного вывода суда первой  инстанции  и назначении  экспертизы. 

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии  со статьей  110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Самарской области  от 24 октября 2019 года по делу № А55-12812/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Инфо-Телеком"  без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Инфо-Телеком" денежные средства в размере 82 100 руб., перечисленные платежным поручением №157 от 22.01.2020 для проведения экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         О. И. Буртасова

                                                                                                             В.А. Морозов