ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-48800/2019

Дело № А40-34737/19

г. Москва

28 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2019 г. 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Национальная инжиниринговая компания", 

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2019 

по делу № А40-34737/19, принятое судьей Немовой О.Ю. (шифр судьи: 72-300) 

по иску акционерного общества "Национальная инжиниринговая компания" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 143400, 

<

...> д 2) 

к публичному акционерному обществу "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 123100, 

<

...> д 1), 

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 10.10.2019, ФИО3 по доверенности от 09.01.2019, ФИО4 по доверенности от 10.01.2019,

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 19.12.2018, 

 

У С Т А Н О В И Л :

АО «Национальная инжиниринговая компания» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ПАО «ГМК «Норильский никель» о взыскании неустойки в размере 202 946 725 руб., стоимости фактически выполненных работ в размере 13 943 061 руб. 35 коп, неустойки за просрочку платежей в размере 99 154 руб. 49 коп. за период с 29.01.2019 по 06.02.2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ПАО «ГМК «Норильский никель» (ответчик, Заказчик) и АО «Национальная инжиниринговая компания» (истец, Подрядчик, АО «ГК НАТЭК») заключен контракт на выполнение комплекса работ по проектированию, поставке оборудования и материалов, выполнению строительно-монтажных, пусконаладочных работ и работ по вводу объекта в промышленную эксплуатацию на условиях «под ключ» по проекту: «Рудник Комсомольский. Шахта «Скалистая». Газовая водогрейная котельная». Шифр РС-СУ-55. Контракт подписан 06.07.2015 г.

В соответствии с условиями контракта в редакции дополнительного соглашения к нему от 24.12.2015г. № НН/683-2015/Н-IDS установлен срок завершения всех работ 15.09.2016.

В соответствии с п. 19.9.1. контракта платежи в пределах суммы 70% стоимости работ, указанной в п. 5.1.7., оплачиваются в течение 60 календарных дней, с даты предоставления акта приемки выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3) и счета фактуры на сумму выполненных работ.

Согласно п. 19.7.1. контракту заказчик оплачивает 70% от стоимости поставленных подрядчиком запасных частей в течение 60 календарных дней с даты предоставления счета, акта приемки запасных частей, счета-фактуры.

Пунктом 23.13. контракта в случае нарушения заказчиком сроков оплаты, предусмотренных статьей 19 контракта, заказчик оплачивает подрядчику неустойку (пени) в размере 0,1% от суммы, подлежащей оплате, за каждый день просрочки.

Пунктом 23.3 Контракта также предусмотрена обязанность подрядчика уплатить неустойку в размере 0,025 % от цены контракта за каждый день просрочки за нарушение конечного срока выполнения работ более, чем на 20 календарных дней.

Заказчик направил в адрес подрядчика об оплате неустойки от 28.06.2017 № ГМК/10103-исх, от 19.12.2018 № ГМК/20378-исх, которые подрядчиком не исполнены.

16.01.2019 в адрес АО «ГК НАТЭК» поступило письмо исх.№ ГМК/414-исх, из содержания которого следует, что ПАО «ГМК «Норильский никель» в одностороннем порядке отказывается от исполнения указанного выше контракта по причине пропуска срока завершения работ.

Согласно тексту направленного уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта ПАО «ГМК «Норильский никель» удержаны денежные средства в размере 13 943 061,35 руб. в счет оплаты неустойки, предъявленной в соответствии с претензией ПАО «ГМК «Норильский никель» от 19.12.2018 исх.№ ГМК/20378-исх.

По состоянию на 16.01.2019 (дата направления заказчиком уведомления об отказе от исполнения контракта) сумма неустойки, начисленная заказчиком, составила 202.946.725 руб. (1 315 700 000 (цена контракта) ? 0,025 % ? 617 = 202 946 725 руб.).

Исчисляя данную неустойку, заказчик исходил из того, что нарушение подрядчиком конечного срока выполнения работ по зависящим от него причинам составляло 617 дней.

При этом заказчиком определены периоды просрочки, связанные с его собственными действиями (235 дней), которые исключены из просрочки подрядчика, начисление неустойки за данные периоды не производилось.

