АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А75-2158/2017

Резолютивная часть постановления объявлена  18 декабря 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  20 декабря 2018 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			 Лукьяненко М.Ф.,

судей							 Аникиной Н.А.,

								 Ткаченко Э.В.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании  кассационную жалобу муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства по застройке Нижневартовского района» на решение от 12.04.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Щепелин Ю.П.) и постановление от 19.07.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Дерхо Д.С., Семенова Т.П., Солодкевич Ю.М.) по делу № А75-2158/2017 по иску индивидуального предпринимателя Лушиной Людмилы Михайловны (г. Санкт-Петербург, ИНН 861700845534, ОГРНИП 311861724500010) к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства по застройке Нижневартовского района» (628600, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Нижневартовск, ул. Индустриальная, 16, ИНН 8603148308, ОГРН 1078603009264) о взыскании 1 987 105 руб. 70 коп. 

Третьи лица, участвующие в деле, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Ворт» (628406, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Сургут, ул. Пионерная, 7, ИНН 8602202785, ОГРН 1138602007697), общество с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажная Компания «Полимер» (627033, Тюменская обл., Ялуторовский р-он, с. Киева, пер. ПМК, 9, 1, ИНН 7207022268, ОГРН 1117232052640), общество с ограниченной ответственностью «Полекс Пласт» (606520, Нижегородская обл., Городецкий р-он, г. Заволжье, ул. Лесозаводская, д. 37, ИНН 5248030458, ОГРН 1105248002397), общество с ограниченной ответственностью «Сибарм» (628401, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Сургут, ул. Сосновая, д. 43/2, ИНН 8602264809, ОГРН 1168617051305), администрация Нижневартовского района (628616, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Нижневартовск, ул. Ленина, 6, ИНН 8620008290, ОГРН 1028601870967).

В заседании приняли участие представители:

от муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства по застройке Нижневартовского района» - Антонюк Е.М.                по доверенности от 14.12.2018 (1 год);

от администрации Нижневартовского района - Антонюк Е.М.                          по доверенности от 15.12.2018 (1 год).

Суд установил:

индивидуальный предприниматель Лушина Людмила Михайловна (далее - ИП Лушина Л.М., предприниматель, истец) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства по застройке Нижневартовского района» (далее - МКУ «УКС НР», учреждение, ответчик) о взыскании убытков (реального ущерба) в размере 1 987 105 руб. 70 коп. с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнения размера исковых требований. 

В качестве основания заявленных требований предприниматель                      ИП Лушина Л.М. указала на возникновение у нее убытков вследствие одностороннего отказа ответчика от исполнения муниципального контракта по капитальному строительству объекта: «Канализационная насосная станция с подключением к существующим наружным сетям канализации              в пгт. Излучинск Нижневартовского района» от 05.09.2016 № 76-СДО                (далее - контракт).

Решением от 12.04.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры исковые требования ИП Лушиной Л.М. удовлетворены частично: с МКУ «УКС НР» в пользу ИП Лушиной Л.М. взыскано 880 855 руб. убытков (реальный ущерб), в удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С МКУ «УКС НР» в пользу ИП Лушиной Л.М. взыскано 14 751 руб. 24 коп. судебных расходов                      по уплате государственной пошлины. С ИП Лушиной Л.М. в пользу                      МКУ «УКС НР» взыскано 76 599 руб. 72 коп. судебных расходов на оплату экспертизы. Заявление Нижневартовской торгово-промышленной палаты  (далее – Нижневартовская ТПП) о возмещении судебных расходов удовлетворено частично:  с ИП Лушиной Л.М. в пользу Нижневартовской ТПП взыскано 5 762 руб. 71 коп. судебных расходов, связанных с явкой            в судебное заседание. С МКУ «УКС НРа» в пользу Нижневартовской ТПП взыскано 7 237 руб. 29 коп. судебных расходов, связанных с явкой                             в судебное заседание. В удовлетворении остальной части заявления Нижневартовской ТПП о возмещении судебных расходов отказано.                       ИП Лушиной Л.М.  из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 347 руб.

Удовлетворяя исковые требования в части, суд исходил из результатов экспертизы.

