ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А65-14041/2019

г. Самара

10  февраля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03  февраля  2022 года

 Постановление в полном объеме изготовлено  10  февраля  2022 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Колодиной Т.И., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Восток-Энерго" - конкурсный управляющий ФИО2, выписка из Единого государственного реестра юридических лиц. 

от общества с ограниченной ответственностью "Фортэкс" - ФИО3, доверенность от 05.02.2021, диплом, 

от ФИО4 - ФИО5, доверенность от 15.12.2020, диплом, 

от третьих лиц представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 3 апелляционные  жалобы общества с ограниченной ответственностью "Фортэкс", общества с ограниченной ответственностью "Восток-Энерго" и ФИО4 на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29 января 2021 года по делу № А65-14041/2019 (судья Воробьев Р.М.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Восток-Энерго" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Фортэкс" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Фортэкс" к обществу с ограниченной ответственностью "Восток-Энерго" о взыскании,

третьи лица: Министерство обороны Российской Федерации, акционерное общество "Главное управление обустройства войск"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Восток-Энерго" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Фортэкс" (далее - ответчик) о взыскании долга по договору №17171873750025544164000000/2017/983-0 от 31.05.2017 в размере 17 850 914,80 руб., долга по договору №1718187375832554164000000/2017/2-1109-0 от 15.12.2017  в размере 31 729 070 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 589 526,39 руб. 

Общество с ограниченной ответственностью "Фортэкс" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Восток-Энерго" о взыскании неустойки по договору №17171873750025544164000000/2017/983-Ф в размере 22 799 396 руб.,  процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса по договору №17171873750025544164000000/2017/983-0 в размере 2 947 507,62  руб., неустойки по договору №1718187375832554164000000/2017/2-1109-0 в размере 152 686 782 руб.; процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса по договору в размере 243 529,58 руб.

Решением от 29.01.2021 первоначальные  исковые требования  удовлетворены  частично.  С  ООО  "Фортэкс"  в пользу  ООО "Восток-Энерго" взыскана задолженность в размере 21 897 610,99 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 260 371,59 руб.  В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.  Встречные исковые требования  оставлены без  рассмотрения.  Распределены  судебные расходы. 

Истец не согласился с принятым  судебным актом  и обратился в суд апелляционной  инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение  в части отказа в иске, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования  удовлетворить  в заявленном размере.

Из апелляционной жалобы следует,  что  истец не согласен с  экспертным заключением, которое судом первой  инстанции  принято в качестве доказательства. 

Эксперты пришли к выводу о выполнении ООО "Восток-Энерго" работ на сумму 66 168 520,35 руб., из которых судом были вычтены суммы полученных авансов по договорам в размере 38 520 909,36 руб. и 5 750 000,00 руб.

Вместе с тем,  эксперты не учли выполненные истцом работы на сумму 32 211 136,44 руб.

Ходатайство истца о вызове в судебное заседание  экспертов для дачи пояснений, судом первой инстанции  необоснованно оставлено без удовлетворения.   

Доводы  истца подробно изложены в апелляционной  жалобе  и поддержаны его представителем  в судебном заседании.

Ответчик также не согласился  с принятым судебным актом и  обратился в суд апелляционной  инстанции с жалобой, в которой просит  отменить решение  как незаконное  и необоснованное в части удовлетворения исковых требований, принять по делу новый судебный,  которым исковые требования  оставить без удовлетворения.

 Из апелляционной жалобы  следует, что ответчик также не согласен  с  экспертным  заключением, которое,  по его мнению,  является недопустимым и  не относимым  доказательством, в связи с чем,  принятие решения на основании  указанного экспертного заключения  нарушает принцип непосредственности судебного разбирательства.

В основу заключения эксперта положены документы, не исследованные судом и сторонами спора, что значительно ограничило ответчика в его процессуальных правах.                       Так, ответчик был лишен возможности изучить документы, проверить их достоверность и соответствие реальному выполнению работ и расценкам, заявить о фальсификации доказательств, представить свои контрдоказательства, опровергающие обстоятельства, изложенных в доказательствах по делам №А65-25847/2019 и №А65-14222/2019.

В основу расчета стоимости выполненных истцом работ на объекте не могли быть положены расценки, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные работы, поскольку спорные работы финансировались с привлечением средств бюджетной системы Российской Федерации, что в соответствии со статьей 8.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации является основанием для применения сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов и сметных цен строительных ресурсов, при этом такие сметы подлежат проверке на предмет достоверности ее определения в ходе проведения государственной экспертизы проектной документации. Аналогичный порядок был закреплен заключенными между сторонами договорами.

При заключении договоров строительного подряда,  стороны согласовали твердую цену договора, придя к соглашению о возможности изменения цены договора исходя их утвержденных сводных исполнительных смет и заключения государственной экспертизы по проектной документации по объекту. При этом истец был поставлен в известность, что выполняемые в рамках договора работы финансируются с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

По мнению ответчика, судом в основу обжалуемого судебного акта необоснованно положен правовой вывод эксперта, выполнявшего судебную строительную экспертизу и допустившего расширительное толкование пункта 3 статьи  424 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

При определении суммы, подлежащей взысканию с ответчика за выполненные истцом работы, судом не учтена стоимость устранения недостатков в выполненных истцом работах, хотя такая стоимость установлена в экспертном заключении.

Судом необоснованно не принят во внимание факт передачи  ООО  "Фортекс" в адрес ООО  "Восток-Энерго"  товарно-материальных ценностей, которые подлежали учету при определении стоимости выполненных работ.

Судом не приняты во внимание положения договоров, касающихся уменьшения стоимости выполненных  ООО "Восток-Энерго"  на сумму генподрядных услуг  ООО "Фортэкс". 

Также в суд апелляционной инстанции с жалобой на вышеуказанное решение  обратился учредитель ООО "Восток-Энерго" ФИО4 в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации  (далее - АПК РФ).   

Из апелляционной жалобы следует, что  заявитель также не согласен  с экспертным заключением. Доводы заявителя  подробно изложены  в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем  в судебном заседании.

Третье лицо  Министерство  обороны представило отзыв, в котором указало, что не имеет  отношения к возникшему спору, поскольку отношения по оплате оказанных по договорам подряда возникли между самостоятельными хозяйствующими субъектами, в связи с чем,  просит  рассмотреть  дело в отсутствие представителя   третьего лица. 

В судебном заседании  представители   истца, ответчика и учредителя  в связи с несогласием с заключением эксперта заявили ходатайство о назначении по делу  повторной судебной экспертизы.

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с  представленными  отзывами, пояснениями  и возражениями,  выслушав представителей сторон,  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

31.05.2017 между истцом  (субподрядчик) и   ответчиком (подрядчик) заключен договор №17171873750025544164000000/2017/983-0 на выполнение строительно-монтажных работ "10-этажный 150-квартирный жилой дом на территории Казанского ВВКУ".

В соответствии с пунктом  18.1 договора в редакции дополнительного соглашения №1 от 16.04.2018 договор действует до 31.12.2020. Продление срока действия договора не влечет продления срока выполнения работ по договору.

В соответствии с пунктом 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения №2 от 12.09.2017 цена договора составляет 54 027 066, 18 руб.

Согласно  пункту  2.1 в редакции дополнительного соглашения №2 от 12.09.2017 субподрядчик осуществляет строительно-монтажные работы согласно представленному перечню.