Указывая, что срок оплаты выполненных работ истек 29.01.2019, а срок оплаты поставленных запасных частей истек 30.01.2019, полагая, что предъявленная ПАО «ГМК «Норильский никель» неустойка в размере 202.946.725 руб. является незаконной, а также что денежные средства в размере 13.943.061, 35 руб., составляющие стоимость фактически выполненных работ неправомерно были удержаны в счет оплаты неустойки, и в связи с чем, подлежат возмещению вместе с санкциями за несвоевременную оплату выполненных работ, истец обратился в Арбитражный суд с настоящим иском, оснований для удовлетворения которого суд не усматривает.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая ответчиком оставлена без удовлетворения. 

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ч. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства.

В силу п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.).

То обстоятельство, что договор не был исполнен в установленные оговором сроки, подтверждены материалами дела и

В обоснование заявленных требований истец указывает, что во исполнение принятых на себя обязательств АО «ГК НАТЭК» выполнило работы согласно акту приемки выполненных работ (КС-2) №№ 240, 241, 242 от 30.11.2018 и справок о стоимости выполненных работ и произведенных затрат (КС-З) № 000042 от 30.11.2018.

Истец также указывает, что дату расторжения контракта подрядчиком выполнены и приняты заказчиком работы на сумму 1 234 175 808,97   рублей, что составляет 94% от общей стоимости контракта. Оставшиеся 6% финансирования относятся к выполнению пусконаладочных работ на объекте, выполнение которых невозможно без обеспечения объекта ресурсами, предусмотренными п. 3.3.5. контракта.

При этом со ссылкой на письма ответчика исх.№ ЗФ-80/1763 от 25.09.2018 и от 25.12.2018 № ЗФ-80/2934, истец утверждает, что в связи с неготовностью до 25.09.2018 перевода электроснабжения ТП-1040Т на проектную схему от ГПП-68, а также в связи с необеспечением заказчиком объекта топливным газом, он не имел технической возможности выполнить пусконаладочные работы и комплексное опробование.

В соответствии со ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно п. 59 Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ.

Однако, то обстоятельство, что нарушение срока выполнение контракта имело место именно в связи с просрочкой Заказчика, материалами дела не подтверждается.

В частности, котельная должна была быть построена до 15.09.2016.

При этом подрядчик признавал, что должен был завершить работы еще в 2017 году и в письме от 28.07.2017 № 506/17-37 указывал, что с учетом просрочки заказчика и объективных обстоятельств все работы будут завершены 27.11.2017.

Однако, до расторжения договора не построена и заказчику не сдана.

Подрядчик утверждает о просрочке заказчика 935 дней по обеспечению газоснабжения объекта (по утверждению подрядчика, газ должен был быть подан еще в 2016 году).

Однако, контракт предусматривает обязанность заказчика обеспечить объект ресурсами лишь к моменту начала пуско-наладочных работ (п. 3.3.5 контракта), которые проводятся подрядчиком после окончания строительно-монтажных работ (п. 1.25 контракта, календарный график реализации контракта).

При этом суд соглашается с доводами ответчика о том, что подрядчик не был готов к проведению пуско-наладочных работ, что подтверждается, в том числе, письмом подрядчика от 19.12.2018 № 329/18-36, согласно которому подрядчик сообщал, что будет технически готов к приемке газа 06.03.2019.

По утверждению ответчика отсутствие готовности к проведению ПНР обусловлено, в том числе тем, что:

– строительно-монтажные работы не завершены;

– не смонтирован пожарный трубопровод и пожарная сигнализация;

– выявлены дефекты работ (письмо от 12.01.2019 № ЗФ-80/24);

– выявлены дефекты оборудования, в том числе запорной арматуры (письмо подрядчика от 19.12.2018 № 329/18-36).

Все необходимые ресурсы могли быть обеспечены заказчиком, но подрядчик не был готов к их использованию.

Указанные обстоятельства истцом документально не опровергнуты.

Материалами дела также подтверждается, что в порядке статьи 716 ГК РФ не предупреждал заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению контракта,   в связи с чем, не вправе ссылаться на указанные обстоятельства.

О данных обстоятельствах подрядчик сообщил заказчику только на переговорах в декабре 2018 года и в ответе на претензию заказчика, что подтверждается письмом подрядчика от 10.01.2019 № 1/19-37.

В связи с чем, и учитывая, что подрядчик не сообщил заказчику о приостановлении работ в соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГК РФ в связи с отсутствием, в том числе, энергоресурсов, в подрядчик при обосновании своей просрочки не вправе ссылаться на указанное обстоятельства.

