Дело № А38-12407/2018

07 июня 2019 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 03.06.2019. 

Постановление

 в полном объеме изготовлено 07.06.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью негосударственное охранное предприятие «ФАРБ» (424020, 

<

...>, каб.7; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и государственного унитарного предприятия Республики Марий Эл «Лечебно-оздоровительный комплекс «Лесная сказка» (424901, Республика Марий Эл, п. Сурок, ЛОК Лесная сказка, д. 3; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 13.03.2019 

по делу № А38-12407/2018, 

принятое судьей Камаевой А.В. 

по заявлениям государственного унитарного предприятия Республики Марий Эл «Лечебно-оздоровительный комплекс «Лесная сказка», общества с ограниченной ответственностью негосударственное охранное предприятие «ФАРБ» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 05.10.2018 по делу № 03-24/26-2018,

при участии представителя в судебном заседании:

общества с ограниченной ответственностью негосударственное охранное предприятие «ФАРБ» – ФИО1 по доверенности от 21.05.2019         № 6 сроком действия один год,

и установил:

государственное унитарное предприятие Республики Марий Эл «Лечебно-оздоровительный комплекс «Лесная сказка» (далее - ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка», Предприятие) и общество с ограниченной ответственностью негосударственное охранное предприятие «ФАРБ» (далее – ООО НОП «ФАРБ», Общество) обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлениями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 05.10.2018 по делу                 № 03-24/26-2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Марий Эл.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 13.03.2019 заявителям отказано в удовлетворении заявленных требований.

Предприятие и Общество не согласились с решением суда первой инстанции и обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционных жалоб заявители указывают на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Управление в отзыве на апелляционные  жалобы выражает несогласие с доводами, изложенными в них, указывает на законность обжалуемого судебного акта, просит оставить его без изменения.

Предприятие в отзыве на апелляционную жалобу ООО НОП «ФАРБ» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, решение считает незаконным и необоснованным, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

Предприятие  ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями       257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что Предприятие в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» и пунктом 1.5 Устава является коммерческой организацией. 

Предприятие осуществляет следующие виды деятельности: организация семейного и детского отдыха, опытно-экспериментальная работа по развитию новых эффективных форм организации отдыха и оздоровления детей и взрослого населения, разработка и реализация образовательно-воспитательных программ в условиях загородного оздоровительного лагеря и другие. Учредителем предприятия выступает Республика Марий Эл, функции учредителя предприятия выполняют Министерство государственного имущества Республики Марий Эл и ГУ Республики Марий Эл «ХОЗУ Правительства Республики Марий Эл». Также согласно пункту 3.1 Устава имущество предприятия находится в государственной собственности Республики Марий Эл, принадлежит предприятию на праве хозяйственного ведения.

В течение 2017 - 2018 годов Предприятие и Общество заключали договоры на оказание охранных услуг, каждый стоимостью менее 100 тысяч рублей, на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»:

договор от 27.09.2017 № 5/2017 на период 01.10.2017-31.10.2017, сумма договора 97 000 руб.;

договор от 31.10.2017 № 6/2017 на период 01.11.2017-30.11.2017, сумма договора 97 000 руб.;

договор от 28.11.2017 № 9/2017 на период 01.12.2017-31.12.2017, сумма договора 97 000 руб.;

договор от 27.12.2017 № 12/2017 на период 01.01.2018-31.01.2018, сумма договора 98 565 руб.;

договор от 30.01.2018 № 1/2018 на период 01.02.2018-28.02.2018, сумма договора 97 000 руб.;

договор от 28.02.2018 № 2/2018 на период 01.03.2018-31.03.2018, сумма договора 97 000 руб.;

договор от 30.03.2018 № 4/2018 на период 01.04.2018-30.04.2018, сумма договора 97 000 руб.;

договор от 30.04.2018 № 8/2018 на период 01.05.2018-31.05.2018, сумма договора 97 000 руб.;

договор от 30.05.2018 № 9/2018 на период 01.06.2018-15.06.2018, сумма договора 97 500 руб.;

договор от 14.06.2018 № 11/2018 на период 16.06.2018-30.06.2018, сумма договора 97 500 руб.;

договор от 27.06.2018 № 17 на период 01.07.2018-10.07.2018, сумма договора 79 280 руб.;

договор от 27.06.2018 № 18 на период 11.07.2018-20.07.2018, сумма договора 79 280 руб.;

договор от 28.06.2018 № 19/2018 на период 21.07.2018-31.07.2018, сумма договора 79 280 руб. (т.2, л.д. 24-60, т.3, л.д. 14-38).