Постановлением от 19.07.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение изменено: с МКУ «УКС НР» в предпринимателя взыскано                  751 500 руб. убытков (реальный ущерб), 12 431 руб. 43 коп. компенсации судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу иска,                    в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.                   С предпринимателя в пользу учреждения взыскано 107 449 руб. 07 коп.  компенсации судебных расходов по оплате экспертизы, 1 865 руб. 44 коп.  компенсации судебных расходов по уплате государственной пошлины                    за подачу апелляционной жалобы. С предпринимателя в пользу Нижневартовской ТПП взыскано 8 083 руб. 55 коп. расходов, связанных                 с явкой эксперта в судебное заседание. С учреждения в пользу Нижневартовской ТПП  взыскано 4 916 руб. 45 коп.  расходов, связанных                с явкой эксперта в судебное заседание. Предпринимателю возвращена                      из федерального бюджета государственная пошлина в размере 347 руб., уплаченная по платежному поручению от 03.02.2017 № 27.

Изменяя решение суда, суд апелляционной инстанции исходил из того, что требование предпринимателя о взыскании убытков в размере                        454 577 руб. 70 коп. по договору от 05.09.2016 № ПП000000358 не подлежит удовлетворению, поскольку не доказано заключение указанного договора               во исполнение контракта. 

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, учреждение обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение           и постановление и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Поскольку постановлением апелляционного суда решение суда первой инстанции изменено, по существу обжалуется судебный акт апелляционной инстанции.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то,               что из ответа эксперта на первый вопрос экспертного заключения следует, что оборудование по договору поставки от 06.09.2016 № 06/09/2016                        не соответствует оборудованию, указанному в техническом задании                        и проектно-сметной документации к контракту; ни эксперт, ни суд                 не приняли во внимание стоимость одного недостающего насоса  Grundfos SL 1.50.65.22.2.50DC и не оценивали, насколько произойдет удорожание канализационной насосной станции; судом не дана оценка доводу ответчика о неправомерном отклонении ходатайства о вызове эксперта в суд                          по вопросу о том, что канализационная насосная станция, указанная                          в договоре, имеет другую комплектацию и не могла быть принята в качестве исполнения контракта; не согласен с выводами экспертного заключения                 о сложности и невозможности оценки соответствия всех дополнительных характеристик указанного оборудования, полагает, что отличия являются явными даже для лиц, не являющихся специалистами в технических областях,  в обоснование своих доводов приводит таблицу; считает, что суд недостаточно исследовал экспертное заключение. В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы.

В судебном заседании представитель администрации Нижневартовского района поддержал доводы жалобы.

В отзыве на кассационную жалобу ИП Лушина Л.М. просит оставить судебные акты без изменения как законные и обоснованные, указывает на то, что доводы заявителя направлены на пересмотр постановления апелляционного суда по существу; ссылается на то, что ответчик представляет новые доказательства, которые не были предметом исследования нижестоящих судов; по мнению истца, единственной целью ответчика является введение суда в заблуждение.

Законность принятых судебного акта проверена судом округа                              в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 05.09.2016 между предпринимателем (генподрядчик) и учреждением (заказчик) заключен муниципальный контракт №76-СДО (далее - контракт), в соответствии                    с пунктом 1.1 которого генподрядчик обязуется по заданию заказчика своими и (или) привлеченными силами выполнить полный комплекс строительно-монтажных работ в рамках муниципальной программы: «Развитие жилищно-коммунального комплекса и повышение энергетической эффективности                 в Нижневартовском районе на 2014-2020 годы» по капитальному строительству объекта: «Канализационная насосная станция с подключением к существующим наружным сетям канализации в пгт. Излучинск Нижневартовского района» и своевременно сдать результаты работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы                  в порядке и на условиях контракта.

Объемы и виды работ, являющихся предметом настоящего контракта, определяются сметной документацией (проектно-сметной документацией) (приложение № 4), техническим заданием, требованиями к товарам, используемым при производстве работ (приложение № 1), являющимися неотъемлемыми частями настоящего контракта (пункт 1.2 контракта).

Пунктом 3.1 контракта датой начала выполнения работ считается дата подписания контракта. Работы по настоящему контракту выполняются генподрядчиком 3 месяца с момента подписания контракта, в следующем порядке: начало выполнения работ 05.09.2016, окончание выполнения работ 05.12.2016, в соответствии с календарным планом выполнения работ (приложение № 3).

Датой окончания выполнения работ по контракту считается дата выполнения в полном объеме работ согласно техническому заданию, требованиям к товарам, используемым при производстве работ (приложение № 1), сметной документации, подтверждением чего является подписанный сторонами акт о приемке (передаче) в эксплуатацию объекта (пункт 3.2 контракта). Сроки выполнения работ каждого этапа работ установлены календарным планом выполнения работ (приложение № 3).

В соответствии с пунктами 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3 контракта заказчик обязан:

- создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ;

- передать генподрядчику документацию, необходимую для выполнения работ, в том числе проектно-сметную документацию, в течение 2 (двух) рабочих дней со дня заключения контракта;

- в течение трех дней с даты заключения контракта предоставить                  по двустороннему акту площадку для выполнения работ.