В соответствии с пунктом 3.4 договора  после подписания сторонами сводных исполнительных смет стороны обязуются подписать дополнительное соглашение об утверждении новой согласованной цены.

Согласно пункту  4.5 договора оплата выполненных подрядчиком этапов работ производится до предела, не превышающего 95 % от цены договора.

В соответствии с пунктом 6.2.4 договора подрядчик обязан предоставить субподрядчику для выполнения работ по договору проектную и рабочую документацию в срок, не превышающий 30 календарных дней с момента подписания договора.

Согласно пункту  9.1  договора подрядчик соответствующим приказом назначает уполномоченных представителей и в срок не позднее 5 рабочих дней после подписания направляет копию приказа субподрядчику.

Исх. №30-18 от 25.01.2018   истец направил в адрес  ответчика акты КС-2, КС-3 и счет-фактуру на  плату монтажа  на сумму 6 538 815,42 руб. Указанные документы возвращены не были.

Исх. №139-18 от 04.04.2018, Исх. №142-18 от 05.04.2018, Исх. №159-18 от 16.04.2018, Исх. №194-18 от 03.05.2018, Исх. №264-18 от 29.05.2018 в адрес ответчика направлялись запросы проектной и рабочей документации, без которой дальнейшее производство работ не является возможным, о чем неоднократно уведомлялось.

Содействие заказчика согласно указанным письмам предоставлено не было, в связи с чем,  истец  уведомлением от 13.11.2018  расторг договор подряда и направил ответчику  акты  по форме КС-2 и КС-3.

Претензией от 05.12.2018 истец предложил ответчику оплатить выполненные работы согласно ранее направленных актов выполненных работ.

По расчету истца общая стоимость выполненных работ к моменту расторжения составила 56 371 824, 13 руб.  Сумма полученного аванса по договору от 31.05.2017 составила 38 520 909,36 руб. Тем самым задолженность по договору составила 17 850 914, 80 руб.

15.12.2017 между  истцом (субподрядчик)  и  ответчиком  (подрядчик) был заключен договор №1718187375832554164000000/2017/2-1109-0 на выполнение комплекса работ по блочно-модульной котельной и устройство инженерных сетей Казанского ВВКУ.

В соответствии с пунктом  18.1 договора в редакции дополнительного соглашения №1 от 16.04.2018 договор действует до 31.12.2018.

В соответствии с пунктом 3.1  договора  цена договора составляет 139 059 000 руб.

Согласно  пункту 3.4  договора после подписания сторонами сводных исполнительных смет стороны обязуются подписать дополнительное соглашение об утверждении новой согласованной цены.

В соответствии  с пунктом  4.5 договора оплата выполненных подрядчиком этапов работ производится до предела, не превышающего 95 % от цены договора.

Согласно  пункту 6.3 договора подрядчик оказывает содействие субподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом договора.

В соответствии  с пунктами 6.3.8, 6.3.9 договора подрядчик также утверждает задание на проектирование, проектную документацию, рабочую документацию.

Согласно пункту  9.1 договора подрядчик соответствующим приказом назначает уполномоченных представителей и в срок не позднее 5 рабочих дней после подписания направляет копию приказа субподрядчику.

Исх. № 82-18 от 06.03.2018  ответчик  направил в адрес  ответчика  для утверждения смету на выполнение работ на сумму 26 716 324, 21 руб. , которая не была утверждена.

Исх. №221-18 от16.05.2018, Исх.№304-18 от 19.06.2018, Исх.№397-18 от 02.08.2018 в адрес ответчика были направлены запросы с требованиями предоставить технические условия либо исходные данные для разработки проектной документации. При этом ответчик был уведомлен, что без указанных документов начало производства работ не представляется возможным.

Запросом исх. №181-18 от 26.04.2018  ответчик был уведомлен о необходимости предоставления исходных данных, а также приказа о назначении ответственного лица с целью подготовки полного комплекта документов.

Также ответчику было сообщено, что для разработки раздела "Перечень мероприятий по охране окружающей среды" для проектной документации блочно-модульной котельной Казанского ВВКУ, по адресу: 

<

...>, в/г № 2 (шифр объекта Ц-21/17-16) необходима нормативно-разрешительная документация по существующей действующей организации, которая ответчиком не была предоставлена.

Поскольку содействие заказчика предоставлено не было, уведомлением от 13.11.2018 истец расторг договор подряда и направил на окончательное подписание ответчику  акты  по форме КС-2 и КС-3.

Претензией от 05.12.2018 истец предложил ответчику оплатить выполненные работы согласно ранее направленным актам  выполненных работ.

Общая стоимость выполненных работ к моменту расторжения договора   составила  37 479 070 руб. Сумма полученного аванса по договору от 15.12.2017 составила  5 750 000 руб. 

По расчету  истца задолженность ответчика по указанному договору  составила 31 729 070 руб.

Истец направил в адрес ответчика  претензию, которая была оставлена без удовлетворения, что явилось, что явилось основанием  для обращения истца в суд с вышеуказанным иском. 

Ответчик  предъявил встречные исковые  требования  о взыскании неустойки.

В обоснование встречного иска  ответчик указал, что 12.09.2017  стороны  заключили дополнительное соглашение  к  договору  №17171873750025544164000000/ 2017/983-0. 

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения №2 подрядчик осуществляет финансирование работ, контроль за их исполнением, оказывает необходимое содействие субподрядчику, а субподрядчик осуществляет строительно-монтажные работы:  демонтаж и ремонтные работы,  отделочные работы,  устройство внутреннего электроснабжения и силовое оборудование,  слаботочное оборудование,  устройство слаботочных сетей,  устройство наружных сетей электроснабжения (кабельные сети 0,4кВ, наружное освещение, БКТП),  демонтаж существующих оконных конструкций, поставку и монтаж новых оконных конструкций,  работы по поставке и монтажу оконных пластиковых откосов,  устройство наружных сетей водоснабжения,  устройство наружных сетей канализации К1 (хозяйственно-бытовая канализация),  устройство наружных сетей канализации К2 (ливневая канализация).

В соответствии с пунктом  2.5 договора  он заключается в целях выполнения государственного оборонного заказа. Государственным заказчиком по объекту является АО "ГУОВ". 

Срок завершения работ согласно пункту  5.2 договора 30.06.2017. 

В связи с существенной просрочкой выполнения работ данный договор расторгнут в одностороннем порядке 07.11. 2018.

Ответчиком в адрес истца направлено уведомление о приостановке работ 10.10.2018.          По мнению ответчика 10.10.2018 предельная дата для расчета неустойки, просрочка завершения работ составила 467 дней.

В соответствии с пунктом  17.4 договора  в случае нарушения субподрядчиком сроков окончания работ предусмотренных договором субподрядчик уплачивает подрядчику неустойку в размере: за первые 90 дней просрочки - 0,05% от цены договора за каждый день просрочки; начиная с 91 дня просрочки, пени начисляется в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

Неустойка за первые 90 дней просрочки: 54 027 066*0,05%*90 = 2 431 217 руб.             Неустойка, начиная с 91 дня просрочки: 54 027 066*0,1%*377 = 20 368 179 руб.

В соответствии с пунктом  3.1 договора подрядчик вправе произвести оплату по договору за вычетом соответствующего размере неустойки (пеней, штрафа).

Всего сумма неустойки составила 22 799 396 руб.

В соответствии с пунктом  4.11 договора в случае нарушения субподрядчиком сроков более чем на 5 рабочих дней он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование) авансом и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи  823 ГК РФ о коммерческом кредите.