Таким образом, на оказание охранных услуг в 2017 году заключено                 3 договора на сумму 291 000 рублей, в 2018 году - 10 договоров на сумму 919 405 рублей.

18.04.2018 в Управление поступила информация Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Марий Эл о заключении договоров на оказание охранных услуг с нарушением норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

На основании приказа руководителя Управления от 17.07.2018 № 92 в отношении ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» и ООО НОП «ФАРБ» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

05.10.2018 комиссия Управления приняла решение по делу                               № 03-24/26-2018, которым признала в действиях ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» и ООО НОП «ФАРБ» нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении контрактов и реализации договоров на оказание охранных услуг без проведения конкурентных процедур.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, считая его незаконным, нарушающим права и законные интересы, Общество и Предприятие обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность своего решения.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. 

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания  ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

В силу статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган и его территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Таким образом, Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции.

Согласно 7 статьи 3 Закона о контрактной системе к государственным заказчикам, на которых распространяются требования данного закона, относятся, в том числе государственные унитарные предприятия, осуществляющие закупки.

В соответствии с частью 2.1 статьи 15 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей на момент заключения договоров) государственные унитарные предприятия осуществляют закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, за исключением закупок, осуществляемых в течение года в соответствии с правовым актом, предусмотренным частью 3 статьи 2 Закона о закупках, принятым государственным, муниципальным унитарными предприятиями и размещенным до начала года в единой информационной системе в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия, за исключением случаев исполнения предприятием контракта, заключенного в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 93 данного Федерального закона. Данная редакция части 2.1 статьи 15 Закона о контрактной системе действовала с 01.01.2017 до 29.06.2018.

В связи с требованиями Закона о контрактной системе Предприятие 21.11.2016 внесло изменения в Положение о закупках, которые размещены в ЕИС. 

Согласно пункту 2.7.1 Положения о закупках государственные, муниципальные предприятия осуществляют закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, за исключением закупок, осуществляемых в течение года в соответствии с правовым актом, предусмотренным частью 3 статьи 2 Закона о закупках, принятым государственным, муниципальным унитарными предприятиями, размещенным до начала года в единой информационной системе: в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного учреждения (т.5, л.д. 92-95).

Таким образом, во всех остальных случаях Предприятие, как заказчик, обязано осуществлять закупки по правилам Закона о контрактной системе. Более того, в преамбулах договоров буквально указано, что договоры заключены в соответствии пунктом 4 статьи 93 Закона о контрактной системе.

При этом основан на неправильном толковании положений пункта                 2 части 2.1 статьи 15 Закона о контрактной системе довод заявителей о заключении договоров на оказание охранных услуг по Закону о закупках в ходе исполнения государственных контрактов для оказания услуг по санаторно-курортному лечению граждан - получателей государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг по различным заболеваниям.

Пунктом 2 части 2.1 статьи 15 Закона о контрактной системе установлено исключение, в соответствии с которым государственные, муниципальные унитарные предприятия осуществляют закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках в качестве исполнителя по контракту, содержание понятия которого установлено в пункте 3 части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе. 

Таким образом, в случае, если унитарным предприятием в соответствии с Законом о контрактной системе заключен контракт (в качестве исполнителя), то при привлечении соисполнителей применяется Закон о закупках, но исключительно в объемах, необходимых для исполнения предприятием первоначального контракта, заключенного в соответствии с Законом о контрактной системе. Следовательно, соисполнителем является хозяйствующий субъект, оказывающий услуги                по санаторно-курортному лечению граждан, а не услуги по охране объектов, на которых осуществляется санаторно-курортное лечение. Данная позиция следует из письма Министерства финансов Российской Федерации от 22.12.2017  № 24-04-08/87329.

Кроме того, ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» при санаторно-курортном лечении граждан обязано обеспечивать охрану всех объектов независимо от количества отдыхающих, а также от наличия (отсутствия) государственных контрактов.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В соответствии со статьей 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Согласно части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного Федерального закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Как следует из материалов дела, договоры от 27.09.2017 № 5/2017, 31.10.2017 № 6/2017, 28.11.2017 № 9/2017, 27.12.2017 № 12/2017, 30.01.2018 № 1/2018, 28.02.2018 № 2/2018, 30.03.2018 № 4/2018, 30.04.2018 № 8/2018, 30.05.2018 № 9/2018, 14.06.2018 № 11/2018, 27.06.2018 № 17, от 27.06.2018 № 18, 28.06.2018 № 19/2018 заключены Предприятием и Обществом без проведения публичных торгов по правилам закупки у единственного поставщика.