На основании пунктов 4.4.1, 4.4.2 контракта генподрядчик обязан:

- выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом и приложениями к нему, в соответствии с проектно-сметной документацией, техническим заданием, требованиям к товарам, используемым при производстве работ (приложение № 1) и условиями контракта и сдать готовый к эксплуатации объект в установленном порядке.

- обеспечить:

- производство работ в полном соответствии с проектно-сметной документацией, техническим заданием, требованиями к товарам, используемым при производстве работ (приложение № 1), строительными нормами и правилами;

- качественное выполнение всех работ в соответствии с проектно-сметной документацией, техническим заданием, требованиями к товарам, используемым при производстве работ (приложение № 1);

- своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных                при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта.

Разделом 8 определено обеспечение строительства материалами, оборудованием и инвентарем:

8.1. Генподрядчик принимает на себя обязательство приобрести                     и поставить на строительную площадку для строительства объекта строительные материалы, конструкции, инженерное оборудование                         и инвентарь в соответствии со проектно- сметной документацией, техническим заданием, требованиями к товарам, используемым                             при производстве работ (приложение № 1).

8.2. Генподрядчик определяет поставщиков оборудования                                        и строительных материалов и конструкций, осуществляет заключение договоров на поставку и страхование и обеспечивает приемку оборудования, строительных материалов и конструкций.

8.3. Все поставляемые для строительства материалы, оборудование                  и инвентарь должны иметь сертификаты соответствия, декларации                            о соответствии, технические паспорта, санитарно-эпидемиологические заключения и другие предусмотренные правовыми актами Российской Федерации, строительными нормами и правилами документы, удостоверяющие их происхождение, качество и сроки годности.

8.4. В случае сомнений в соответствии качества материалов сопроводительным документам и требованиям СНиП заказчик может за свой счет провести выборочный контроль качества с привлечением специализированных организаций, имеющих соответствующую лицензию. При выявлении низкого качества проверенного материала оплата стоимости проверки качества и поставка новой партии материала взамен забракованной производится за счет генподрядчика.

8.5. Представитель заказчика имеет право проведения осмотра, обследования, измерения или испытания материалов, оборудования, результатов работ и по их результатам отдать распоряжение генподрядчику:

- удалить со строительной площадки или заменить любое оборудование или материалы, которые не соответствуют по номенклатуре, марке, сорту или иным показателям требованиям сметной документации, техническому заданию, требованиям к товарам, используемым при производстве работ (приложение № 1);

- переделать заново любые работы, выполненные с использованием материальных ресурсов, не отвечающих требованиям сметной документации, техническому заданию, требованиям к товарам, используемым                              при производстве работ (приложение № 1) или выполненных с нарушением требований контракта.

14.09.2016 заказчиком принято решение об одностороннем отказе                    от исполнения контракта (далее - решение), которое было получено истцом 21.09.2016.

Генподрядчик направил нарочно (вх. № 1422 от 22.09.2016)                              и посредством почтовой связи в адрес заказчика мотивированное возражение на решение исх. № 7 от 22.09.2016. (вх. № 1422 от 22.09.2016).

В ответ на указанное возражение в адрес истца от ответчика поступило письмо исх. № 1854 от 26.09.2016 (вх. № 2 от 27.09.2016) о предоставлении паспорта и сертификата на поставляемое оборудование. 

28.09.2016 генподрядчик заказным письмом с описью (исх. № 8                        от 28.09.2016) направил в адрес заказчика запрашиваемые документы, уведомил заказчика о заключенных ООО «Ворт» договорах поставки.

Предприниматель продолжил работы и переписку по контракту, 30.09.2016 письмом исх. № 10 от 30.09.2016 (вх. № 1465 от 30.09.2016) запросил точку подключения для проведения пуско-наладочных работ, 04.10.2016 письмом исх. № 11 от 04.10.2016 (вх. № 1475 от 04.10.2016) уведомил ответчика о плановой отгрузке оборудования.

Решением от 27.10.2016 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре № РНП-86-220 комиссия пришла к выводу о том, что действия истца были направлены                  на исполнение контракта.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта ответчиком отменено не было, 04.10.2016 вступило в силу, и было опубликовано ответчиком на официальном сайте zakupki.gov.ru., контракт расторгнут. При этом в мотивировочной части решения ответчик сослался на пункт 3.7 контракта и статью 717 Гражданского кодекса Российской Федерации              (далее - ГК РФ), согласно которым заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения контракта, уплатив генподрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до вступления в силу решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта. Заказчик также возмещает генподрядчику ущерб, определяемый в порядке установленном пункте 16.14 контракта.