Учитывая, что истцом нарушен срок завершения работ, ответчик  заявил  к взысканию  проценты в размере 2 947 507,62 руб.

В соответствии с договором №1718187375832554164000000/2017/2-1109-0 от 15.12.2017 субподрядчик  должен осуществлять  обмерные работы, обследования, инженерные изыскания, разрабатывать  на их основе проектную и рабочую документацию, выполнять строительно-монтажные, пуско-наладочные работы иные работы необходимые для ввода в эксплуатацию объекта, осуществляет ведение авторского надзора, в соответствии с условиями договора, в том числе технического задания.

В соответствии с  пунктом 2.2 договора субподрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с условиями договора на свой риск собственными и/или привлеченными средствами. 

Согласно пункту  5.2 договора субподрядчик обязался выполнить работы в следующие сроки:  инженерные изыскания  в течение 35 календарных дней;  разработка   градостроительной   документации     в   течение   65 календарных дней,  разработка проектной документации  в течение 80  календарных дней, получение положительного заключения гос. экспертизы МО РФ  в течение 110 календарных дней;  разработка рабочей документации  в течение 125   календарных дней;  выполнение строительно-монтажных работ  в течение 150 календарных дней;  подписание  итогового   акта  приемки  выполненных  работ   в  течение   180 календарных дней;  услуги по авторскому надзору  в течение 150 календарных дней.

Ответчиком в адрес истца направлено уведомление о приостановке работ 10.10.2018. Работы, предусмотренные договором не выполнены и ответчику для приемки не переданы. 

В соответствии с пунктом  17.5 договора в случае нарушения подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ указанных в разделе 5 договора подрядчик обязан уплатить  генподрядчику неустойку в размере:

пункт 17.5.1 за первые 90 дней просрочки 0,05 % от цены договора за каждый день просрочки;

пункт 17.5.2 начиная с 91 дня просрочки пени начисляются в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки. Сумма неустойки составила 152 686 782 руб.

В соответствии с пунктом  4.11 договора в случае нарушения субподрядчиком сроков более чем на 5 рабочих дней он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование) авансом и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -  ГК РФ) о коммерческом кредите.

Учитывая, что истцом нарушен срок завершения работ, ответчик  начислил  ему проценты  в размере 243 529,58 руб.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом  1 статьи  740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи  746 ГК РФ).

В соответствии с пунктом  2 статьи  328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный   срок,   сторона,   на   которой   лежит   встречное   исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом  1 статьи  719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Согласно  пункту 2 статьи  719 ГК РФ подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

По ходатайство ответчика судом  была назначена  строительная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам АНО "Судебно-экспертный центр "Стройэкспертиза"  ФИО6 и ФИО7 

Согласно заключению экспертов №109-20 от 15.10.2020:

Ответ на 1 вопрос: по результатам исследования, стоимость фактически выполненных работ, определённых по результатам исследования, как выполненных ООО "Восток-Энерго"  на объекте "10 этажный 150 квартирный жилой дом на территории Казанского ВВКУ" и блочно-модульной котельной Казанского ВВКУ, расположенного по адресу 

<

...> составляет 66 168 520,35 руб.(с НДС 18%), с учетом стоимости материалов и оборудования.

Ответ на 2 вопрос: на дату натурного осмотра все объекты эксплуатируются, все ранее имевшиеся недостатки (согласно предоставленной документации) устранены.

Материалы дела и дополнительно предоставленная документация не содержит описания каждого из имевшихся ранее недостатков, их фактического расположения, размеров, признаков и характеристик, позволяющих определить соответствие качества выполненных работ ООО "Восток-Энерго  строительно-монтажных работ строительным правилам и нормам.

Таким образом, определить соответствие качества выполненных строительно-монтажных работ строительным правилам и нормам, а также какие имеются отступления от требований, ухудшающие качество работ, по результатам натурного осмотра не представляется возможным.

В соответствии с предоставленной документацией, производилось устранение недостатков выполненных ООО "Восток-Энерго" работ силами ООО "Фортэкс" и иных лиц.

Ответ на 3 вопрос: определить соответствие качества выполненных строительно-монтажных работ строительным правилам и нормам, а также какие имеются отступления от требований, ухудшающие качество работ, по результатам натурного осмотра не представляется возможным.

Согласно письменным пояснениям ООО "Фортэкс" на данном объекте ООО "Восток-Энерго" в связи с неисполнением ООО "Восток-Энерго" обязательств по выполнению проектных, изыскательских и общестроительных работ ООО "Фортэкс" выполнило часть  работ своими силами, а часть работ поручило третьим лицам.

23.11.2018  с ООО "НСК "Гарант" заключен договор  подряда   №1258-Ф на выполнение отделочных работ. Работы выполнены и приняты без замечаний,  что подтверждено  актами выполненных работ. 

ООО "ИК "Интегра" выполняло работы по устройству внутренних сетей электроснабжения и слаботочных сетей, ООО "Восток-Энерго"  не выполнило монтаж и расключение электрощитового оборудования; не установило оконечные устройства включатели, розетки, лампы освещения; 70% розеток и включателей были выведены не по нормативу, что потребовало их переустановку; звонки 30% установлены не по проекту, что также потребовало их переустановку; 100% ШДУП установленные в ванных не соответствовали нормам ПУЭ и проекту, потребовалась переустановка; не выполнено заземление металлических конструкций и оборудования 100% (ванные, двери, трубопроводы и т.п.); не выполнены опуски молниезащиты с кровли здания; не был выполнен контур заземления; не верно выполнено расключение распределительных коробок, что потребовало переделки 30% работ и т.п.). Работы выполненные ООО "ИК Интегра" выполнены и приняты без замечаний.

23.08.2019  с ООО "СтройМодуль" был заключен  договор на выполнение работ по завершению строительства и устранению замечаний наружных сетей ливневой и хозяйственно-бытовой канализации, приведения в нормативное состояние водопроводных колодцев (отсутствовали доборные элементы горловин колодцев; отсутствовали чугунныекрышки и дождеприемные решетки; колодцы и трубопроводы забиты мусором и грязью что потребовало устройство гидропромывки и откачки грязи; отсутствовали лотки в канализационных колодцах; отсутствовали перепадные трубопроводы выпусков ливневой канализации в колодцах К5, Кб, К7; отсутствовали скобы и стремянки для спуска в колодцы и т.п. Работы выполнены и приняты без замечаний, (акты в материалах дела)

27.11.2018 с ИП ФИО8 заключен договор на выполнение работ поустройству наружной канализации №1259-Ф. Работы выполнены и приняты беззамечаний.

11.02.2019 был заключен договор №3 на проектные работы с ООО "СтройЭнергоПроект". Работы выполнены без замечаний. 

12.12.2019 было  получено положительное заключение государственной экспертизы, выданное 7 отделом государственной экспертизы МО РФ;

ООО "Фортэкс" собственными силами были выполнены общестроительные работы по тепловым сетям, в том числе по изоляции трубопроводов (выполнена очистка тепловых камер и трубопроводов от строительного мусора, зачистка окраска и изоляция трубопроводов в тепловых камерах, установка чугунных люков на всей сети (тепловые камеры колодцы); устройство шахт подъема; устройство гидроизоляции и стяжки на тепловых камерах.