В подтверждение о завершенности строительно-монтажных работ истец ссылается на акт проверки от 13.09.2018 № 3586-ГСН

Вместе с тем, как следует из содержания акта от 13.09.2018 № 3586-ГСН, проверка проводилась «при выполнении работ в процессе строительства» объекта, что подтверждает незавершенность данных работ.

Согласно пункту 25 Порядка проведения проверок проверка законченного строительством объекта капитального строительства назначается должностным лицом органа государственного строительного надзора в течение 7 рабочих дней после получения извещения застройщика или технического заказчика об окончании строительства, реконструкции объекта капитального строительства (Приказ Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1129 «Об утверждении и введении в действие при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации»).

Однако извещение об окончании строительства, являющееся основанием для проверки законченного строительством объекта капитального строительства, в надзорный орган не направлялось. Доказательств обратного истцом в материалы дела суду не представлено.

Доводы подрядчика о завершении им строительно-монтажных работ также опровергаются иными материалами дела, в том числе:

1.            перепиской, подтверждающей наличие недостатков работ.

Так, письмом от 19.12.2018 № 329/18-36 Подрядчик сообщил о наличии дефектов на элементах газового оборудования и системе пожарной сигнализации.

Заказчик также указывал подрядчику на наличие недостатков работ, в том числе, по устройству полов, отопления и вентиляции в здании котельной (письмо от 12.01.2019   № ЗФ-80/24)

2.            Актами о приемке выполненных работ, подписанными после окончания проверки и составления акта от 13.09.2018 № 3586-ГСН.

Например, в октябре 2018 Подрядчик выполнял в здании котельной монтажные работы по телефонизации (акт от 31.10.2018 № 000237).

После расторжения контракта (01.02.2019) Подрядчик предъявил Заказчику к приемке фактически выполненные работы.

Из актов следует, что в 2019 году подрядчик выполнял в здании котельной, в том числе, работы по монтажу системы водоснабжения и канализации (акт № 000262), монтажу ограждающих конструкций и заполнению проемов (акт № 000265), ограждению кровли, крылец, пожарной лестницы (акт № 000267), монтажу электрооборудования (акт № 000269).

Проверка, на которую ссылается подрядчик, проводилась в отношении отдельных, а не всех сооружений объекта.

В частности, в отношении блок-бокса емкости сбора конденсата, павильона задвижек, очистных сооружений ливневых стоков, резервуара сбора дренажей, резервуара регенерационных стоков, проверка не проводилась, что истцом не оспаривается.

Таким образом, поскольку строительно-монтажные работы подрядчиком в ни в установленные договором сроки, ни в иные разумные сроки завершены не были, доводы подрядчика о неисполнении заказчиком встречного обязательства по обеспечению объекта соответствующими ресурсами являются несостоятельными.

В совокупности изложенного оценив представленные в материалы дела доказательства, суд считает, что удержание неустойки произведено заказчиком в строгом соответствии с законом и контрактом.

Удержание неустойки является самостоятельным способом прекращения обязательств, который может быть предусмотрен сторонами в договоре и отличается от зачета встречных однородных требований (постановления Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 по делу № А53-26030/2010).

Право заказчика удержать неустойку из любых причитающихся подрядчику сумм прямо предусмотрено контрактом (пункт 23.11).

Учитывая существенное нарушение истцом срока исполнения контракта, а также что ранее направленная претензия об оплате неустойки не была исполнена подрядчиком, заказчик, руководствуясь пунктом 23.11 контракта, правомерно уведомил подрядчика об удержании 13 943 061,35 руб. неустойки из следующих сумм, причитающихся подрядчику по контракту:

– из 1 553 061,35 руб. стоимости работ выполненных работ (акты формы КС-2 от 30.11.2018 № 240, 241, 242, справка формы КС-3 от 30.11.2018 № 000042, счет на оплату от 03.12.2018 № 30);

– из 12 390 000,00 руб. стоимости запасных частей, переданных по товарной накладной от 01.12.2018 № 6 (счет на оплату от 23.11.2018 № 29).

Правовые основания для взыскания с Заказчика как указанной суммы, правомерно удержанной с Подрядчика, допустившего грубое нарушение сроков выполнения работ, так и для применения положений п. 23.13 Контракта в рассматриваемом случае отсутствуют.