Судами установлено, что предприниматель во исполнение контракта                    и в соответствии с его условиями заключил с ООО «Ворт» договор субподряда № 2/2016 от 08.09.2016 (далее – договор субподряда)                           на выполнение полного комплекса строительно-монтажных работ                           по капитальному строительству объекта силами и средствами ООО «Ворт».

Согласно условиям договора субподряда ООО «Ворт» приняло на себя обязательство своими силами и средствами выполнить полный комплекс строительно-монтажных работ по капитальному строительству объекта: «Канализационная насосная станция с подключением к существующим наружным сетям канализации в пгт. Излучинск Нижневартовского района», приобрести и поставить на строительную площадку для строительства объекта строительные материалы, конструкции, инженерное оборудование             и инвентарь в соответствии с проектно-сметной документацией, техническим заданием, требованиями к товарам, используемым при производстве работ (приложение № 2), а также определить поставщиков оборудования                           и строительных материалов и конструкций, осуществить заключение договоров на поставку и страхование и обеспечивает приемку оборудования, строительных материалов и конструкций.

Во исполнение условий договора субподряда ООО «Ворт» определило поставщиков оборудования и строительных материалов и конструкций                     и осуществило заключение с ними договоров поставки оборудования                           и материалов с поставщиками, а именно: договор поставки № ПП000000358 от 05.09.2016 с ООО «Полекс Пласт»; договор поставки № 06/09/2016                  от 06.09.2016 с ООО «ПМК «Полимер»; договор поставки № 122                              от 07.09.2016 с ООО «Сибарм».

По заключенным договорам поставки ООО «Ворт» произвело предварительную оплату за поставляемое оборудование и материалы                        в следующих размерах:

- 454 577 руб. 70 коп. - по договору поставки № ПП000000358                         от 05.09.2016 с ООО «Полекс Пласт» (платежное поручение № 2363                       от 08.09.2016) товар на 909 155 руб. 40 коп., оборудование не было передано, так как по условиям договора изготовление в течение 20 рабочих дней;

- 751 500 руб. - по договору поставки № 06/09/2016 от 06.09.2016                          с ООО «ПМК «Полимер» (оплачен аванс, платежное поручение № 2364                        от 08.09.2016) товар на 1 503 000 руб., пунктом 4.3 договора предусмотрено право поставщика удерживать аванс.

В рамках заключенного ООО «Ворт» договора поставки № 122                       от 07.09.2016 с поставщиком ООО «Сибарм» условия договора были выполнены, товар был поставлен в адрес ООО «Ворт» 03.10.2016 согласно товарной накладной № 753 от 03.10.2016. ООО «Ворт» в свою очередь                на расчетный счет ООО «Сибарм» были перечислены денежные средства                за поставленный товар в размере - 837 528 руб. (платежное поручение                      № 2714 от 10.10.2016).

24.10.2016 предприниматель и ООО «Ворт» расторгли договор, истец оплатил ООО «Ворт» стоимость приобретенных материалов, оборудования               и расходов по их доставке, которые понесены истцом в размере                                  2 043 605 руб. 70 коп., что подтверждается актом сверки взаимных расчетов, универсальным передаточным документом № 54 от 24.10.2016, платежным поручением № 223 от 28.11.2016 на сумму 837 528 руб., платежным поручением № 224 от 28.11.2016 на сумму 1 206 077 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения                            ИП Лушиной Л.М. в суд с настоящим исковым заявлением.

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из пункта 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации                                             об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15                       и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением                        или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства того,                     что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В целях установления имеющих значение для дела обстоятельств, в том числе для обеспечения возможности определения судом факта и размера убытков, по ходатайству учреждения была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Нижневартовской ТПП экспертам Тюлькановой Ирине Ивановне, Галкиной Марине Николаевне.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли оборудование и товары, заказанные ООО «Ворт»               по договорам поставки от 07.09.2016 № 122 с ООО «Сибарм», от 05.09.2016 № ПП000000358 с ООО «Полекс Пласт», от 06.09.2016 № 06/09/2016                             с ООО «ПМК «Полимер», оборудованию, указанному в техническом задании к контракту и проектно-сметной документации к данному контракту?

2. Соответствует ли оборудование, частично поставленное                              ИП Лушиной Л.М. (технологический павильон 3100x3700x2500 мм, труба ПЭ 100 SDR 13,6-110x8,1, труба ПЭ 100 SDR 13,6-315x323,2) оборудованию, указанному в техническом задании к контракту и проектно-сметной документации к данному контракту?