19.03.2020  был заключен  договор №1451-ф на выполнение работ по устройству системы ОДК тепловых сетей и врезку и монтаж спускной арматуры и, манометров и термометров в тепловых камерах с ООО "МонтажТеплоСервис". Работы выполнены без замечаний

С ООО "ГК Акванти" заключен договор  на выполнение  работ  по герметизации проходок коммуникаций в тепловые камеры (по причине некачественно выполненных проходок коммуникаций и отступления от проекта тепловые камеры были затоплены грунтовыми водами). Работы выполнены без замечаний.

Указанные в письменных пояснениях обстоятельства подтверждаются следующими предоставленными документами: копиями актов, УПД и договора № 1920187375232554164000000/2019/2-1296-ф от 19.04.2019 (ООО ИК "Интегра");  копиями актов и договора подряда №1451-ф от 19.03.2020 (ООО "МонтажТеплоСервис");  копиями  акта и договора подряда №16-18 (ООО "ПКБ "Казань"); копиями договора подряда №1336-ф от 23.08.2019 (ООО "СК "Строймодуль");  копиями договора подряда №1258-ф от 23.11.2018 (ООО "ИСК "Гарант"); копиями договора подряда №1259-ф от 27.11.2018 (ИП ФИО8);  копиями актов  и договора №3 на проектные работы от 11.02.2019 (ООО "Стройэнергопроект");  копией  договора подряда №4 от 26.03.2020 (ООО "ГК "Акванти") флеш-накопителем  с содержащимися в нем файлами (исполнительная документация на устранение замечаний и завершение работ, отчет ТС ВВКУ от 20.05.20, фото с описанием по устранению замечаний по выносу сетей, сводные сметы, локальные сметные расчет, объектные сметы, ведомость объемов работ по блочно-модульной котельной).

Ответ на 4 вопрос: на дату натурного осмотра все объекты эксплуатируются, все ранее имевшиеся недостатки (согласно предоставленной документации) устранены.

Материалы дела и дополнительно предоставленная документация не содержит описания каждого из имевшихся ранее недостатков, их фактического расположения, размеров, признаков и характеристик.

Таким образом, определить соответствие качества выполненных строительно-монтажных работ строительным правилам и нормам, а также какие имеются отступления от требований, ухудшающие качество работ, по результатам натурного осмотра не представляется возможным.

Стоимость  устранения ранее имеющихся недостатков составляет  1 684 069,80 руб. 

Ответ на 5 вопрос: предоставленная в распоряжение экспертов исполнительно-техническая документация соответствует требованиям РД 11-02-2006 и иным актам, объект надлежащим образом введен в эксплуатацию.

Оценив указанное экспертное заключение суд первой инстанции признал его соответствующим требованиям статьи  86 АПК РФ. 

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе заключение судебной экспертизы,  суд первой инстанции  пришел к выводу о том,  что    работы выполнены  на сумму 66 168 520,35 руб. и с учетом  перечисленных  ответчиком истцу авансов в размере 38 520 909,36 руб. и 5 750 000 руб.,   признал первоначальные исковые требования   подлежащими удовлетворению на сумму 21 897 617,99 руб. 

В связи с частичным удовлетворением  требования о взыскании  задолженности,   требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами  также удовлетворено частично  в размере 260 371,59 руб.

Встречные исковые требования  оставлены без рассмотрения в связи признанием  истца   банкротом решением Арбитражного суда Республики Татарстан по делу №А65-5514/2020 от 11.12.2020.  В указанной части  решение не обжаловано.   

Расходы по уплате  государственной пошлины, оплате экспертизы  отнесены  на стороны  по правилам статьи 110 АПК РФ  пропорционально размеру удовлетворенных требований. 

При рассмотрении дела в суде  апелляционной инстанции  ответчик  заявил ходатайство о назначении  экспертизы,  выразив свое несогласие  с выводами экспертов,  по результатам проведенной  экспертизы в суде первой инстанции. Истец и ФИО4 поддержали указанное  ходатайство. 

При  рассмотрении  указанного  ходатайства  судом апелляционной инстанции  установлено, что  из заключения экспертов следует, что была исследована документация, которая в материалы дела А65-14041/2019 не представлялась.

На странице 26 экспертного заключения экспертами указано, что экспертиза проведена по материалам дела и дополнительно представленным сторонами документации, а также в части имеющейся первичной документации по результатам ранее проведенных экспертиз по делам А65-25847/2019 и № А65-14222/2019.         Таким образом в основу заключения эксперта положены документы не исследованные судом и сторонами спора. 

При таких обстоятельствах   экспертное заключение  не может  быть признано надлежащим  доказательством, в связи с чем  указанные ходатайства  судом  апелляционной инстанции признаны обоснованными. Определением от  10.06.2021  суд апелляционной  инстанции назначил судебную экспертизу,  проведение которой поручил экспертам  ООО "Центр независимой  оценки "Эксперт"  поставив    перед экспертами следующие вопросы: 

1. Определить объем и стоимость работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Восток-Энерго" на объекте "10 этажный 150 квартирный жилой дом на территории Казанского ВВКУ" и блочно-модульной котельной Казанского ВВКУ,  расположенного по адресу: 

<

...>.

2. Соответствует ли качество выполненных строительно-монтажных работ строительным правилам и нормам. Если нет, то какие имеются отступления от требований, ухудшающие качество работ. 

3. Соответствует ли исполнительно-техническая документация общества с ограниченной ответственностью "Восток-Энерго" требованиям РД 11-02-2006 и иным актам. Если нет, определить несоответствия. 

4. Определить в соответствии со сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу, объем и стоимость работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Восток-Энерго" на объекте "10 этажный 150 квартирный жилой дом на территории Казанского ВВКУ" и блочно-модульной котельной Казанского ВВКУ, расположенного по адресу: 

<

...>.        5. Определить стоимость устранения недостатков в выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Восток-Энерго" работах. 

В материалы дела представлено    экспертное заключение №550-СТС/КСН.

Согласно ответам  экспертов на  первый вопрос:

стоимость  фактически выполненных работ ООО "Восток-Энерго" на объекте "10 этажный 150 квартирный  жилой дом  на территории  Казанского  ВВКУ" по договору № 1717187375002554164000000/2017/983-Ф от 31.05.2017 составляет  39 231 080 руб.

Стоимость фактически выполненных работ ООО "Восток-Энерго" на объекте  блочно-модульная  котельная Казанского  ВВКУ по договору   №17171873750025541640 00000/2017/2-1109-Ф от 15.12. 2015 составляет 16 943 188,12 руб.

Итоговая стоимость  выполненных ООО "Восток-Энерго" работам  составляет  56 174 268, 16 руб. 

Стоимость  выполненных ООО "Восток-Энерго"  работ за вычетом  стоимости материалов, указанных в товарных накладных  № 40, 41. 42 составляет   47 212 332, 02 руб.  (т.20, л.75).

По второму  вопросу: в связи с тем, что  на период проведения экспертизы все объекты эксплуатируются (кроме квартир подъезда №4 секции 1-2,  факт заселения   и пользования  квартир собственниками на натурных осмотрах не подтвердился). А также часть работ скрыта (земляные работы, прокладка  наружных сетей  водоснабжения  В1, прокладка наружных сетей водоотведения  К1 и К2, прокладка тепловых сетей, вынос  тепловых сетей ) и дорабатывалась сторонними организациями, согласно  документации, представленной в материалы  дела. Все имевшиеся   ранее недостатки устранены.    Материалы дела и материалы, представленные  по ходатайству  экспертов  исх. № 486 от 26.07.2021  не содержат информации о каждом   имевшим ранее недостатке по объектам экспертизы, их место расположения, технические параметры, конструктивные особенности, а также информацию, что доделывали, переделывали  и устраняли.  В материалах дела и    представленных  материалах, представленных по ходатайству исх. №486 от 26.07.2021  имеются документы, в которых отражены недоделки и недостатки, а также  договоры на выполнение работ.       