Что касается требования истца о признании незаконной предъявленной неустойки в размере 202 946 725 руб., то данное требование также не подлежит удовлетворению, поскольку ни статьей 12 ГК РФ, ни иными нормами права не предусмотрена возможность применения такого способа защиты прав подрядчика, как признание незаконной начисленной неустойки в виде самостоятельного требования, что не исключает возможности оценки соответствующих доводов истца в рамках конкретного гражданского – правового спора, в том числе, о взыскании соответствующих денежных средств.

Доводы подрядчика о неисполнении заказчиком встречных обязательств по обеспечению объекта ресурсами противоречат установленным обстоятельствам. Нарушение подрядчиком конечного срока выполнения работ по зависящим от него причинам составило 617 дней, в связи с чем, заказчик, в соответствии с условиями контакта, правомерно предъявил подрядчику требование об оплате неустойки.

Подрядчик признавал, что должен был завершить работы еще в 2017 году.

Так, в письме от 28.07.2017 № 506/17-37 подрядчик указывал, что с учетом просрочки заказчика и объективных обстоятельств все работы будут завершены 27.11.2017.

Однако, работы не были завершены ни в ноябре 2017, ни в начале 2019 года.

Подрядчик утверждает о просрочке заказчика 935 дней по обеспечению газоснабжения объекта (по мнению подрядчика, газ должен был быть подан еще в 2016 году).

Однако, контракт предусматривает обязанность заказчика обеспечить объект ресурсами к моменту начала пуско-наладочных работ (п. 3.3.5), которые проводятся подрядчиком после окончания строительно-монтажных работ (п. 1.25 контракта).

Подрядчик не был готов к проведению пуско-наладочных работ и сообщал, что будет технически готов к приемке газа 06.03.2019, что подтверждается письмом подрядчика от 19.12.2018 № 329/18-36.

Таким образом, подрядчик не был готов к проведению пуско-наладочных работ и использованию соответствующих ресурсов.

Судом первой инстанции сделан верный вывод об отсутствии у подрядчика права ссылаться на неисполнение заказчиком встречных обязательств (стр. 4 решения), поскольку подрядчик не приостанавливал работы, в нарушение требований статьи 716 ГК РФ не предупреждал заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению контракта.

При получении подрядчиком сведений о том, что отсутствие энергоресурсов может повлиять на возможность выполнения работ в срок, подрядчик как профессионал в сфере строительства инфраструктурных объектов обязан был сообщить об этом заказчику и приостановить работы.

Однако, о данных обстоятельствах подрядчик сообщил заказчику только на переговорах в декабре 2018 года и в ответе на претензию заказчика (письмо Подрядчика от 10.01.2019 № 1/19-37).

В связи с этим в настоящее время подрядчик при обосновании своей просрочки не вправе ссылаться на отсутствие энергоресурсов.

Начисление и удержание неустойки произведено заказчиком в строгом соответствии с законом и контрактом. Доводы истца о неверном расчете неустойки противоречат контракту.

Контрактом установлена обязанность подрядчика уплатить неустойку в размере 0,025% от цены контракта за каждый день просрочки за нарушение конечного срока выполнения работ более чем на 20 календарных дней (пункт 23.3 контракта).

По состоянию на 16.01.2019 (дата направления заказчиком уведомления об отказе от исполнения контракта) сумма неустойки, подлежащей уплате Подрядчиком, составляла 202 946 725 руб. (1 315 700 000 (цена контракта) ? 0,025 % ? 617 = 202 946 725 руб.).

Контррасчет неустойки истец в суд первой инстанции не предоставлял, данный довод является новым, правовые основания для его рассмотрения отсутствуют.

Удержание является самостоятельным способом прекращения обязательств, который может быть предусмотрен сторонами в договоре и отличается от зачета встречных однородных требований (постановления Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 по делу № А53-26030/2010, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.07.2017 по делу № А03-1120/2016, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.04.2017 по делу № А19-15775/2014, Арбитражного суда Центрального округа от 13.11.2018 по делу № А54-1763/2015).

Право Заказчика удержать неустойку из любых причитающихся подрядчику сумм предусмотрено контрактом (пункт 23.11).

Правовые основания для взыскания с заказчика суммы неустойки, правомерно удержанной с подрядчика, допустившего грубое нарушение сроков выполнения работ, отсутствуют.