3. Имеется ли в наличии у ИП Лушиной Л.М. оборудование (технологический павильон 3100x3700x2500 мм, труба ПЭ 100 SDR                     13,6-110x8,1, труба ПЭ 100 SDR 13,6-315x323,2), которое ей передано                 ООО «Ворт» (универсальный передаточный документ счет-фактура от 24.10.2016 № 54)?

4. Требовалось ли приобретение оборудования (технологический павильон 3100x3700x2500 мм, труба ПЭ 100 SDR 13,6-110x8,1, труба ПЭ 100 SDR 13,6-315x323,2) согласно техническому заданию к контракту?

5. Повлекли бы выявленные отступления необходимость прохождения повторной государственной экспертизы проектно-сметной документации?

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении, установлено следующие:

Ответ на первый вопрос. Оборудование и товары, заказанные                       ООО «Ворт» по договорам поставки от 07.09.2016 № 122 с ООО «Сибарм», от 05.09.2016 № ПП000000358 с ООО «Полекс Пласт», от 06.09.2016                           № 06/09/2016 с ООО «ПМК «Полимер» не соответствует оборудованию, указанному в техническом задании к контракту и проектно-сметной документации к данному контракту по следующим позициям:

По договору поставки от 07.09.2016 № 122 с ООО «Сибарм»:

- технологический павильон размерами 3100x3700x2500 мм, заявленный в договоре поставки № 122 от 07.09.2016 и документах, подтверждающих факт покупки данного товара (товарная накладная № 753 от 03.10.2016, УПД № 54 от 04.10.2016 и счет-фактура № 754 от 03.10.2016 ), не соответствует                  по габаритам и комплектации предъявленному для осмотра технологическому павильону, находящемуся в теплом складе, расположенном по адресу: г. Сургут, улица Инженерная, д. 20, к10:

Исходя из малых внутренних габаритов в плане (2820x21270 мм), предъявленный для осмотра технологический павильон не может устанавливаться на канализационную насосную станцию (КНС) с диаметром корпуса 2000 мм - это не позволит эксплуатировать данную КНС                           из-за отсутствия зон обслуживания оборудования КНС.

- трубы из полиэтилена ПЭ100 для канализации, номинальным диаметром 110мм, толщиной стенки 8,1мм, марки ПЭ 100 SDR 13,6-110x8,1            в количестве 96 пог.м и трубы из полиэтилена ПЭ100 для канализации, номинальным диаметром 315 мм, толщиной стенки 23,2 мм, марки ПЭ 100 SDR 13.6-315x23,2 в количестве 24 пог.м, предъявленные для осмотра                     и складируемые на момент обследования (28.10.2017) на территории производственной базы, расположенной по адресу: г. Сургут, улица Нижневартовское шоссе, 11а, не соответствуют по дате изготовления (фактический год изготовления, согласно нанесенной на них маркировке, - 2017 год) и не могли быть приобретены по договору поставки № 122                    от 07.09.2016.

- труба ПЭ 100 SDR 13.6-110*8,1 в количестве 96 пог.м не соответствует по объему (длине) изделия, указанному в проектно-сметной документации               к контракту. В проектно-сметной документации к контракту указано,                   что необходимое количество труб напорных из полиэтилена ПЭ100 марки ПЭ 100 SDR 13,6-110x8,1 по ГОСТ 18599-2001 для канализации                            для реализации условий контракта с запасом 10 % составляет 83 пог.м.

- расходомер ЭХО-Р-02 в количестве 1 шт. не соответствует по марке, указанной в проектно-сметной документации контракту, согласно которой расходомер должен быть марки ЭХО-Р-01. Расходомер ЭХО-Р-02 (приобретенный товар) является улучшенной модификацией расходомера ЭХО-Р-01 (марка указанная в проектно-сметной документации к контракту), поэтому можно утверждать, что расходомер ЭХО-Р-02 соответствует техническому заданию к контракту лишь в том случае, если данная замена           не влечет удорожания строительства.

По договору поставки от 05.09.2016 № ПП000000358 с ООО «Полекс Пласт»:

- заказанный колодец диаметром 2200 мм, общей высотой 5200 мм                    и высотой корпуса 4700 мм не соответствует по геометрическим характеристикам изделия, указанному в техническом задании к контракту      и проектно-сметной документации к данному контракту, согласно которым колодец канализационный должен быть диаметром 2500 мм, высотой                   5200 мм, общая высота колодца с горловиной должна быть равна                          5200 + 450 = 5650 мм.