По  результатам натурных осмотров  определить  качество  представляется  возможным частично (оконные конструкции в квартирах  подъезда  №4).

Определены  следующие недостатки по оконным конструкциям  4 подъезда, нарушающие  требования ГОСТ 30674-99 "Блоки оконные  из поливинилхлоридных профилей. Технические  условия":  наличие  трещин в сварных швах, водосливные (дренажные) отверстия не соответствуют нормативным размерам, имеют заусенцы (т.20, л.77). 

По третьему вопросу: из всей представленной  экспертам  исполнительно-технической документации от  ООО " Восток-Энерго" имеется в наличии исполнительно- техническая документация по объекту" Жилой дом для проживания военнослужащих Казанского горнизона на 150 квартир". Выполненные работы: монтаж "БКТП-250/6/0,4.5", которая соответствует требованиям  РД 11-02-2006. Акты освидетельствования скрытых работ (исследовательская  часть экспертного  заключения  стр.259-304)  соответствуют требованиям РД11-02-2006. Остальные документы,  указанные  в перечне реестров  исполнительно-технической  документации (исследовательская  часть экспертного  заключения  стр.259-265)  отсутствуют, в связи с  этим проверить их на соответствие  РД 11-02-2006 не  представляется   возможным (т.20, л.78).

По четвертому  вопросу:  стоимость  в соответствии  со сметной  документацией, прошедшей государственную экспертизу, фактически выполненных работ  ООО "Восток-Энерго" на объекте "10 этажный 150 квартирный  жилой дом на территории Казанского ВВКУ" по договору  №1717187375002554164000000/2017/983-Ф от 31.05.2017  составляет 32 200 048, 08 руб.

Стоимость   в соответствии  со сметной  документацией, прошедшей государственную экспертизу, фактически выполненных работ  ООО "Восток-Энерго" на объекте блочно-модульная котельная  Казанского  ВВКУ по договору №1717187375002554164000000/2017/2-1109-Ф от 15.12.2015  составляет   15 518 892, 72 руб.  

Итоговая стоимость  в соответствии  со сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу, по выполненным работам ООО "Восток-Энерго" составляет 51 718 940,80 руб.

Стоимость  в соответствии  со сметной документацией, прошедшей государственную  экспертизу, выполненных ООО "Восток-Энерго" за вычетом стоимости  материалов, указанных в  товарных накладных № 40, 41, 42  составляет 42 757 004, 67 руб.  (т.20, л.108-109).

По пятому вопросу: стоимость   устранения недостатков, выявленных  по   результатам     анализа  материалов дела  и  материалов, представленных по ходатайству  исх. № 486 от 26.07.2021 (исследовательская  часть стр. 341-343)  составляет 1  638 900, 18 руб.

Стоимость устранения недостатков, выявленных по результатам натурных осмотров ( исследовательская  часть стр. 343-344) составляет  234 684, 30 руб. ( т.20, л.109).

Оценив  экспертное  заключение  суд апелляционной инстанции  признает  его надлежащим доказательством  по делу, поскольку судебная экспертиза проведена с  соблюдением требований статей 82 - 86 АПК РФ лицами, обладающими специальными познаниями для разрешения поставленных перед ними вопросов, эксперты, проводившие экспертизу предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, указанное заключение экспертом мотивировано, составлено им в пределах своей компетенции, эксперты имеет соответствующую квалификацию и стаж экспертной работы.

Экспертное  заключение имеет полное содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценку результатов исследований  и обоснование выводов по  поставленным вопросам, содержит ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства.  Выводы эксперта не содержат противоречий.

Несогласие  истца  и  ФИО4 с заключением  экспертов  само по себе  не является основанием  для  признания  экспертного заключения  ненадлежащим доказательством.

Истец в обоснование  своего несогласия  с выводами экспертов указал, что  эксперты  необоснованно уменьшили  стоимость  выполненных работ   на сумму  поставленных  ответчиком  материалов  в размере  8 961 936, 13 руб.

Экспертами не учтена часть работ, выполненных ООО "Восток-Энерго".

Отсутствуют основания  для проведения  зачета в части  генподрядных услуг (т.22, л. 79-83).

ФИО4 представила  письменные  возражения на заключение экспертов, в которых  указала  на несоответствие выводов экспертов  фактически выполненным работам (т.22, л. 110-116, 136-137).

В связи с несогласием  истца и   ФИО4  с  экспертным заключением,  суд апелляционной   инстанции удовлетворил  заявленные ими ходатайства о вызове экспертов в судебное  заседание.

В судебном заседании  28.10.2019  эксперты ФИО9 и ФИО10  дали пояснения по    экспертному   заключению и заявили ходатайство  о представлении  письменных  вопросов  лицами, участвующими  в деле, в связи с большим объемом  экспертного заключения.

ФИО4 представила   вопросы   экспертам  в письменном виде  (т.22, л. 131-134) 

В материалы дела экспертами  представлены ответы на поставленные  письменные  вопросы (т.23, л.4-35).

Ознакомившись  с  указанным ответами, суд апелляционной инстанции  признает их обоснованными,  соответствующими   экспертному  заключению, устраняющими сомнения истца  и ФИО4   в нарушении проведения  экспертизы. 

Истец  в опровержение выводов эксперта  представил  рецензию №287-11-21-Ц  на  заключение  судебной экспертизы (т.23, л. 46-56)

При изучении рецензии суд апелляционной инстанции  прежде всего, учитывает тот факт, что экспертное учреждение подготовившие рецензию, находится    в договорных отношениях с истцом,  эксперты не были ознакомлены с материалами дела, проектной и исполнительной  документацией по объекту, не проводили собственных исследований, не предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Указанная  рецензия  на заключение судебной экспертизы не является самостоятельным исследованием, и, по своей сути, сводится к критическому, частному мнению специалистов относительно выводов судебных экспертов.

Рецензия №287-11-21-Ц   на заключение судебных  экспертов, фактически является оценкой  представленного суду доказательства – заключения судебной экспертизы, однако в  соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ право оценки доказательств предоставляется только суду. 

 Основные возражения, изложенные в рецензии, сводятся к критическим замечаниям  по оформлению экспертного заключения и по методике проведенных  исследований, некоторые  выводы носят  вероятностный характер ("в полной ли мере  эксперты исследовали все документы, необходимые для  обоснованного формулирования  ответов  на поставленные вопросы" (страница 9)).

 На страницах11-13  рецензентами   сделаны выводы   по  исполнению   спорных  договоров,  однако в отсутствии  материалов дела, указанные выводы являются безосновательными и не  относятся  к компетенции   рецензентов. 

 На основании изложенного  рецензия  №287-11-21-Ц   не является документом,  опровергающим выводы экспертов, содержащихся в  экспертном заключении  №550-СТС/КСН.

Оценив  представленные в материалы дела доказательства  в, совокупности с экспертным заключением №550-СТС/КСН   суд апелляционной инстанции  приходит к следующему.

Заключением эксперта №550-СТС/КЗН установлено, что итоговая стоимость фактическим выполненных  ООО "Восток-Энерго" работ в соответствии со сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу, составляет 51 718 940,80 руб.