Требование истца о признании предъявленной неустойки незаконной является ненадлежащим способом защиты прав, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Рассматривая аналогичные требования, суды указывают, что данный способ защиты не предусмотрен законом, не приводит к восстановлению нарушенных прав, и отказывают в удовлетворении требований.

Данный подход подтверждается сложившейся судебной практикой.

Например, Арбитражный суд Московского округа указал, что требования истца о признании незаконным начисления неустойки не отвечают критериям исполнимости судебного акта в случае их удовлетворения, а также что истцом выбран ненадлежащий способ защиты своего права (постановление от 16.11.2016 по делу № А41-78778/2015).

Незавершенность строительно-монтажных работ подтверждается актами о приемке выполненных работ. 

Например, в октябре 2018 подрядчик выполнял в здании котельной монтажные работы по телефонизации (акт от 31.10.2018 № 000237, т. 4, л.д. 9).

После расторжения контракта (01.02.2019) подрядчик предъявил заказчику к приемке фактически выполненные работы (письмо подрядчика от 28.01.2019, т. 2, л.д. 127, письмо подрядчика от 23.04.2019, т. 4, л.д. 12).

Из переписки и актов следует, что в 2019 году подрядчик выполнял в здании котельной, в том числе, работы по монтажу системы водоснабжения и канализации (акт № 000262, т. 4, л.д. 14), монтажу ограждающих конструкций и заполнению проемов (акт № 000265, т. 4, л.д. 17), ограждению кровли, крылец, пожарной лестницы (акт № 000267, т. 4, л.д. 22), монтажу электрооборудования (акт № 000269, т. 4, л.д. 28).

После расторжения контракта для проверки качества результатов работ, выполненных подрядчиком на дату расторжения, заказчиком была привлечена экспертная организация – «Вневедомственный научно-исследовательский институт промышленного газоиспользования «ВНИИПРОМГАЗ» (ООО «ВНИИПРОМГАЗ»).

По итогам обследования технического состояния незавершенной строительством котельной экспертами ООО «ВНИИПРОМГАЗ» выявлены существенные недостатки проектирования и строительно-монтажных работ (стр. 65-66 заключения). 

Экспертами сделан однозначный вывод о том, что с учетом допущенных дефектов строительно-монтажных работ готовность к проведению пуско-наладочных работ и подаче газа отсутствует (стр. 66 заключения).

Заказчик в настоящее время вынужден устранять данные дефекты в целях завершения работ и ввода котельной в эксплуатацию.

Стоимость устранения недостатков (фактически убытки Заказчика) – 49,3 млн. руб. (стр. 67 заключения).

Наличие у заказчика претензий к качеству работ до расторжения контракта, наличие дефектов оборудования и недостатков работ подтверждается, в том числе, письмом от 12.01.2019 № ЗФ-80/24 (т. 4, л.д. 7). Так, заказчик указывал подрядчику на наличие недостатков работ, в том числе, по устройству полов, отопления и вентиляции в здании котельной.

Неготовность подрядчика к приемке газа прямо подтверждается письмом подрядчика от 19.12.2018 № 329/18-36 (т. 4, л.д. 6), в котором он сообщил, что будет технически готов к приемке газа к 06.03.2019. В этом же письме подрядчик ссылается на наличие не устранённых дефектов на элементах газового оборудования и пожарной сигнализации. 

Учитывая, что контракт предусматривает обязанность заказчика обеспечить объект ресурсами к моменту начала пуско-наладочных работ (п. 3.3.5, т. 1, л.д. 23), которые проводятся Подрядчиком после окончания строительно-монтажных работ 

(п. 1.25, т. 1, л.д. 19), а также что подрядчик не был готов к проведению пуско-наладочных работ и использованию соответствующих ресурсов, доводы Истца о неисполнении ответчиком встречных обязательств являются несостоятельными.

Доводы ответчика об отсутствии у истца права ссылаться на неисполнение заказчиком встречных обязательств, поскольку подрядчик не приостанавливал работы и не предупреждал заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению контракта, а также о выборе истцом ненадлежащего способа защиты прав (требование о признании предъявленной неустойки незаконной) подробно изложены в отзыве ответчика на апелляционную жалобу.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца и ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 21.06.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2019 по делу №А40-34737/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

  Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья                                                        О.Н. Семикина

 

Судьи                                                                                                 Е.Е. Кузнецова

 

                                                                                                            В.И. Тетюк