- заказанный колодец диаметром 2000 мм, высотой корпуса 2500 мм общей высотой 3300 мм не соответствует по высоте изделия и высоте горловины равной 3300 - 3500 = 800 мм (в смонтированном состоянии), указанных в техническом задании к контракту и проектно-сметной документации к данному контракту, согласно которым колодец канализационный диаметром 2000 мм  должен быть высотой 3000 мм, общая высота колодца с горловиной (высота горловины 500 мм, в смонтированном состоянии - 450 мм) должна быть равна 3000 + 450 = 3450 мм соответственно.

- заказанная горловина Polex Plast-U№-G350/800 (диаметром 800 мм                и высотой 350 мм) в количестве 2 шт. не соответствует изделиям, указанным в техническом задании к контракту и проектно-сметной документации                      к данному контракту.

- заказанные лестницы стеклопластиковые высотой 4,8 м и 2,7 м                         не соответствуют по высоте и материалу изделиям, указанным в техническом задании к контракту и проектно-сметной документации к данному контракту, согласно которым лестницы должны быть стальные, высотой 5,2 м и 3,0 м соответственно.

Прочее оборудование и товары, заказанные ООО «Ворт» по договору поставки от 05.09.2016 № ПП000000358 с ООО «Полекс Пласт», соответствует оборудованию и изделиям, указанным в техническом задании к контракту и проектно-сметной документации к данному контракту.

По договору поставки от 06.09.2016 № 06/09/2016 с ООО «ПМК «Полимер» ООО «Ворт» заказало канализационную насосную станцию (КНС), которая по основным техническим данным (производительность               75.0 м3/час; оснащена погружными насосами; диаметр корпуса 2,0 м; высота подземной части 5,5 м; полная высота корпуса 5,7 м; общий напор 10 м в. ст.; общая номинальная мощность 4,4 кВт.) соответствует оборудованию, указанному в техническом задании к контракту, но отличается                               от оборудования, указанного в проектно-сметной документации                               к контракту количеством погружных насосов: приобретенный КНС                         по договору поставки от 06.09.2016 № 06/09/2016 комплектуется двумя погружными насосами марки Grundfos SL1.50.65.22.2.50D.Q, а в комплект КНС-75/10С/2,0-5,5/ завода изготовителя ООО ТД «ЭКОЛОС», г. Самара                   в соответствии с проектно-сметной документации входят три погружных насосных агрегата марки Grundfos SL1.50.65.22.2.50D.C.

Ответ на второй вопрос. Оборудование, частично поставленное                       ИП Лушиной Л.М. (технологический павильон 3100x3700x2500 мм, труба ПЭ 100 SDR 13,6-110x8,1, труба ПЭ 100 SDR 13,6-315x323,2)                           не соответствует оборудованию, указанному в техническом задании                          к контракту и проектно-сметной документации к данному контракту                        по следующим пунктам:

1. технологический павильон, находящийся в теплом складе, расположенном по адресу: г. Сургут, улица Инженерная, д. 20, к10,                            не соответствует по габаритам и комплектации оборудованию, указанному               в проектно-сметной документации к контракту. Таблица сравнительных характеристик обоих технологических павильонов приведена в ответе                      на первый вопрос.

2. труба ПЭ 100 SDR 13.6-110*8,1 в количестве 96 пог.м                                     не соответствует по объему (количеству пог.м) изделию, указанному                        в проектно-сметной документации к контракту.

Труба ПЭ 100 SDR 13.6-315x23,2 в количестве 24 пог.м соответствует оборудованию, указанному в техническом задании к контракту и проектно-сметной документации к данному контракту.

Ответ на третий вопрос. Технологический павильон, находящийся                       в теплом складе, расположенном по адресу: г. Сургут, улица Инженерная,               д. 20, к10 не соответствует по габаритам и комплектации оборудованию, указанному в универсальном передаточном документе счете-фактуре                      от 24.10.2016 № 54. Труба ПЭ 100 SDR 13,6-110x8,1 и труба ПЭ 100 SDR 13,6-315x315x23,2, предъявленные для осмотра и складируемые на момент обследования (28.10.2017) на территории производственной базы, расположенной по адресу: г. Сургут, улица Нижневартовское шоссе, 11а,                не соответствуют по дате изготовления (фактический год изготовления, согласно нанесенной на них маркировке, - 2017 год) изделиям, указанным                  в универсальном передаточном документе счете-фактуре от 24.10.2016 № 54.

Изделия, указанные в универсальном передаточном документе                  счете-фактуре от 24.10.2016 № 54, могли быть изготовлены ранее,                            но не позднее 2016 года.