Из  обстоятельств дела следует, что  ООО  "Фортэкс" в ходе исполнения вышеуказанных договоров  передавал  истцу  давальческие материалы для производства работ. Экспертным заключением  установлена  их стоимость, которая  составляет 8 961 036,13 руб.    

Таким образом стоимость выполненных работ (включая давальческие материалы) составляет 42 757 904,67 руб.

Экспертным заключением установлено, что  выполненные  истцом работы  имеют недостатки на общую сумму 1 873 584,48 руб. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.         Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии со статьями 711, 762 ГК РФ оплате подлежат только качественно выполненные работы.

Ненадлежащее выполнение работы, а также недостижение результата не порождают обязанности заказчика по оплате выполненной подрядчиком работы.         Следовательно, работы ненадлежащего качества не могут считаться выполненными и подлежащими оплате (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

При этом наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству выполненных работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений. 

Принимая во внимание, что работы выполнены истцом некачественно, а также учитывая, что недостатки работ истцом не устранены, у ответчика не возникла обязанность по оплате выполненных истцом работ, поскольку передача подрядчиком результата работ с ненадлежащим качеством не может расцениваться как надлежащее выполнение обязательств по договору, так как результат работ не достигнут, а переданный результат работ не может быть использован по назначению, а значит - оплате не подлежит.

Таким образом,  из стоимости выполненных   ООО "Восток -Энерго" работ  подлежит исключению   стоимость некачественно выполненных работ в размере 1 873 584 руб.

Принимая во внимание полученные истцом авансы в размере 44 270 909,36 руб. задолженность у ответчика перед истцом  отсутствует. 

Кроме того,  договором №17171873750025544164000000/2017/983-0 от 31.05.2017  и договором  №1718187375832554164000000/2017/2-1109-0 от 15.12.2017  предусмотрены следующие условия расчетов и определения стоимости выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4.17 договора №17171873750025544164000000/2017/983-0 от 31.05.2017 субподрядчик оплачивает услуги подрядчика, связанные с выполнением его функций и обязанностей по договору в размере 12% от суммы выполненных субподрядчиком и принятых подрядчиком работ по договору.

Согласно  пункту 4.16 договора №1718187375832554164000000/2017/2-1109-0 от 15.12.2017 субподрядчик по отдельно выставленным ему счетам производит соответствующие отчисления подрядчику в процентах к сметной стоимости выполненных субподрядчиком и принятых подрядчиком работ по договору (генподрядные услуги) в размере 14 %  в соответствии с приложением № 8 к договору. Обязательство субподрядчика перед подрядчиком по оплате оказанных ему генподрядных услуг уменьшается на стоимость выполненных им работ и денежные средства субподрядчиком не перечисляются.

Таким образом, спорными договорами строительного подряда установлено обязательство ООО "Восток-Энерго" оплачивать  ООО "Фортэкс" генподрядные услуги, стоимость которых подлежит вычету из стоимости выполненных подрядчиком работ при окончательном расчете.

Ответчик  при расчете задолженности  исходил из  12%  по обоим договорам, что является  его правом,  уменьшение  стоимости генподрядных услуг права истца не нарушают. 

Учитывая, что установленная экспертами стоимость выполненных  ООО "Восток- Энерго"  работ составляет 40 884 320,19 руб.,  размер генподрядных услуг в размере 12% составляет  4 906 118,43 руб.

Доводы истца и  ФИО4 о том, что  в материалы дела не представлено доказательств о передаче ответчиком истцу  давальческих материалов,  отклоняется  как необоснованный. 

В соответствии с пунктом 3.2 договора №17171873750025544164000000/2017/983-0 от 31.05.2017 в цену  договора  включена стоимость всех затрат субподрядчика, необходимых для выполнения работ по договору, в том числе: стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого для строительства (реконструкции) Объекта оборудования, конструкций и материалов, поставляемых субподрядчиком.

Аналогичное условиесодержитсяв пункте 3.2 договора №1718187375832554 1640 00000/ 2017/2-1109-0 от 15.12.2017.

В материалы дела представлены  подписанные истцом товарные  накладные, подтверждающие факт передачи ответчиком  материалов для выполнения строительных работ на объекте: №40 от 01.04.2019 на сумму 6 527 972,96 руб.,  №41 от 01.04.2019 на сумму 1 979 308,97 руб.,  №42 от 01.04.2019 на сумму 380 780,40 руб.

В графе "структурное подразделение" товарных накладных указано - участок общестроительных работ, в графе "основание" - жилой дом Танковая.

Также в материалы дела представлено письмо  ООО "Восток-Энерго" об организации поставки на строительную площадку материалов от 19.03.2018 и письмо №268-18 от 30.05.2018 об оплате счетов на приобретение недостающих материалов (т.14 л.85-90).

Согласно экспертному  заключению №550-СТС/КЗН  все переданные по товарным накладным товарно-материальные ценности использованы при проведении работ на объекте.

Принимая во внимание указанное, а также тот факт, что первичная документация по поставленным материалам и оборудованию содержит в себе указание на поставку материалов для целей производства строительных работ на спорном объекте, предоставленные   ООО "Фортэкс"  материалы и оборудование являются давальческими, в связи с  чем  должны учитываться  при определении стоимости выполненных  ООО "Восток-Энерго"  работ.

Суд апелляционной инстанции    признает обоснованным довод ответчика о том, что    при  определении стоимости выполненных работ необходимо  применять расценки  за работы, установленные государственной экспертизой сметной документации.

В основу расчета стоимости выполненных истцом работ на объекте не могли быть положены расценки, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные работы, поскольку спорные работы финансировались с привлечением средств бюджетной системы Российской Федерации, что в соответствии со статьей 8.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации является основанием для применения сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов и сметных цен строительных ресурсов, при этом такие сметы подлежат проверке на предмет достоверности ее определения в ходе проведения государственной экспертизы проектной документации. Аналогичный порядок был закреплен заключенными между сторонами договорами.

В соответствии с пунктом 1 статьи  424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В соответствии с пунктом 1 статьи  8.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации, сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50%, а также сметная стоимость капитального ремонта многоквартирного дома (общего имущества в многоквартирном доме), осуществляемого полностью или частично за счет средств регионального оператора, товарищества собственников жилья, жилищного, жилищно-строительного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива либо средств собственников помещений в многоквартирном доме, определяется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов. В иных случаях сметная стоимость строительства определяется с применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Согласно  пункту 2 статьи 8.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в случае, если сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50 процентов, превышает десять миллионов рублей, указанная сметная стоимость строительства подлежит проверке на предмет достоверности ее определения в ходе проведения государственной экспертизы проектной документации.

В соответствии с пунктом  4 Постановления Правительства РФ от 18.05.2009 N 427 (действовавшего на момент заключения и исполнения договоров), в отношении объектов, указанных в части 5.1 статьи  6 Градостроительного кодекса Российской Федерации, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, Министерство обороны Российской Федерации или подведомственные ему организации.

Таким образом, стоимость выполнения работ в отношении объектов обороны и безопасности в рамках выполнения государственного оборонного заказа, должна определяться на основании сметной документации, в отношении которой получено положительное заключение государственной экспертизы Минобороны РФ о подтверждении достоверности ее стоимости.

В соответствии с пунктом 2.5 договора №1718187375832554164000000/2017/2-1109-0 от 15.12.2017, настоящий договор заключается в целях выполнения государственного оборонного заказа. Идентификационный код государственного оборонного заказа: №1718187375832554164000000 (по шифру -Ц-21/17-16).