Статьей 93 Закона о контрактной системе определены случаи осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Действительно, пункт 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе не содержит каких-либо ограничений в количестве договоров, не превышающих 100 000 рублей, в том числе по одному и тому же товару у одного и того же поставщика, которые могут быть заключены в течение какого-либо календарного периода времени (квартал, месяц, день). 

Вместе с тем, по своему содержанию пункт 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе предусматривает для заказчика возможность заключения закупок «малого объема» в случаях, когда проведение процедур конкурентного отбора нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки и стоимости закупки.

По смыслу действующего законодательства осуществление закупки                у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона о контрактной системе носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика. Искусственное «дробление» единой закупки на множество закупок до ста тысяч рублей каждая в целях уклонения от публичных процедур не соответствует праву на заключение контрактов без проведения конкурентных процедур.

Всего за рассматриваемый период с 27.09.2017 по 28.06.2018 на 2017 год заключено три договора на сумму 291 000 рублей, на 2018 год - десять договоров на сумму 919 405 рублей. 

В соответствии с условиями договоров ООО НОП «ФАРБ» осуществляло охрану объекта ГУП РМЭ «Лесная сказка» по адресу: Республика Марий Эл, Медведевский район, п. Сурок. Предметом договоров являлось оказание охранных услуг (защита жизни и здоровья, охрана объектов и имущества заказчика), обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на одном и том же объекте. При этом договоры заключались непрерывно, каждый раз на определенный малый промежуток времени.

Из заключенных договоров следует, что Предприятие имеет постоянную потребность в охранных услугах на своих объектах, что подтверждается одним и тем же количеством штатных единиц охранников, требующихся для охраны каждого объекта. 

Так, из договоров, заключенных в течение 2014-2018 годов на оказание охранных услуг, следует, что в осенне-зимний, весенний период для обеспечения охраны объекта ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» требуется 2 штатных единицы, в летний период - 4-6 штатных единиц. Кроме того, в соответствии с паспортом безопасности ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка», утвержденным 28.06.2018, предусмотрена численность подразделения охраны на объекте Предприятия - 2, в летнее время - 6 (т.4, л.д. 147-156). 

Следовательно,  постоянная потребность в услугах охраны обязывала Предприятие заключить один контракт на соответствующий год с соблюдением законодательства о контрактной системе путем проведения торгов.

Принимая во внимание тождественность предмета контрактов, временной интервал, в течение которого они были заключены (1 месяц и менее, в течение июля 2018 года - 10 дней), единую цель договоров - выполнение охранных услуг на одном и том же объекте, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что сделки намеренно разбиты на суммы до 100 000 рублей в целях обеспечения формальной возможности непроведения конкурентных процедур и заключения договоров с единственным поставщиком.

Договоры заключены с единственным поставщиком в нарушение закона.

В силу статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Поэтому обязанность проверять соответствие положений договора и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе Закону о защите конкуренции и Закону о контрактной системе, возложена на обе стороны договора.

Предприятие и Общество не могли не знать о необходимости проведения конкурентных процедур на право оказаний охранных услуг.

ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» проводило электронный аукцион на оказание услуг по охране здания и прилегающей территории на период с апреля по сентябрь 2017 года, по итогам которого с победителем аукциона  ООО НОП «ФАРБ» заключен государственный контракт от 04.04.2017 № 2.

ООО НОП «ФАРБ», являясь активным участником проведения конкурентных процедур (всего общество приняло участие в 20 закупках, за последний год - в 14 конкурентных процедурах), также не могло не знать о необходимости проведения конкурентных процедур и заключения договоров (контрактов) на оказание охранных услуг только по итогам проведения конкурентных процедур. Оказывая услуги без наличия государственного контракта, заключение которого является обязательным, Общество не могло не знать, что услуги оказаны им при отсутствии обязательства.

При этих обстоятельствах антимонопольный орган правомерно и обоснованно установил намерение обеих сторон обойти требования Закона о контрактной системе и недобросовестным образом получить преимущество перед иными участниками гражданского оборота. Привлечение исполнителя без соблюдения процедур, установленных Законом о контрактной системе, противоречит требованиям законодательства о контрактной системе, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий оказания услуг.