Исходя из вышеизложенного определено: у ИП Лушиной Л.М.                       не обнаружено в наличии оборудование (технологический павильон 3100x3700x2500 мм, труба ПЭ 100 SDR 13,6-110x8,1, труба ПЭ 100 SDR    13,6-315x23,2), которое ей передано ООО «Ворт» (универсальный передаточный документ счет-фактура от 24.10.2016 № 54).

Ответ на четвертый вопрос. Согласно техническому заданию                            к контракту требовалось приобретение оборудования (технологический павильон 3100x3700x2500 мм, труба ПЭ 100 SDR 13,6-110x8,1, труба ПЭ 100 SDR 13,6-315x23,2).

Ответ на пятый вопрос. Выявленные отступления по пунктам 2, 3, 4, 9 приведенным в ответе на первый поставленный судом вопрос, не повлекут необходимости прохождения повторной государственной экспертизы проектно-сметной документации, если данные отступления не приведут                    к удорожанию строительства. 

Выявленные несоответствия оборудования и изделий по пунктам 1, 5, 6, 8, приведенным в ответе на первый поставленный судом вопрос, нарушают строительные нормы и правила, национальные стандарты и условия контракта, данные изделия подлежат замене.

Кроме того, экспертной организацией в материалы дела дополнительно представлены письменные пояснения по вопросам ответчика:

1. Рассмотрев имеющиеся материалы: спецификацию канализационной насосной станции (приложение № 1 к договору поставки, заключенному между ООО «Ворт» и ООО «ПМК «Полимер» № 06/09/2016 от 06.09.2016)              и состав оборудования КНС (приложение № 1 в разделе «Пояснительная записка» проектной документации «Канализационная насосная станция                       с подключением к существующим наружным сетям канализации                               в пгт. Излучинск Нижневартовского района», шифр 13/1-ТО-16), составлена сравнительная таблица № 1. Как видно из сравнительной таблицы сложно оценивать соответствие дополнительных характеристик канализационной насосной станции, указанные в спецификации к договору поставки, заключенному между ООО «Ворт» и ООО «ПМК «Полимер» № 06/09/2016 от 06.09.2016, проектной документации по примерному паспорту                              из-за сокращенной в нем информации по КНС. Единственное несоответствие - в количестве погружных насосных агрегатов фирмы Grundfos.

2. Невозможно оценить соответствие всех дополнительных характеристик канализационной насосной станции, указанные                                   в спецификации к договору поставки, заключенному между ООО «Ворт»                   и ООО «ПМК «Полимер» № 06/09/2016 от 06.09.2016, проектной документации по примерному паспорту из-за сокращенной в нем информации по КНС. Единственное выявленное несоответствие требованиям муниципального контракта, технического задания к нему и требований проектной документации, которое и было отражено в заключении экспертов № 149-01-00231/СЭ (стр. 27): «9. По договору поставки от 06.09.2016              № 06/09/2016 с ООО «ПМК «Полимер», ООО «Ворт» заказало канализационную насосную станцию (КНС), которая по основным техническим данным (производительность 75.0 м3/час; оснащена погружными насосами; диаметр корпуса 2,0 м; высота подземной части               5,5 м; полная высота корпуса 5,7 м; общий напор 10 м в. ст; общая номинальная мощность 4,4 кВт.) соответствует оборудованию, указанному                 в техническом задании к контракту, но отличается от оборудования, указанного в проектно-сметной документации к контракту количеством погружных насосов: приобретенный КНС по договору поставки                              от 06.09.2016 № 06/09/2016 комплектуется двумя погружными насосами марки Grundfos SL 1.50.65.22.2.50D.C, а в комплект КНС-75/10С/2,0-5,5/ завода изготовителя ООО ТД «ЭКОЛОС», г. Самара в соответствии                             с проектно-сметной документации входят три погружных насосных агрегата марки Grundfos SL1.50.65.22.2.50D.C.»

3. По договору поставки, заключенному между ООО «Ворт»                        и ООО «ПМК «Полимер» № 06/09/2016 от 06.09.2016, производитель канализационной насосной станции Производственно-монтажная компания «Полимер», г. Тюмень, отвечает требованиям контракта и, следовательно, дополнительного согласования с заказчиком не требуется.

Оценив представленные в материалы дела доказательства                                     в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, в том числе условия контракта, договора субподряда, договоров поставки, исходя из результатов экспертного исследования, установив,  что оборудование и товары, заказанные ООО «Ворт» по договорам поставки от 07.09.2016 № 122               с ООО «Сибарм» (технологический павильон, расходомер ЭХО-Р-02, труба ПЭ 100 SDR 13.6-110*8,1), не соответствуют оборудованию, указанному                   в техническом задании к контракту и проектно-сметной документации                      к данному контракту, суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков в размере 781 028 руб. 