В соответствии с пунктом 1.32 договора №1718187375832554164000000/2017/2-1109-0 от 15.12.2017 сводная исполнительная смета - смета, составленная субподрядчиком по форме, установленной в приложении № 5 к договору, по итогам завершения работ, согласованная подрядчиком и утвержденная генподрядчиком - АО "Главное управление обустройство войск".

В соответствии с пунктом 3.1 договора №1718187375832554164000000/2017/2-1109-0 от 15.12.2017 цена договора составляет 139 059 000 руб.,  в том числе НДС 18% - 21 212 389,83 руб.

В соответствии с пунктом 3.3 договора №1718187375832554164000000/2017/2-1109-0 от 15.12.2017 цена договора является твердой, определяется на весь срок выполнения договора и не подлежит изменению в ходе исполнения договора, за исключением следующих случаев:

если по результатам, установленным в сводных исполнительных сметах, итоговом акте о приемке выполненных работ по объекту стоимость работ будем меньше, чем цена, установленная в пункте 3.1 договора, в этом случае цена договора должна быть изменена в сторону уменьшения;

если по результатам разработанной проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, стоимость работ будет меньше, чем цена, установленная в пункте 3.1 договора, в этом случае цена договора должна быть изменена в сторону уменьшения.

В соответствии с пунктом 3.4 договора №1718187375832554164000000/2017/2-1109-0 от 15.12.2017  после подписания сторонами сводных исполнительных смет и/или итогового акта о приемке выполненных работ и/или выхода положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации по объекту стороны обязуются подписать дополнительное соглашение об утверждении новой согласованный цены к договору с уточнением по статьям затрат, утвержденных сводной исполнительной сметой.

В случае уклонения одной из сторон от подписания указанного дополнительного соглашения окончательной признается цена, установленная по результатам проведения государственной экспертизы проектной документации по объекту и/или итоговом акте приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3.5 договора №1718187375832554164000000/2017/2-1109-0 от 15.12.2017,   в случаях, указанных в абзацах 1 и 2 пункта 3.3 договора, цена договора должна быть снижена без изменения предусмотренных договором объема работ и иных условий исполнения договора.

Согласно пункту 4.5 договора №1718187375832554164000000/2017/2-1109-0 от 15.12.2017 оплата выполненных субподрядчиком этапов работ производится подрядчиком в порядке, установленном настоящим разделом договора до предела, не превышающего 95 % от цены договора. Оставшаяся часть цены договора будет выплачена субподрядчику при окончательном расчете на основании сводной исполнительной сметы и итогового акта выполненных работ и подписанного в случае необходимости дополнительного соглашения об утверждении цены договора в порядке, предусмотренном пунктом  3.4 договора.

В отношении проектной документации получено положительное заключение государственной экспертизы №63-1-2-0017-19 от 12.12.2019, согласно которому: представленная на экспертизу проектная документация без сметы на строительство по объекту капитального строительства - "Строительство блочно-модульной котельной и устройство инженерных сетей Казанского ВВКУ по адресу: 

<

...>, в/г №2" (шифр Ц-21/17-16, 1 этап) выполнена в необходимом объёме, с учетом требований норм проектирования, в том числе санитарно-эпидемиологических, экологических требований, требований пожарной безопасности, а также результатов инженерных изысканий, и рекомендуется в качестве основания для дальнейшего применения.

В отношении сметной документации на строительство получено положительное заключение проверки достоверности определения сметной стоимости строительства №63-1-3-0015-19 от 05.12.2019, согласно которому количественные, стоимостные и ресурсные показатели, содержащиеся в сметной документации соответствуют сметным нормативам, внесенным в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применения при определении сметной стоимости объектов капительного строительства, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим решениям, предусмотренным проектной документацией по объекту капитального строительства (т. 8, л. 11-23).

Спорные договоры были заключены в рамках  исполнения заключенныхгосударственных  контрактов №1718187375832554164000000/2017/2-1109-0 от 15.12.2017 и №1718187375832554164000000  от 26.10.2017 (строительство блочно-модульной котельной и устройство инженерных сетей Казанского ВВКУ), то есть финансирования строительных работ, выполняемых  ООО "Восток-Энерго"  осуществлялось за счет государственных средств.

Таким образом, при заключении договоров строительного подряда истец  и ответчик согласовали твердую цену договора, придя к соглашению о возможности изменения цены договора исходя их утвержденных сводных исполнительных смет и заключения государственной экспертизы по проектной документации по объекту. При этом истец был поставлен в известность, что выполняемые в рамках договора работы финансируются с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Довод  истца об отсутствии оснований  для  проведения  зачета  в части  генподрядных услуг со ссылкой  на пункт  14 Информационного письма  Президиума ВАС РФ от 29.12. 2001 № 65, отклоняется  как  необоснованный. 

В  пункте 4.17 договора №17171873750025544164000000/2017/983-0 от 31.05.2017  и пункте 4.16 договора №1718187375832554164000000/2017/2-1109-0 от 15.12.2017  стороны согласовали условие  об оплате  субподрядчиком  генподрядных услуг, указав, что  обязательство субподрядчика перед подрядчиком по оплате оказанных ему генподрядных услуг уменьшается на стоимость выполненных им работ и денежные средства субподрядчиком не перечисляются.

Таким образом  стороны по обоюдному согласию избрали такой порядок прекращения (частичного прекращения) обязательства заказчика по оплате работ, как удержание суммы  генподрядных услуг. 

В определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946 был выражен правовой подход о том, что прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, удержание, предусмотренное условиями договора, относящееся к порядку расчетов, не может быть квалифицировано как зачет требований заказчика против требований подрядчика в рамках одного и того же договора подряда (статья 410 ГК РФ).

Аналогичный правовой подход содержится и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 N 1394/12.

Таким образом, предусмотренное пунктами 4.16,  4.17  договоров  условие об уменьшении платежей, причитающихся подрядчику, на сумму встречных требований заказчика,  относится к порядку расчетов и не может быть квалифицировано в качестве зачета в том смысле, который придается данному понятию в статье 410 ГК РФ.

 Пункты  4.16,  4.17  договоров не содержит условия о необходимости направления уведомления о произведенном удержании, а указывает на право заказчика провести зачет в одностороннем порядке  в связи с наступлением условий, указанных в этих пунктах.                     Согласно  правовой позиции  Верховного Суда РФ , изложенной  в определении Судебной коллегии по экономическим спорам от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744 действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений по прекращенному договору подряда при банкротстве подрядчика, не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", так как в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком какого-либо предпочтения.

Такой правовой подход был выражен также в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, от 29.08.2019 N 305-ЭС19-10075 и других.

Условиями договоров установлено обязательство ООО "Восток-Энерго" оплачивать  ООО "Фортэкс" генподрядные услуги, стоимость которых подлежит вычету из стоимости выполненных подрядчиком работ при окончательном расчете.

Ссылки  истца и  ФИО4 на судебные акты по делу А65-5514/2020 отклоняются, поскольку  для рассмотрения настоящего спора  они не имеют  преюдициального значения. 

На основании  изложенного,   при применении  сметных норматив  государственной экспертизы,  и учитывая, что  стоимость  давальческого материала,  генподрядных услуг и    установленных недостатков  не подлежит включению  в размер  задолженности,   расчет задолженности составляет: 51 718 940, 80 руб. ( стоимость  выполненных   истцом работ) -   8 961 036, 13 руб. (стоимость  давальческих материалов) - 1 873 584, 48 руб. (стоимость   недостатков выполненных работ) =  40 884 320, 19 руб.