Следовательно, заключение договоров, противоречащих законодательству о контрактной системе и антимонопольному законодательству, свидетельствуют о реализации сторонами антиконкурентного соглашения. При этом заключение договора в обход закона означает наличие вины обеих сторон соглашения, поскольку оно заключено в целях ограничения конкуренции (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вопрос о степени вины и роли Предприятия и Общества в заключении антиконкурентного соглашения может быть рассмотрен при решении вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Довод Предприятия о невозможности планировать проведение конкурентных процедур рассмотрен судом первой инстанции и правомерно отклонен. Предприятию известно о количестве штатных единиц, требующихся для оказания охранных услуг в тот или иной период времени (осенне-зимний, весенний, летний периоды). Кроме того, например, в июле 2018 года Предприятие и Общество заключили три договора на оказание охранных услуг на срок 10 и 11 дней каждый, общая сумма по трем договорам составляет 237 840 рублей. При этом два из указанных договоров заключены с разницей в один день (№ 18 от 27.06.2018 и № 19/2018 от 28.06.2018). Возможность планирования также подтверждается заключенным 04.04.2017 государственным контрактом.

Не имеет правового значения довод Предприятия о том, что оно не имело возможности заключать государственные контракты на длительный срок, поскольку использует для оплаты охранных услуг внебюджетные денежные средства, поступающие от оказания лечебно-оздоровительных услуг по мере реализации путевок. 

Между тем оплата за оказанные услуги производится Предприятием независимо от вида заключенного договора - государственный контракт или договор на осуществление охранных услуг. Заказчик как в случае заключения договора с единственным поставщиком, так и в случае заключения государственного контракта по итогам проведения конкурентных процедур исполняет денежные обязательства по оплате за оказанные охранные услуги. Кроме того, при планировании проведения конкурентных процедур, предприятие имело право установить в контракте условие об оплате оказанных услуг по факту их оказания.

Также Предприятие не представило достоверных и убедительных доказательств того, что дробление единой услуги на отдельные договоры следует из закона, по которому оказание услуг является обязательным для соответствующего исполнителя вне зависимости от его волеизъявления (пункт 21 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 (далее - Обзор), либо того, что имело место экстренное осуществление оказания услуг в связи с чрезвычайной ситуацией (пункт 22 Обзора), либо того, что из существа обязательства следует невозможность для исполнителя односторонними действиями прекратить исполнение после истечения срока действия договора (пункт 23 Обзора).

Антимонопольным органом доказаны антиконкурентные последствия заключённых соглашений.

В результате заключения договоров с единственным поставщиком ООО НОП «ФАРБ» получило доступ к оказанию услуг по максимально возможной цене, без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без проверки предложений о снижении цены контракта. Заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта (пункт 18 Обзора).

Из-за несоблюдения процедуры закупок нарушены права третьих лиц - потенциальных участников закупки, с которыми государственный контракт не заключен вследствие предоставления преимущества обществу. Охранные предприятия на запросы Управления заявили о намерении оказывать услуги на объектах заказчика и о нарушении их прав в результате непроведения конкурентных процедур.

Следовательно, действия Предприятия и Общества по заключению договоров без проведения конкурентных процедур привели к реальному устранению конкуренции на рынке охранных услуг.

Антимонопольный орган вопреки доводам ООО НОП «ФАРБ» провел анализ конкурентной среды на рынке оказания охранных услуг.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлены разделом X Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Представленный в материалы дела обзор по результатам исследования конкурентной среды на рынке оказания охранных услуг от 04.07.2018 соответствует требованиям раздела X указанного Порядка: в нем определены временной интервал исследования товарного рынка (2017-04.07.2018), продуктовые границы товарного рынка (оказание охранных услуг) и географические границы товарного рынка (территория Республики Марий Эл), установлен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что Общество и Предприятие допустили нарушение требований части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следовательно, у Управления имелись основания для принятия оспариваемого решения.

Оспариваемое решение антимонопольного органа принято в пределах его компетенции, соответствует Закону о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований. 

Арбитражный  суд Республики Марий Эл правомерно отказал заявителям в удовлетворении требования.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционные жалобы Общества и Предприятия не подлежат удовлетворению как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства.

В данном случае доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 13.03.2019 по делу № А38-12407/2018 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционных жалоб суд относит на заявителей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 13.03.2019 по делу № А38-12407/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью негосударственное охранное предприятие «ФАРБ» и государственного унитарного предприятия Республики Марий Эл «Лечебно-оздоровительный комплекс «Лесная  сказка» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи                                                                                           М.Б. Белышкова

 

                                                                                                      Т.В. Москвичева