Удовлетворяя требование о взыскании убытков, связанных                                с исполнением договора поставки от 06.09.2016 № 06/09/2016, заключенного ООО «Ворт» с ООО «ПМК «Полимер», суд апелляционной исходил из того, что в соответствии с выводами судебного эксперта канализационная насосная станция (КНС), являвшаяся предметом соответствующего договора, по основным техническим данным соответствует оборудованию, указанному в техническом задании к контракту, единственное отличие, связанное                       с отсутствием запасного погружного насоса, не свидетельствует                              о непригодности данного оборудования для надлежащего исполнения контракта; немотивированное решение об одностороннем отказе                            от контракта принято ответчиком уже после того, как в рамках указанного договора были произведены расходы на сумму 751 500 руб., которые составили для истца сумму убытков, подлежащих возмещению по правилам статей 15, 393, 717 ГК РФ за счет виновного лица.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков в размере 454 577 руб. 70 коп., связанных с оплатой товара (невозвратной предоплатой в размере 1/2 его стоимости) по договору поставки                              от 05.09.2016 № ПП000000358 ООО «Ворт» с ООО «Полекс Пласт»,                  в том числе, в части 129 355 руб., апелляционный суд пришел к выводу                    о том, что  истец в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не доказал,                        что данный договор заключен во исполнение контракта.  

Исходя из выводов экспертного заключения по договору поставки                          от 05.09.201№  ПП000000358 с ООО «Полекс Пласт», согласно которым заказанный колодец диаметром 2200 мм, общей высотой 5200 мм и высотой корпуса 4700 мм не соответствует по геометрическим характеристикам изделия, указанному в техническом задании к контракту и проектно-сметной документации к данному контракту; заказанный колодец диаметром 2000 мм, высотой корпуса 2500 мм общей высотой 3300 мм не соответствует                        по высоте изделия и высоте горловины равной 3300 - 3500 = 800 мм, указанным в техническом задании к контракту и проектно-сметной документации к данному контракту; заказанная горловина Polex                         Plast-UN-G350/800 в количестве 2 шт. не соответствует изделиям, указанным в техническом задании к контракту и проектно-сметной документации                        к данному контракту; заказанные лестницы стеклопластиковые высотой 4,8 м и 2,7 м не соответствуют по высоте и материалу изделиям, указанным             в техническом задании к контракту и проектно-сметной документации                             к данному контракту; прочее оборудование и товары формально соответствуют оборудованию и изделиям, указанным в техническом задании к контракту и проектно-сметной документации к данному контракту, однако, установив, что в материалах дела отсутствуют доказательства того,                      что перечисленное выше прочее оборудование и товары приобретались именно во исполнение контракта, суд апелляционной инстанции пришел                        к обоснованному выводу об отсутствии  оснований для удовлетворения требований о взыскании убытков, связанных с оплатой товара по договору поставки от 05.09.2016 № ПП000000358, заключенному между ООО «Ворт» и ООО «Полекс Пласт».

По существу доводы кассационной жалобы выражают несогласие                      с выводами экспертного заключения.

Проанализировав заключение эксперта в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оно соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросу, поставленному на его разрешение. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, как и наличия                  в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела            не усматривается, и ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено. Противоречий выводов эксперта иным, имеющимся в деле доказательствам, суд не усмотрел.

Указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, содержит предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основано на материалах дела, является ясным, выводы полными, противоречия судами не установлены.

Поскольку сомнений в обоснованности результатов проведенной судебной экспертизы у судов не возникло, а надлежащих доказательств                    и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать и опровергнуть выводы эксперта, судами не установлено, экспертное заключение признано надлежащим доказательством, а несогласие с результатом экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности заключения, суд первой инстанции мотивированно отказал в ходатайстве               о вызове эксперта.

Заявляя в кассационной жалобе доводы, направленные на критику экспертного заключения, ответчик не учитывает полномочия суда кассационной инстанции, ограниченные нормами части 2 статьи 287 АПК РФ в части установления обстоятельств, исследования доказательств                     и их оценки, и, по сути, заявляет доводы, направленные исключительно                 на иную оценку исследованных судами доказательств, что недопустимо              при проверке законности судебных актов в порядке кассационного производства.

Материалы дела исследованы апелляционным судом  полно, всесторонне и объективно, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в постановлении выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта по приведенным                     в кассационной жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом округа не установлено.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя. 

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 19.07.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А75-2158/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий					М.Ф. Лукьяненко

Судьи									Н.А. Аникина

										Э.В. Ткаченко