40 884 320, 19 руб.- 4 906 118, 43 руб. (12% генподрядные услуги) = 35 978 201, 76 руб. - сумма к оплате за выполненные работы.

Учитывая, что ответчик перечислил  истцу аванс  в размере  44 270 909, 36 руб. задолженность ответчика  перед истцом  за выполненные работы  отсутствует, в связи с чем, основания для удовлетворения  исковых требований  в части   взыскания задолженности в заявленном размере отсутствуют.

Поскольку   требование  истца о взыскании   задолженности оставлено без удовлетворения, требование  о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами  в заявленном размере также  не подлежит удовлетворению.

В части оставления без рассмотрения встречных исковых требований  решение не обжаловано.

В соответствии  со статьей  110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче  искового заявления  истцу  предоставлялась  отсрочка  уплаты  государственной пошлины, в связи с этим  с него подлежит  взысканию государственная пошлина по иску в размере  200 000 руб. в доход федерального бюджета. 

Расходы  понесенные  ответчиком  в размере  3000 руб. по уплате государственной пошлины  по  апелляционной жалобе и за проведение  судебной экспертизы  в суде апелляционной  инстанции в размере 350 000 рублей   относятся на истца и подлежат взысканию с него в пользу ответчика. 

Учитывая,   что экспертное заключение №550-СТС/КЗН   судом  апелляционной инстанции  признано надлежащим  доказательством  по делу,  проведенная ООО "Центр независимой  оценки "Эксперт"  экспертиза  подлежит оплате.

Стоимость экспертизы  определена  судом  в размере   350 000 руб., согласно представленному  экспертным  учреждением информационному письму  о стоимости экспертизы, о сроках ее проведения, квалификации экспертов.  

После проведения экспертизы  экспертное учреждение  выставило счет на оплату  на указанную сумму. 

Кроме  этого,  экспертное  учреждение  представило  ходатайство  об оплате  транспортных расходов в размере  7000 руб., в связи с вызовом экспертов  в судебное  заседание.

В подтверждение понесенных транспортных  расходов  представлен  договор аренды транспортного  средства с экипажем №6 от 10.09.2021, заключенный   с ФИО11, акт выполненных работ от 10.09.2021,  в котором указана стоимость услуг в размере  7000 руб. 

Вместе  с тем доказательств  оплаты  оказанных услуг в размере  7000 руб. не представлено.  

При таких   обстоятельствах, в отсутствии  доказательств понесенных  транспортных  расходов, заявление  не подлежит удовлетворению. 

На основании изложенного  проведенная экспертиза подлежит оплате в размере 350 000 руб.

Денежные средства в размере 350 000 руб. были внесены на депозитный счет Одиннадцатого  арбитражного  апелляционного суда ООО "Фортэкс" платежным поручением  №1081 от 19.05.2021.

Проведенная  в суде первой инстанции  судебная экспертиза  АНО  "Судебно-экспертный  центр  "Стройэкспертиза"  судом апелляционной инстанции признана ненадлежащим доказательством, в связи с чем,  оплате  не подлежит.   Для возврата  денежных средств  за проведение  экспертизы,  перечисленных на депозитный счет Арбитражного суда Республики Татарстан,  ООО "Фортэкс"  необходимо обратиться в суд первой  инстанции.

На основании изложенного  решение  в части удовлетворения первоначальных требований и распределения расходов по первоначальному иску подлежит отмене на основании  пункта  3 части  1 статьи 270 АПК РФ, с принятием в указанной части  нового судебного акта. 

Производство по апелляционной жалобе  ФИО4  подлежит прекращению   применительно  к пункту 1 части1 статьи 150  АПК РФ.

ФИО4 не является стороной вышеуказанных договоров  и обратилась в суд апелляционной инстанции как лицо не участвующее  в деле  в порядке статьи 42 АПК РФ.               В судебном заседании представитель  ФИО4 пояснил, что   она  является  учредителем   ООО "Восток-Энерго",  в отношении которого  возбуждено дело о несостоятельности  (банкротстве) в связи с чем,  она может быть привлечена  к субсидиарной ответственности.

На основании части 1 статьи 257 АПК РФ право обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу, имеют лица, участвующие в деле (статья 40 АПК РФ), а также иные лица в случаях, предусмотренных указанным Кодексом.

В силу статьи 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным названным Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" установлено, что в случае когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 АПК РФ.

При рассмотрении дела по апелляционной жалобе лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь частью 6.1 статьи 268, пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

Проверяя доводы апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции установлено, что предметом настоящего спора является  взыскание задолженности по договорам подряда, заключенных между  ООО "Восток-Энерго" и ООО  "Фортэкс"

Из содержания оспариваемого судебного акта не следует, что он принят о правах и об обязанностях учредителя ООО  "Восток-Энерго", в его мотивировочной и резолютивной частях выводов об установлении каких-либо прав учредителя  ООО "Восток-Энерго" относительно предмета спора либо возложении на него обязанностей не содержится, указанное лицо не является участником спорных правоотношений, следовательно, заявитель не является лицом, имеющим право на обжалование судебных актов по рассматриваемому делу.

Суд апелляционной инстанции также учитывает  правовую позицию Конституционного суда Российской Федерации, приведенную в Постановлении от 16 ноября 2021 года N 49-П, согласно которой  контролирующие должника лица вправе обжаловать судебный акт, принятый в рамках дела о банкротстве по результатам рассмотрения заявления кредитора о включении его требований в реестр требований кредиторов, в части определения размера данных требований за период, когда субсидиарный ответчик являлся контролирующим лицом по отношению к должнику.

В данном случае  ООО " Восток-Энерго" является истцом,  не ответчиком по делу, на момент рассмотрения  дела  ФИО4 не привлечена  к субсидиарной  ответственности в рамках дела о банкротстве. 

На основании изложенного производство  по апелляционной жалобе  Садыковой М.. В. подлежит прекращению  применительно у пункту 1 части1  статьи 270 АПК РФ

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29 января 2021 года по делу №А65-14041/2019 отменить в части  удовлетворения первоначальных требований и распределения расходов по первоначальному иску.  Принять  в указанной  части новый судебный акт . Первоначальные исковые требования оставить без удовлетворения. 

Взыскать  с  общества с ограниченной ответственностью "Восток-Энерго"  в доход  федерального бюджета государственную пошлину по иску  в размере  200 000 руб.

В остальной части  решение  оставить  без изменения. 

Прекратить  производство  по апелляционной жалобе  ФИО4.

Выплатить  с депозитного счета  Одиннадцатого арбитражного  апелляционного  суда  экспертному  учреждению  обществу с ограниченной ответственностью " Центр независимой  оценки "Эксперт" за проведение  судебной экспертизы   денежные средства  в размере 350 000 руб., перечисленные  на депозитный  счет   Одиннадцатого арбитражного  апелляционного  суда  платежным поручением  №1081 от 19.05.2021.

Взыскать   с общества с ограниченной ответственностью "Восток-Энерго" в  пользу  общества с ограниченной ответственностью "Фортэкс" расходы по оплате  экспертизы  в размере  350 000 руб. и по уплате  государственной пошлины  по апелляционной  жалобе в размере 3000 руб. 

 Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского округа.

ПредседательствующийЕ.Г. Демина 

Судьи            Т.И. Колодина

                                                                                                             В.А. Морозов